Sentencia Penal 27/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 33/2023 de 11 de abril del 2023

PRIMERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Juan Pedro solicitando su libre absolución o revocación parcial de la sentencia invocando los siguientes motivos de impugnación:

- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

- Infracción de precepto legal en la determinación de la pena.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Elena mediante escritos de fecha 20 y 24 de febrero de 2023 respectivamente, han impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LAPRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

2.1. Se alza el apelante contra la sentencia dictada invocando este motivo de impugnación pero aludiendo también al error en la valoración de la prueba y al principio in dubio pro reo, alegando que se ha sentado un relato de hechos inexacto, impreciso y sesgado que ha conducido a una calificación errónea, cuestionando así la validez y veracidad absoluta que le ha dado la Sala a la declaración de Elena y la censura más absoluta respecto a lo declarado por el acusado.

No se comparte el valor absolutamente preeminente de la declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia, tratándose de un testigo implicado en la cuestión, interesado y directamente afectado, lo que no es obstáculo para que pueda erigirse en prueba de cargo.

Este tipo de testimonios deben ser evaluados con exigible cautela y partiendo de esta premisa no se puede dar por buena la valoración del tribunal a quo en atención a las patologías acreditadas y preexistentes en la testigo que llevaba un buen numero de días escapada de un centro, bajo la influencia de las drogas y el alcohol, además de padecer de un DIRECCION006.

Las condiciones psíquicas padecidas y las físicas reconocidas por la víctima obstaculizan superar el filtro de la credibilidad subjetiva. El DIRECCION006 es perfectamente compatible con ideas fabuladores vinculadas a episodios de carácter sexual.

La Sala de instancia habría errado al haber interpretado en perjuicio del acusado las dudas existentes en base a las declaraciones de la presunta víctima y del acusado refiriéndose concretamente al hecho probado primero y también a que las manifestaciones del acusado fueron claras, precisas y sin contradicciones relatando que nunca tuvo relaciones sexuales con Elena utilizando violencia o intimidación y mucho menos con penetración bucal, no cumpliéndose el primero de los requisitos que exige el triple filtro, como es la ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima que pudiera derivarse de sus especiales y particulares circunstancias psicofísicas y personales, con posible tendencia a la fabulación.

La existencia de móviles espurios pueden también resultar de las tendencias fantasiosas de la víctima y de su estado psico-emocional y así las cosas los antecedentes de la victima pueden afectar y debilitar su testimonio, constando los mismos en el informe de urgencias del Hospital de DIRECCION005 (folios 35-37) y en el informe pericial de la médico forense Celestina (folios 296-298).

El estado psico-físico del día de los hechos también afecta y debilita su testimonio, al haberse escapado 5 días antes de un centro educativo terapéutico y habiendo estado sin dormir y consumiendo cantidades importantes de alcohol y drogas, teniendo alucinaciones visuales.

Existen por tanto argumentos para dudar de la credibilidad del relato de la victima y pensar que pudo distorsionar lo realmente ocurrido durante todo el tiempo que permaneció con el acusado.

También se combate la existencia de corroboraciones periféricas que otorguen verosimilitud al testimonio de Elena y así los informes periciales, que expresan la opinión de quienes los emiten, solo pueden ser valorados como herramienta de auxilio y asistencia del tribunal sin rebasar sus facultades valorativas.

En este caso no existen informes psiquiátricos posteriores a los hechos ni justificación documental del posible tratamiento seguido a raíz de los mismos.

Y además el perfil genético hallado en el sujetador de Elena es perfectamente compatible con los abrazos y besos reconocidos por el acusado, por lo que faltan elementos de corroboración periférica, no superando tampoco el filtro de la credibilidad objetiva o verosimilitud.

2.2. En relación con la vulneración de la presunción de inocencia recordemos que la STS núm. 930/2022, de 30 de noviembre ( ROJ: STS 4489/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4489 ) establece que << ...el derecho a la presunción de inocencia invocado está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre , Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas.

Sintetizando su doctrina, puede decirse que se lesionará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena:

a) en ausencia de pruebas de cargo;

b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales;

c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías;

d) sin motivar la convicción probatoria;

e) sobre la base de pruebas insuficientes; o

f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.>>

El apelante considera esencialmente que se ha vulnerado la presunción de inocencia porque se le condena al acusado en base a la declaración de la victima a la que se ha conferido una veracidad absoluta cuando ha estado ausente el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva de la victima, dadas sus condiciones psíquicas y físicas y también ha faltado el requisito de credibilidad objetiva por ausencia de elementos de corroboración periférica y en la consideración de que las manifestaciones del acusado fueron claras, precisas y sin contradicciones relatando que nunca tuvo relaciones sexuales con Elena utilizando violencia o intimidación y mucho menos con penetración bucal.

Sus alegaciones en realidad no son mas que el reflejo de su postura discrepante en cuanto a la valoración de la prueba que ha efectuado la Sala de instancia, la cual ha considerado suficiente prueba de cargo la declaración de la victima tras someterla al triple test valorativo de esta prueba testifical al que se refiere entre otras sentencias la STS núm.916/2022, de 23 de noviembre ( ROJ: STS 4391/2022 -ECLI:ES:TS:2022:4391 ) que recogiendo jurisprudencia ya conocida establece que << ... respecto a la declaración de la víctima, esta Sala en STS. 625/2010 de 6.7 tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: "La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

a) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusadovíctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones , pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima.>>

En efecto, la Sala de instancia ha tenido en cuenta la negación de los hechos expresada por el acusado como la declaración de la victima y sopesando ambas posturas, tras haberse practicado las pruebas ante si y con las ventajas propias de la inmediación, ha considerado razonablemente que frente a la confusa, imprecisa e increíble versión de los hechos proporcionada por el acusado se erigía la declaración de la victima considerando que reunía los criterios valorativos que se exigen jurisprudencialmente, constituyéndose de esta forma en la prueba de cargo de los hechos imputados al acusado.

En lo que atañe a la credibilidad subjetiva de la victima, Elena, la Sala tuvo conocimiento de todas las condiciones psíquicas y físicas de la menor - estas últimas puestas en evidencia incluso por la propia victima- al señalar que "No podemos negar que con arreglo a la prueba practicada, en concreto la documental médica obrante a los folios 35 a 37, el informe forense de la Dr.ª Gracia (folios 104 a 107) ratificado y explicado en la prueba pericial practicada en el juicio, el informe de la Dr.ª Celestina (folios 296 a 298) igualmente ratificado explicado en la vista, y en último término por lo manifestado por la propia menor Elena, ésta padecía el en el momento de los hechos un DIRECCION006, y un DIRECCION007. Además, y tal y como la propia menor ha explicado, a todo ello debe añadirse que llevaba unos cinco días sin dormir, y con abundante ingesta de sustancias tóxicas."

También tuvo en cuenta que su testimonio en principio podría estar afectado por componentes de fabulación o incluso de auto convencimiento de una realidad o de la ocurrencia de unos hechos, considerando con ajustado criterio que debía prestar cautela o especial rigor en el análisis de su relato pero sin que ello equivaliese a que sea falsario o fabulado porque, de lo contrario, según mantiene la Sala de instancia, estaríamos afirmando que una persona con estas patologías estaría incapacitada para decir la verdad, concluyendo que para considerar la verosimilitud subjetiva del testimonio de Elena había que tener en cuenta los parámetros de suficiencia de su testimonio y valorados en su totalidad considerar o no creíble su testimonio, lo que es una técnica valorativa amparado en la pura racionalidad.

La Sala, respondiendo a estas premisas, ponderó, en primer lugar, el testimonio de la víctima con las ventajas de la inmediación indicando que "...sí estamos en condiciones de anticipar, debido a la inmediación, del desarrollo de la prueba testifical practicada de esta concreta y legal forma el juicio oral, es que Elena prestó un testimonio en el que efectuó el relato que hemos expuesto, y en el que, si bien apreciamos un lógico nerviosismo y un alto grado de tensión emocional --

indudablemente explicable debido a la dificultad que conlleva verbalizar ante un tribunal hechos de la naturaleza de los que narró, y que por ello mismo es muy frecuente que suceda en la práctica de estas pruebas-, no nos impresionó como un relato presidido por componentes falsarios o de fabulación que pudieran provenir de sus patologías y circunstancias psicofísicas en el momento de los hechos. Como tendremos ocasión de explicar, la menor no recordó algunos concretos detalles sobre lo sucedido, pero en general pudo ir explicando con evidente sufrimiento y nerviosismo todo aquello que recordaba, sin negar en ningún momento circunstancias que podrían interpretarse como desfavorables o perjudiciales para ella, tales como las de su fuga del centro de desintoxicación, los días sin dormir, y la abundante ingesta de alcohol y de drogas."

Pero lejos de ser una mera impresión resultó avalado por la pericial de las médicos forenses Dras. Celestina y Gracia "que afirmaron que la existencia de estos trastornos no tiene necesariamente que producir una disociación de lo percibido con la realidad de lo sucedido. La Dra. Gracia, perito que emitió el primer informe (folios 104 a 107), sí afirma el delirio de persecución que padecía la menor y refiere sus trastornos, pero claramente manifestó en el juicio que de los datos clínicos percibió en ella un discurso coherente, y no alejado o desconectado de la realidad. La Dra. Celestina también concluye que pese a estar afectada de estas patologías , no apreció en la exploración una alteración en el curso y contenido del pensamiento. Y aunque la defensa nos alegue que, en estas periciales, las peritos obtienen conclusiones de su ciencia que están referidas al momento de las exploraciones de la menor y no al momento de los hechos, no entendemos que tal alegación tenga relevancia, primero porque este tribunal ha dispuesto de inmediación en la prueba, y segundo porque la exploración (informe) de la Dra. Gracia se produce breves horas después de la ocurrencia de los hechos, el 16 de agosto de 2018, tal y como consta al folio 104 de las actuaciones; circunstancia ésta que vacía de contenido en buena medida a la censura que se realiza."

Desde esta premisa y con el apoyo suplementario del resto de la valoración efectuada de la declaración de la victima, la Sala de instancia, conforme a las reglas de la lógica, no apreció que ese relato careciese de verosimilitud subjetiva.

La otra cuestión que plantea el apelante es la falta de corroboraciones periféricas para considerar verosímil la versión de la víctima y que se centra en que no existen informes psiquiátricos posteriores a los hechos ni justificación documental del posible tratamiento seguido a raíz de los mismos y, además, que el perfil genético hallado en el sujetador de Elena es perfectamente compatible con los abrazos y besos reconocidos por el acusado.

Estos argumentos no pueden ser acogidos teniendo en cuenta que precisamente la Sala de instancia ha recogido y plasmado los diversos elementos de corroboración periférica externa que avalaban la verosimilitud de su testimonio y así se alude al testimonio de la madre de la menor Dña. Sonsoles que "manifiesta que su hija llegó desencajada, y le contó que le había sucedido de todo, sin entrar en detalles (luego los conoció en la Ertzainetxea); que habían estado por PLAYA001, y luego que en DIRECCION008 le cogió la tarjeta y salió corriendo.

También que aconsejó a su hija no cambiarse de ropa, y que no recuerda si su hija se enjuagó la boca. Este detalle de este testimonio no nos parece intrascendente porque revela que la primera manifestación de Elena sobre lo sucedido se produce en términos muy generales ("le había sucedido de todo") lo que lleva a su madre a pensar que puede haber sido víctima de una agresión sexual con penetración vaginal. Por tanto, la madre desconoce que la agresión se produjo de otra forma, pero proporciona el consejo lógico de quien sospecha que su hija ha podido ser víctima de una violación, consejo consistente en no despojarse de la ropa que se viste. Es decir, la manifestación espontánea, no exenta de parquedad en su inicio, del suceso que la menor efectúa a su madre, coincide con lo que la madre deduce que le ha podido ocurrir a su hija. En nuestro criterio, este testimonio de la Sra. Sonsoles, del que no tenemos motivos para dudar, es un elemento de corroboración externo del testimonio de la menor."

También el testimonio del agente de la Ertzaintza num. NUM003, que fue el que recogió la denuncia a Elena en presencia de su madre, siendo aquella, según el testigo, la que relató los hechos sin intervenir la madre y al cual se le otorga ese valor corroborador porque sus manifestaciones coinciden sustancialmente con lo testificado por ella en el juicio oral (que ella paró a una furgoneta conducida por varón árabe; que dijo que se conocía de Navarra, que luego se refirió al cierre puertas. Que en PLAYA001 primera se produjo la primera agresión sexual, y en DIRECCION005 la segunda felación.)

También la manifestación del testigo Gines en relación a detalles de menor entidad o accesorios por cuanto vio a la denunciante en DIRECCION000 en locales de chavales, confirmando lo manifestado por ésta de que antes de encontrarse con el acusado acudió a esta localidad con la finalidad de comprar drogas.

Por ultimo y al contrario de la valoración particular efectuada por el apelante sobre los restos genéticos en el sujetador y en clara demostración de la corroboración de los hechos denunciados, la Sala de instancia, apoyándose en la prueba documental (folios 174 a 188 de las actuaciones) y en las manifestaciones de los testigos-peritos de la policía científica de la Ertzaintza, agentes nº NUM004, NUM005 y NUM006, consideró acreditado que "en el interior del sujetador de Elena se obtuvo un resto genético de piel compatible con el perfil genético del acusado, lo que, a nuestro juicio, corrobora las manifestaciones de la denunciante sobre el tocamiento de los pechos por encima de su ropa, y confirma la credibilidad de su testimonio, no sólo respecto a este suceso, sino respecto a la totalidad de lo relatado por ella. No existe motivo para dudar de que haya fabulado o faltado a la verdad, cuando ha referido que el acusado le tocó los pechos y se ha acreditado de modo científico, mientras que el acusado ha negado en todo momento todo acto de contenido sexual más allá de unos besos de agradecimiento, ni tampoco tenemos motivos para dudar del resto de la verosimilitud de su testimonio."

Por otro lado, ante todos estos elementos corroboradores, que no existan informes periciales sobre un posible tratamiento psiquiátrico de la menor después de haber sido victima de los hechos realizados por el acusado, en modo alguno le resta verosimilitud a su testimonio que, por el contrario, la Sala de instancia ha considerado creíble objetivamente, siendo esta conclusión valorativa acorde con las reglas de la lógica y conforme a las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo de impugnación invocado.

TERCERO.- INFRACCION DE PRECEPTO LEGAL EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA.

3.1. Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando, tras la imposición de la pena de prisión de 11 años por un delito de agresión sexual del articulo 179 del código penal que prevé una pena de 4-12 años, que se ha atendido exclusivamente a la gravedad de los hechos sin tener en cuenta las circunstancias personales del acusado y sin que constara ninguna circunstancia agravatoria que justifique su imposición en la mitad superior.

La pena impuesta resulta absolutamente desproporcionada y exagerada porque la modalidad agravada del artículo 180 prevé una penalidad de 7 -15 años para las agresiones del articulo 179 cuando concurra alguna de las circunstancias tasadas en el mismo y, si la pena mínima aplicable al subtipo agravado de agresión sexual es de 7 años, carece de lógica imponer una pena superior a dicho limite para una agresión sexual que el legislador entiende debe tener un menor reproche penal porque, en caso contrario, estaríamos imponiendo una pena superior a una agresión sexual del tipo básico de la que se podría imponer a una agresión sexual agravada.

En la redacción anterior del delito de agresión sexual el arco punitivo del tipo agravado de agresión sexual (12-15 años) respeta el arco de la agresión sexual básica cuya extensión iba de 6-12 años, lo que denota el interés del legislador de castigar con mayor pena aquellas agresiones agravadas debido a su mayor reprochabilidad penal.

Por otra parte, los argumentos de la Sala no son validos para imponer una pena de prisión de 11 años y así, en primer termino, se hace referencia al comportamiento ejecutado por el acusado, haciendo mención a dos actos que son considerados violentos, los cuales según el FD. 3º son los que colman las exigencias del tipo del articulo 179 del código penal, por lo que, si se tuvieron en cuenta para cumplir las exigencias del tipo, en cumplimiento del principio non bis in ídem no pueden ser utilizadas para fundamentar una pena mayor al mínimo establecido en el articulo 179 del código penal.

Si las acusaciones entendían que la actitud del acusado merecía un mayor reproche deberían haber solicitado la aplicación del subtipo agravado del articulo 180.1.1º del código penal cuando la violencia reviste un carácter particularmente degradante o vejatorio, no siendo correcto paliar esa falta de acusación con la agravación de la condena por una circunstancia que se recoge en el subtipo agravado, yendo totalmente en contra del principio acusatorio y del principio de especialidad.

3.2. El apelante plantea varias cuestiones en relación a la imposición de una pena de prisión de 11 años al amparo del actual artículo 179 del código penal que prevé una pena de 4-12 cuando no ha concurrido ninguna circunstancia agravante.

En primer termino, hay que referirnos al articulo 66.1.6ª del código penal que permite recorrer toda la extensión de la pena en atención a las circunstancias personales del acusado y a la mayor o menor gravedad del hecho y, en este caso, la Sala de instancia no ha considerado, al menos desde lo implícito, que hubiese alguna circunstancia personal merecedora de ser tenida en cuenta para la individualización de la pena y el apelante tampoco se refiere a ella.

En segundo termino, se alude a que se está reiterando en la determinación de la pena un elemento que ya fue tenido en cuenta para la tipificación de los hechos en el articulo 179 del código penal, refiriéndose al comportamiento del acusado que concreta en dos actos violentos, lo cual podría ser contrario al principio non bis in ídem, lo que tampoco puede ser acogido porque habiendo considerado la Sala de instancia que concurrió violencia para incardinar los hechos en ese precepto penal, sin embargo, lo que pondera en la individualización no son el numero de hechos violentos dos actos- sino el " el contenido del comportamiento ejecutado por el acusado sobre la victima" , o en otros términos, el tipo de conducta agresiva desarrollada por el acusado sobre la victima.

Pero es que además, la imposición de la pena en esa dimensión temporal se determinó también por "...el temor que ella sintió cuando siente que el acusado emplea la fuerza contra ella. Además, no podemos obviar las especiales circunstancias en las que se encontraba la víctima con ingesta de tóxicos, y que resultaba evidente para el encausado, según él mismo ha reconocido, que la hacían más vulnerable a enfrentarse de algún modo a su agresor; sin olvidar que estuvo a merced de la voluntad del encausado que, consciente del delirio persecutorio de la víctima, le mantuvo en su vehículo deambulando durante un periodo prolongado de tiempo."

En tercer termino, las referencias a la vulneración del principio acusatorio y de especialidad son totalmente especulativas porque en modo alguno las acusaciones solicitaron ni se produjo la condena por el subtipo agravado del articulo 180.1.1º del código penal, por lo que imponer la pena en la dimensión temporal indicada nada tiene que ver con una conducta degradante o de extrema violencia hacia la misma sino por las razones antes transcritas.

Ni siquiera la Sala de instancia ha efectuado ninguna referencia en la determinación de la pena a que en realidad estos hechos podían haber sido calificados como delito continuado y solamente en el FD. 4º mostró su extrañeza de que ninguna de las acusaciones hubiese valorado la concurrencia de una posible continuidad delictiva y, en cualquier caso, ateniéndose al principio acusatorio aceptó la calificación de los hechos efectuada por las acusaciones aunque aplicando el articulo 179 del código penal en su actual redacción por ser la ley penal más favorable.

Finalmente, las disquisiciones sobre cuestiones de política criminal en orden a la imposición de la pena y su reflejo legislativo no pueden ser atendidas porque no le corresponde a la Sala hacer este tipo de valoraciones.

No obstante, es evidente que desde dicha óptica se puede considerar que falta una concordancia punitiva entre el tipo básico - el articulo 179 castiga con pena de prisión de 4-12 años - y el subtipo agravado -el articulo 180.1 en relación con el articulo 179 prevé una pena de prisión de 7-15 años concurriendo solo una de las circunstancias previstas como agravatorias - y eso explica que puedan coincidir en una considerable extensión temporal los marcos penales de ambos tipos penales pero no es suficiente ni razonable para considerar que la pena impuesta de 11 años no resulta proporcional porque aquí no estamos juzgando si las penas previstas legalmente son proporcionales -ello podría incluso permitir un recurso o cuestión ante la justicia constitucional- sino si la pena del tipo delictivo de violación que se le ha impuesto es proporcional a la gravedad de los hechos que han sido acreditados y desde esta perspectiva ya hemos señalado las circunstancias tenidas en cuenta por la Sala de instancia y la adecuación de la pena impuesta a los hechos delictivos acreditados.

Por otra parte, y aunque sea ya a mayor abundamiento, desde la perspectiva argumental empleada por el apelante resultaría entonces que, a pesar de las penas previstas en el articulo 179 del código penal, ningún delito de violación podría ser sancionado con una pena superior a los 7 años, lo cual resultaría ilógico.

CUARTO.- COSTAS.

Aunque hasta ahora la Sala había mantenido el criterio del vencimiento en materia de costas procesales al amparo del artículo 123 del código penal, imponiendo las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas, sin embargo, de acuerdo con la reciente doctrina del Tribunal Supremo que se contiene entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114 ) y la sentencia de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722), al no regir ya el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante el condenado en la primera instancia en este procedimiento, sin que exista una previsión legal específica sobre las costas, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECr) en cuanto integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), colmando así el derecho a la doble instancia penal, deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, por no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación, no obstante, su desestimación.