Sentencia Penal 28/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 42/2023 de 28 de septiembre del 2023

PRIMERO.- En el exclusivo ámbito de la responsabilidad penal, la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra (Sección Segunda) que ahora se recurre condenó al acusado D. Melchor a la pena de dos años de prisión (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio previsto y penado en el apartado 1 del artículo 138 del Código Penal (en adelante, CP), siendo su grado de ejecución el de tentativa, ex artículo 16 CP y concurriendo la circunstancia mixta de parentesco con el carácter de agravante, así como las circunstancias atenuantes de trastorno mental con el carácter de eximente incompleta del artículo 21.1ª del CP, en relación con el artículo 20.1º del mismo texto legal, y de reparación parcial del daño ex artículo 21.5ª del CP.

Asimismo, por tiempo de ocho años y en el citado ámbito de la responsabilidad penal, la sentencia impuso al acusado la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de distancia de Dª. Lidia, así como la de acercarse a menos de la referida distancia (500 metros) y por igual plazo (ocho años) a su domicilio, a su lugar o centro de estudios o trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella. A su vez, por idéntico plazo de ocho años, se impuso al acusado la prohibición de comunicarse con aquélla por cualquier medio informático o telemático de comunicación o mantener con ella contacto escrito, verbal o visual, debiendo cumplirse esta pena de manera simultánea a la pena de prisión impuesta. Todo ello, además, con mantenimiento del sistema telemático actualmente implantado para el control de cumplimiento de estas medidas.

Igualmente, y siempre en el exclusivo ámbito de la responsabilidad penal, la sentencia recurrida impuso al acusado la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta en aplicación del artículo 140 bis del CP , en relación con los artículos 96.3.3ª y 106.1 del mismo texto legal (en cuanto al control en sede jurisdiccional del cumplimiento por parte del acusado de alguna o algunas de las medidas que se determinan en el expresado precepto) y cuya concreción deberá realizarse conforme al procedimiento establecido en el segundo párrafo del artículo 106.2 del CP.

En fin, al margen de la responsabilidad civil también impuesta al acusado (y cuyo concreto alcance resultó aclarado por la propia Audiencia Provincial de Navarra por Auto de fecha 22 de mayo de 2023), mediante la referida sentencia se condenó al acusado a abonar las costas procesales, incluyendo en tal imposición las derivadas del ejercicio de la acusación particular.

Notificada la sentencia y no conforme con su fallo, el MINISTERIO FISCAL formaliza recurso de apelación frente a la misma. Dicho recurso es impugnado por la representación letrada del acusado. A su vez, presentadas las correspondientes alegaciones por parte de la acusación particular al recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, la representación letrada del acusado interpone escrito de oposición frente a las mismas, al tiempo que formula recurso de apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 846 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim).

SEGUNDO.- Con carácter previo a la resolución del recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL, debemos pronunciarnos en primer lugar a propósito de la procedencia o no del recurso de apelación interpuesto por la representación letrada del acusado con ocasión de su escrito de oposición a las alegaciones efectuadas por la acusación particular. Recurso de apelación que, como ha quedado dicho con anterioridad, formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis b) de la LECrim .

A tal efecto, comienza señalando la representación letrada del acusado que (sic) "se nos ha dado traslado del Recurso de Apelación interpuesto por la Acusación Particular frente a la Sentencia nº 104/2023 dictada en autos el 19 de abril de 2.023, y en el término conferido, venimos a formular OPOSICIÓN, formulando a su vez APELACIÓN en el trámite de Impugnación conforme lo previsto en el art. 846 bis b) LECRIM". En coherencia con ello, en la primera de sus alegaciones se opone "al recurso interpuesto por la acusación particular adhiriéndose al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal". Y en el suplico de su escrito, entre otras cosas, solicita de esta Sala que se tenga (sic) "por formulada oposición al recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, y por interpuesto Recurso de Apelación" contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, al tiempo que "se desestime el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la acusación particular".

Pues bien, expuesto todo ello así y sin necesidad de analizar su particular contenido, debemos rechazar de entrada la procedencia del recurso de apelación de este modo interpuesto por la representación letrada del acusado. Y ello en atención a las siguientes consideraciones:

1ª) En primer lugar, porque el precepto en el que la representación letrada del acusado apoya la interposición de su recurso de apelación no resulta aplicable al supuesto de autos. Básicamente, porque no nos hallamos aquí ante una sentencia dictada por "el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado" [ art. 846 bis a) LECrim ], sino ante una sentencia dictada por "las Audiencias Provinciales ... en primera instancia" ( art. 846 ter.1 LECrim ). De ahí que, en aplicación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, haya de estarse entonces a lo previsto en los artículos 790 y siguientes de la LECrim: "Los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de este artículo se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso" ( art. 846 ter.3 LECrim ).

2ª) Y, en segundo lugar, porque, aunque es cierto que [en términos similares -que no idénticos- a los previstos en el párrafo tercero del art. 846 bis b) LECrim ] el párrafo segundo del artículo 790.1 de la LECrim establece que "La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo", la acusación particular no ha formulado recurso de apelación alguno. Antes al contrario, lo que (de conformidad con lo previsto en el artículo 790.5 de la LECrim) la acusación particular presentó fue escrito de alegaciones al recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL. Y aun cuando en este escrito aquélla mostrara su conformidad con lo señalado por el Ministerio Público, no puede derivarse de ello la interposición de recurso de apelación alguno por su parte. Así las cosas, yerra la representación letrada del recurrente cuando señala en su escrito que "se nos ha dado traslado del Recurso de Apelación interpuesto por la Acusación Particular frente a la Sentencia nº 104/2023". No existiendo, pues, recurso de apelación alguno por parte de la acusación particular, el acusado no pudo hacer uso de la prerrogativa que se contempla en el párrafo segundo del artículo 790.1 de la LECrim, como tampoco de cuanto se establece en el párrafo tercero del artículo 846 bis b) del mismo texto legal . De hecho, de haber querido formular recurso de apelación por esta vía excepcional debió indicarlo en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL (único recurso correctamente planteado en el presente supuesto), mas no en su escrito de oposición al de alegaciones de la acusación particular (que, insistimos, no constituye recurso de apelación).

Por lo dicho, no ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación letrada del acusado con ocasión del escrito de alegaciones presentado por la acusación particular frente al recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL.

TERCERO.- Resuelta la anterior incidencia procesal, corresponde a continuación analizar el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL. Recurso que, aunque formulado (sic) "al amparo de lo establecido en el artículo 846 bis a) de la LECr, ... por infracción de ley de artículo 846 bis c) apartado b)", en aplicación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva debe entenderse planteado al amparo de lo previsto en el artículo 846 ter de la LECrim .

En concreto, se denuncia en él la incorrecta aplicación por parte de la Audiencia Provincial de Navarra de lo dispuesto en el artículo 66.1 7ª del CP. Y ello porque, según entiende el MINISTERIO FISCAL, a la hora de llevar a cabo la individualización de la pena la resolución judicial de instancia no valora adecuadamente las circunstancias agravante de parentesco y atenuante de reparación parcial del daño.

A. Antecedentes

Con carácter previo al análisis de la disconformidad planteada por el MINISTERIO FISCAL, debemos comenzar recordando que la sentencia que ahora se impugna deriva de una previa de esta Sala (la número 26/2022, de 28 de septiembre) en la que se declaró la nulidad parcial de la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra número 21/2022, de 26 de enero. Nulidad parcial con la que en el exclusivo ámbito de la responsabilidad penal del procesado (y, más específicamente, en el de la individualización de la pena) se pretendía que, en aplicación del artículo 68 del CP (remisión al artículo 66 del CP incluida), por parte de la Audiencia Provincial de Navarra se procediera, con absoluta libertad de criterio, a lo siguiente:

1º) Determinar y, en su caso, justificar si la rebaja de la pena a imponer al procesado en atención a la concurrencia de la eximente incompleta de trastorno mental debiera ser en uno o dos grados.

2º) Determinar y, en su caso, justificar en qué medida la concurrencia en el supuesto de autos de la agravante mixta de parentesco junto con la atenuante de reparación parcial (que no total) del daño permitirían o no apreciar la existencia de un fundamento cualificado de agravación o atenuación a los efectos de concretar la pena a imponer al procesado.

Tomando en consideración lo así declarado y acordado por esta Sala, la Audiencia Provincial de Navarra procede en su sentencia a tratar de dar cumplida cuenta del mandato recibido, bien que manteniendo como presupuesto previo de la individualización de la pena la indiscutida apreciación de la comisión del delito en grado de tentativa: "La apreciación de la comisión del delito en grado de tentativa, nos faculta para aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por el artículo 138 1 CP, para el delito consumado -prisión de 10 a 15 años-, y como señala el artículo 62 CP a tal efecto ha de atenderse al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. En este contexto valorativo, y utilizando los parámetros de referencia normativa que acabamos de señalar, consideramos, adecuada, y proporcionada a las concretas circunstancias del caso [recuérdese que en el precedente FD 3º, señalamos " Habiendo quedado debidamente probado, que sólo fue la decidida intervención del D. Don Jose Enrique, vecino de Doña Lidia y del Sr. Melchor, el elemento determinante, de que este no acabara con la vida de su entonces esposa "], la rebaja en un solo grado, por lo que el arco punitivo de partida, contempla un tramo entre 5 y 10 años de prisión" (fundamento de derecho segundo).

Atendiendo, a continuación, a la primera de las cuestiones planteadas por esta Sala, entiende la Audiencia Provincial de Navarra en su sentencia que "En este marco cronológico, apreciando el carácter singularmente cualificado, de la circunstancia atenuante de trastorno mental, con la cualidad de eximente incompleta del artículo 21. 1ª, en relación con el 20. 1º CP., resulta de aplicación, cuanto se dispone en el artículo 68 CP " En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código ". Atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes, consideramos oportuno, la reducción del marco punitivo en un solo grado, de modo que la pena a aplicar, contempla un arco de 2 años y 6 meses de prisión a 5 años" (fundamento de derecho segundo).

Por su parte, la segunda de las cuestiones que le fueron planteadas por esta Sala es resuelta por la Audiencia Provincial de Navarra del siguiente modo: "Teniendo cuenta la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco en la modalidad de agravante, y de la circunstancia atenuante, de reparación del daño; en el tramo expresado, es aplicable la regla de dosificación de la pena contemplada como 7ª, del artículo 66.1 CP -con arreglo a la cual, las circunstancias en concurso, -se- <<... valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior>>; resultando a nuestro parecer, suficientemente claro que, en el presente caso, persiste un fundamento cualificado de atenuación -vid en este sentido STSJN 13/2021 de 23 de marzo FD 8º- por tanto, el tramo nuevamente configurado, contempla un período de 15 meses y un día a 30 meses de prisión" (fundamento de derecho segundo).

En fin, considerando la gravedad de la culpabilidad del autor en el conjunto de los elementos de apreciación concurrentes en el presente supuesto y aplicando el principio de merecimiento de la pena, la Audiencia Provincial de Navarra estima adecuada imponer al procesado (junto con otras accesorias) "la pena de dos años de prisión, que se encuentra en la mitad superior, del tramo que en definitiva, por las razones expuestas, determinamos" (fundamento de derecho segundo).

B. Alcance de la disconformidad planteada

Centrada, por tanto, la presente discusión en la específica problemática de la individualización de la pena de prisión impuesta al procesado, debemos comenzar señalando que, de entrada, el MINISTERIO FISCAL se muestra conforme con las dos siguientes apreciaciones realizadas en la instancia:

1ª) Rebaja en un grado de la pena de referencia para el delito de homicidio (de diez a quince años ex art. 138 CP) por la concurrencia de la tentativa ( ex art. 62 CP), con lo que la pena a imponer al procesado oscilaría de los cinco a los diez años de prisión.

2ª) Rebaja en un grado de la pena a imponer al procesado con la apreciación de la tentativa (de los cinco a los diez años de prisión ex art. 62 CP) por la concurrencia de la eximente incompleta de trastorno mental ( ex art. 21.1ª en relación con el art. 20.1º del CP), con lo que la pena resultante iría de los dos años y seis meses a los cinco años de prisión.

Admitido ello así, la disconformidad planteada por el MINISTERIO FISCAL se centra, única y exclusivamente, en la valoración que, sobre la base de lo establecido en el artículo 66.1 7ª del CP, efectúa a continuación la Audiencia Provincial de Navarra de las circunstancias agravante de parentesco y atenuante de reparación parcial del daño. Al margen de dicha disconformidad quedan, por tanto, el resto de penas accesorias impuestas al procesado por la resolución que ahora se impugna.

Pues bien, a tal efecto el Ministerio Público formula las siguientes alegaciones:

1ª) No procede aplicar a la presente causa la doctrina establecida al respecto por la sentencia de esta Sala 13/2021, de 23 de marzo y en la que la resolución judicial que ahora se impugna se apoya expresamente.

2ª) En la sentencia recurrida no se ha motivado de manera suficiente la rebaja en un grado de la pena a imponer al procesado por la concurrencia de las circunstancias modificativas de su responsabilidad penal. Y es que, si bien aquélla alude a un "fundamento cualificado de atenuación", dicho fundamento no se motiva.

3ª) En la sentencia recurrida tampoco se explica por qué la atenuante parcial (que no total) de reparación del daño tiene más peso que la agravante de parentesco.

4ª) Atendidas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, como "fundamento cualificado de agravación" debiera prevalecer la agravante de parentesco frente a la atenuante de reparación parcial del daño. O, en su defecto, ambas circunstancias debieran compensarse.

En su consecuencia, acaba considerando el MINISTERIO FISCAL que "la pena ajustada sería la de 4 años de prisión". Criterio con el que, a pesar de la pena que por su parte se solicitó para el procesado en el acto de la vista oral, se muestra ahora conforme la acusación particular en su escrito de alegaciones.

C. Resolución de la disconformidad planteada

Centrados así los términos del debate, tiene razón el MINISTERIO FISCAL en cuanto a las alegaciones por él planteadas. Y ello por las siguientes consideraciones:

1ª) De entrada, no se entiende bien la referencia que la resolución judicial impugnada efectúa a nuestra sentencia 13/2021, de 23 de marzo, como apoyo de su apreciación en el presente supuesto de un "fundamento cualificado de atenuación". Básicamente, porque lo que allí se analiza junto a la agravante de parentesco es la atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas, que no la atenuante de reparación parcial del daño que aquí se evalúa. Todo ello por referencia, además, a un supuesto que poco o nada tiene que ver con el presente.

2ª) En segundo lugar, claro queda que la resolución de instancia no ha motivado de manera suficiente la existencia de "un fundamento cualificado de atenuación" y, por tanto, la aplicación de la pena inferior en grado ex artículo 66.1.7ª CP. De hecho, la única motivación que parecería existir al respecto sería la remisión expresa a nuestra sentencia 13/2021, de 23 de marzo. Al margen de ello, nada más se indica sobre el carácter pretendidamente cualificado de la atenuante de reparación parcial del daño. Por ejemplo, una mayor o menor cantidad (porcentaje, si se prefiere) reparada por referencia al montante finalmente impuesto al procesado como responsabilidad civil o un mayor o menor esfuerzo económico por parte del procesado que justificaría la reparación solo en parte del daño causado.

3ª) En tercer lugar, tiene razón el MINISTERIO FISCAL cuando en su recurso denuncia que en la sentencia recurrida tampoco se explica por qué la atenuante parcial (que no total) de reparación del daño tiene más peso que la agravante de parentesco. Máxime teniendo en cuenta, primero, el extenso período de relación conyugal entre procesado y víctima (alrededor de veinte años) y, segundo, el carácter parcial (que no total) de la atenuante contemplada (además de en su fundamento de derecho primero con transcripción literal de nuestro pronunciamiento, el carácter parcial de la reparación del daño es expresamente recogido por la Audiencia Provincial de Navarra en el fallo de su sentencia). Es más, la ausencia de motivación alguna al respecto constituiría un claro incumplimiento por parte de aquélla del segundo de los mandatos que le fue impuesto por esta Sala; esto es, recuérdese, "Determinar y, en su caso, justificar en qué medida la concurrencia en el supuesto de autos de la agravante mixta de parentesco junto con la atenuante de reparación parcial (que no total) del daño permiten o no apreciar la existencia de un fundamento cualificado de agravación o atenuación a los efectos de concretar la pena a imponer al procesado".

4ª) En fin, atendidas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto resultaría más oportuno hablar de "fundamento cualificado de agravación" (en atención a la agravante de parentesco) que de "fundamento cualificado de atenuación" (en atención a la atenuante de reparación parcial del daño) o, en su defecto, compensar la concurrencia de ambas circunstancias. En realidad, si bien se mira, al imponer finalmente al procesado la pena "en la mitad superior" (bien es verdad que sobre la base de un arco punitivo erróneamente derivado de la indebida aplicación del art. 66.1ª 7ª CP) la propia Audiencia Provincial de Navarra ya estaría reconociendo en atención a las circunstancias concurrentes la existencia de un "fundamento cualificado de agravación" .

Sentado lo anterior, debe admitirse el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL en cuanto a la indebida aplicación del artículo 66.1 7ª del CP al no estimarse concurrente en el presente supuesto un "fundamento cualificado de atenuación".

CUARTO.- Admitida la indebida aplicación por parte de la Audiencia Provincial de Navarra del artículo 66.1 7ª del CP y disponiendo esta Sala de suficientes elementos de juicio al respecto (descartándose así la eventual declaración de una nueva nulidad parcial de la sentencia recurrida), procede a continuación efectuar la correspondiente individualización de la pena. Todo ello, por supuesto, con escrupuloso respeto al relato fáctico de instancia en los términos del artículo 790.2 de la LECrim. No en vano, los motivos que esta Sala acoge se han articulado por la vía de infracción de ley, lo que obliga al pleno respeto de lo en su día declarado probado ( SSTS 357/2005 de 22 de marzo y 960/2006 de 17 de octubre).

A. Aspectos procesales previos

Como puede apreciarse, la estimación del recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL supone una agravación en parte de lo resuelto por la sentencia objeto de revisión. Precisamente por ello, con carácter previo al proceso de individualización de la pena, parece oportuno recordar a continuación las facultades que a tal efecto dispone el Tribunal de apelación.

En concreto, la STS 244/2017, de 5 de abril, declara que es doctrina constitucional (entre otras, STC 142/2011, de 26 de septiembre) que el derecho a un proceso con todas las garantías es quebrantado cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o bien por una que empeora la situación del recurrente si ésta se fundamenta en una diferente valoración de las declaraciones personales; es decir, si para ello se establece un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente. Expresa dicha sentencia que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos solo permite la revisión de sentencias absolutorias (o agravatoria de las condenatorias) cuando el Tribunal (en este caso de apelación) actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones estrictamente jurídicas. Es decir, cuando la Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos.

Por su parte, indica la calendada sentencia que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, en STEDH de 26 de mayo de 1988, de 10 de marzo de 2009 y de 21 de septiembre de 2010) aprecia vulneración del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos y considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica; es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de instancia. Se hace mención de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 88/2013, de 11 de abril, en la que se descarta tenga lugar vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia, sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas. En conclusión, es posible la revisión de la subsunción jurídica de los hechos, sin su alteración, siendo necesario que en aquellos concurra y se describa la existencia de los elementos esenciales de los delitos cuya apreciación se solicita.

En este sentido, la más reciente STC 59/2018, de 4 de junio, tras una sintética exposición de la evolución de la doctrina constitucional relativa al derecho a un proceso con todas las garantías, entiende consolidada la doctrina latente (entre otras, en las STC 126/2012, de 18 de junio, 22/2013, de 31 de enero y 43/2013, de 25 de febrero), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, se ha declarado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando el órgano revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resulten acreditados en ésta, argumentando que este proceso deducible, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de las garantías constitucionales. Y finalmente (como ya se ha indicado anteriormente) tampoco existe vulneración del referido principio cuando la agravación no sea consecuencia de la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas.

Ello no obstante, y teniendo en cuenta doctrina más reciente en referencia a la acreditación de los elementos subjetivos del delito (a realizar por el Tribunal de instancia) y al control de la inferencia de los mismos, su entidad fáctica o jurídica y la ampliación de las garantías al efecto, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene que tal función no puede extenderse a una apreciación de aquéllos si se excede de la mera discrepancia jurídica, no siendo aceptable la realización por el Tribunal revisor de inferencias de índole fáctico a tal efecto, pues ha de partirse de los hechos fijados por el Tribunal de instancia y de las inferencias de tal carácter fáctico realizadas por él, tal como ha expresado el Tribunal de Derechos Humanos en reciente sentencia de 28 de junio de 2018, como ya lo afirmó el Tribunal Supremo en su sentencia 1572/2018, de 3 de mayo.

Como conclusión, la posibilidad de agravación de la sentencia apelada se ciñe al examen de la subsunción de los hechos en la norma penal, sin alteración de los hechos ni su valoración efectuada por el Tribunal de Primera Instancia, ni tampoco a realizar inferencias de índole fáctica sobre los elementos subjetivos del delito, pero no hay óbice a que, partiendo de ello, pueda el Tribunal de apelación alterar la calificación jurídica que corresponda a las conductas objeto de enjuiciamiento. En todo caso, en respeto a los límites del principio acusatorio, ni la agravación de la consideración jurídica de los hechos ni la pena a imponer pueden exceder del límite de la acusación, contenida en los escritos de calificación formulados por las acusaciones y su fijación definitiva en la vista oral.

Así pues, en cumplimiento de todo ello y de conformidad con los razonamientos jurídicos vertidos al respecto con anterioridad, entiende esta Sala que, sin alteración de los hechos probados y la inferencia fáctica de los mismos fijados por la Audiencia Provincial de Navarra en su sentencia, debe admitirse el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL en cuanto a la indebida aplicación del artículo 66.1 7ª del CP al no estimarse concurrente en el presente supuesto un "fundamento cualificado de atenuación".

B. Individualización de la pena

Atendiendo, por tanto, a lo previsto en el artículo 66.1ª 7ª del CP ("Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior") y, en especial, a los mismos criterios interpretativos seguidos en último término por la Audiencia Provincial de Navarra en su sentencia (que explícitamente impone la pena "en la mitad superior, del tramo" correspondiente), estimamos igualmente adecuada la imposición de la pena de prisión en la mitad superior del tramo a tener en cuenta. Tramo que, una vez descartada la existencia de un "fundamento cualificado de atenuación" (y sin necesidad de tener que apreciar la concurrencia de un "fundamento cualificado de agravación"), iría de los dos años y seis meses a los cinco años de prisión (en lugar, de los "15 meses y un día a 30 meses" erróneamente fijados por la Audiencia en su sentencia). Por tanto, la pena a imponer al acusado debe fijarse en tres años, nueve meses y un día de prisión.

Por lo demás, no habiéndose solicitado en el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL modificación del fallo de la sentencia en relación con el resto de consecuencias penales derivadas del delito imputado al acusado, el mismo se mantiene en sus términos.

QUINTO.- En atención a todo lo hasta aquí indicado, se estima el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL, sin admisión del recurso de apelación interpuesto por la defensa letrada del procesado.

No apreciándose motivos que justifiquen su imposición, procede declarar de oficio las costas causadas en la sustanciación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,