Los de la sentencia apelada, que se confirman.
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Antonio
I.1 En la citada representación se interpuso recurso por los siguientes motivos:
(i) Error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia, del principio in dubio pro reo, del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva.
(ii) Infracción de normas del ordenamiento jurídico.
I.2 El MINISTERIO FISCAL impugnó el recurso en su totalidad.
SEGUNDO.- Infracción de derechos constitucionales
II.1 A pesar de que el recurso se limita a enunciar la vulneración del principio de presunción de inocencia y de los derechos a la tutela efectiva de los Tribunales y defensa, sin sustanciar en nada en qué los contraviene la sentencia impugnada, serán brevemente analizados por respeto al derecho del recurrente a una respuesta exhaustiva de esta Sala.
II.2 En primer lugar debemos descartar la vulneración del derecho a la tutela efectiva de los Tribunales, en tanto este derecho no puede entenderse como el derecho a una resolución favorable, sino como, ...el derecho a obtener de los tribunales una respuesta razonada, motivada y fundada en Derecho, que también constituye una exigencia derivada del art. 24.1 CE :
[L]a fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente,... ( sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de mayo de 2019, ECLI:ES:TC:2019:47).
Lo que no deja de ser una conclusión lógica, habida cuenta que la práctica totalidad de las resoluciones judiciales en asuntos contenciosos, por definición, desestiman la pretensión de una de las partes, de forma que el derecho a una resolución favorable haría imposible la función de los Tribunales.
En este sentido, el auto del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:5178A), recogiendo jurisprudencia anterior, nos recuerda que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:
a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión...
b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente...
Bastando una motivación parca si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada, de forma que es incluso factible una fundamentación por remisión.
Por todo ello, tal y como adelantábamos, no podemos acoger que la sentencia impugnada vulnere el derecho de la recurrente a la tutela efectiva de los Tribunales en tanto contiene una motivación real y suficiente, que en ningún caso podemos adjetivar de aparente o manifiestamente irracional.
II.3 Tampoco podemos considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
Como dijimos en nuestra sentencia de 27 de marzo de 2023 (ECLI:ES:TSJPV:2023:202), a la que nos remitimos para mayor fundamentación [l]a presunción de inocencia es un derecho que asiste a toda persona que se enfrenta a un procedimiento penal. Entre otros textos legales aparece recogida en el artículo 24.2 de la Constitución y en el artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , como parte del derecho a un proceso equitativo.
(...)
....es una presunción iuris tantum, que posibilita su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria... ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI:ES:TS:2002:3990 ).
(...)
Cuando la alegación de vulneración de la presunción de inocencia se produce dentro del proceso de revisión de la sentencia de instancia, la sentencia de 8 de abril de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1236) del Tribunal Supremo ha establecido que, el órgano ad quem debe tener en cuenta, que la presunción de inocencia impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007 , 617/2013 , 310/2019 -. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto (...). Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/2016 -.
Por todo ello, existiendo en el presente caso prueba de cargo lícita -en ningún momento se pone este extremo en duda- y una valoración completa y expresa tanto de esta prueba como de la de descargo, no puede entenderse vulnerada la presunción de inocencia del recurrente.
I.3 Finalmente, debemos descartar la vulneración del derecho a la defensa.
El Tribunal Constitucional ha configurado el derecho a la defensa como íntimamente ligado al derecho a la tutela de los Tribunales; así la sentencia 65/2007, de 27 de marzo (ECLI:ES:TC:2007:65) lo concretó diciendo que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes ( STC 143/2001, de 18 de junio , FJ 3). Esta exigencia requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa en un proceso con todas las garantías, ofreciendo a las partes contendientes el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses ( SSTC 25/1997, de 11 de febrero, FJ 2 ; 102/1998, de 18 de mayo, FJ 2 ; 18/1999, de 22 de febrero, FJ 3 ; 109/2002, de 6 de mayo , FJ 2). Y ello ha de garantizarse en todo proceso judicial, también en el juicio de faltas ( SSTC 54/1985, de 18 de abril , y 225/1988, de 28 de noviembre ), tanto cuando las partes comparezcan por sí mismas (autodefensa), como cuando lo hagan con la asistencia de Letrado, si optaren por esta posibilidad, o la misma fuere legalmente impuesta ( SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 3 ; 93/2005, de 18 de abril, FJ 3 ; 143/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; y 29/1995, de 6 de febrero , FJ 3).
En nuestro caso se plantea un disenso en la valoración de la prueba, cuestión que trataremos a continuación, pero en ningún momento se ha puesto de manifiesto actuación alguna por parte de la Audiencia Provincial que infrinja el derecho a la contradicción o que se haya negado a la parte recurrente desarrollar una defensa plena. Por todo ello, como decíamos, procede desestimar el presente motivo de recurso.
TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. Vulneración del principio in dubio pro reo
III.1 Como anticipábamos, el recurso se centra en la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo.
Tras un repaso a la jurisprudencia en materia de validez probatoria de cargo de la declaración de la víctima manifiesta que en nuestro caso no se da la requerida persistencia en la incriminación. En concreto en la denuncia no se habla de tocamientos por dentro de la ropa interior, aspecto que no se pone de manifiesto hasta la prueba preconstituida unos días después; además describe unos tocamientos que no es posible realizar desde atrás.
Afecta a la verosimilitud que se declare que los tocamientos duraron 5 ó 10 minutos, siendo así que el trayecto de metro en el que ocurrieron dura unos dos minutos. Además, es imposible que se produjese un tocamiento por el interior con la ropa que llevaba el día de autos y que consta en el atestado.
El recurrente manifiesta que realiza ese trayecto en metro todos los días a las mismas horas, pero que no conoce de nada a la denunciante. Adicionalmente ésta manifestó que no vio que era de color hasta que bajaron del metro. También existen discrepancias sobre su conocimiento de castellano. Por último, la Ertzaintza le detuvo cuando caminaba junto a la niña, sin que haya pruebas de que habló con ella ni fuera ni dentro del metro.
III.2 El MINISTERIO FISCAL insta la confirmación de la condena por ser razonable, parámetro de control que a esta Sala compete.
III.3 Para concluir sobre este motivo de recurso debemos, como punto de partida, acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que ...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.
En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras).
En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que ...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.
Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación. Como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2759) ...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, [e]l error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron..., no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.
III.4 En el presente caso la valoración probatoria realizada por la Audiencia Provincial debe ser controlada de acuerdo con los siguientes parámetros:
Superada la máxima unius testimonio non esse credendum ( Digesto 48,18,20) la declaración de la víctima puede ser prueba suficiente para sustentar una condena, sin perjuicio de que sea una cuestión compleja, encontrándonos habitualmente ante supuestos ocurridos en la en la intimidad en los que el juzgador se enfrenta a una compleja valoración probatoria; nos movemos entre, por un extremo, el riesgo de impunidad y por el otro el de condenar a un inocente ( sentencias de esta Sala de 16 de julio -ECLI:ES:TSJPV:2020:359 y 15 de octubre de 2020 -ECLI:ES:TSJPV:2020:384), lo que hace exigible redoblar el esfuerzo de motivación fáctica ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:3312).
Esta última sentencia del Alto Tribunal, siguiendo otras anteriores, y la doctrina del Tribunal Constitucional, manifiesta que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular" siempre que cumpla con tres parámetros, a saber:
(i) La ausencia de incredibilidad subjetiva, que, en lo que aquí nos interesa, puede derivar de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre); de igual manera entrarían en este parámetro de valoración ciertas características del testigo, como su edad infantil o su eventual capacidad limitada o necesitada de apoyo.
(ii) Existencia de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).
(iii) Persistencia en la incriminación, que supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras). b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.
Conclusión de los citados parámetros es que, como dice la referida sentencia del Tribunal Supremo, la palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva, pero teniendo en cuenta que [c]uando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica; no debemos olvidad que, como ya sentó a finales del siglo XIX la Corte Suprema de los Estados Unidos ( Coffin v. United States, 156 U.S. 432 (1895)), citando la obra de Amiano ( Rerum Gestarum, L. XVIII, c. 1) si basta con afirmar, qué será del inocente, por lo que si damos carácter probatorio a la afirmación debemos revestirla de elementos, al menos indiciarios o periféricos, que la refuercen, partiendo de que el principio de presunción de inocencia es la "indudable, evidente y elemental" base del sistema penal de un Estado de Derecho. En palabras de nuestro Alto Tribunal (6 de abril de 2017 - ECLI:ES:TS:2017:1190) la posibilidad de sustentar la condena únicamente en la palabra del actor no supone ni relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales, distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.
Nos encontramos ante la compleja valoración de la prueba en los supuestos habitualmente llamados "palabra contra palabra", especialmente comunes en los delitos contra la libertad sexual, en los que como ha dicho el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de mayo de 2012 - ECLI:ES:TS:2012:3980), no es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los caso de acciones, generalmente contra la liberad sexual, que pudieran haberse cometido en el ámbito exclusivo de la relación entre dos personas, luego, como es el caso, enfrentadas en una causa. Aunque tal sea lo que cabe entender a partir de esas afirmaciones poco afortunadas de cierta jurisprudencia. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria", de forma que " no es que una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos.
Además, nos recuerda la antes citada sentencia del Tribunal Supremo 6 de abril de 2017, ...la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez su ciente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios, desechando así o solventando con razones las dudas objetivas que pueden ensombrecer su realidad", de forma que "[P]udiendo ser veraces y ajustarse a la realidad las declaraciones de las víctimas, a oran sin embargo datos que les privan del carácter absolutamente concluyente que reclama una condena.
Es decir, que la condena puede motivarse en la declaración de la víctima y en algo más, un plus de prueba ajeno, aunque sea indiciaria, que permita confirmarlo o dotarlo de verosimilitud externa. La sola declaración de la víctima puede enervar el principio constitucional a la presunción de inocencia siempre que cumpla con los citados parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio -ratificado por su coherencia interna y externa- y persistencia en la incriminación, de forma que su afirmación no sea una mera aseveración sino que goce de elementos adicionales de validación; puede servir para probar, pero no automáticamente, debiendo ser valorada junto en todos sus efectos y junto a la restante prueba, si es que existe, de forma que se genere una fundamentación racional, no una mera creencia subjetiva en el juzgador.
III.5 A la luz de lo anterior, debemos determinar si se cumplen los requisitos jurisprudenciales para confirmar la racionalidad del proceso que determina los hechos declarados probados.
Y debemos concluir que el razonamiento de la Audiencia Provincial debe ser confirmado. El relato de la denunciante cumple los requisitos para ser tenido como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, debiendo descartarse los impedimentos que se aducen de contrario. Así, en nada afecta a la consistencia del relato que dijese que los tocamientos duraron 5 ó 10 minutos, lo que es imposible visto el trayecto en que se produjeron: la relatividad del tiempo es algo notorio, y que las situaciones desagradables tienden a hacérsenos más largas que lo que son en realidad es algo de común conocimiento. Que la menor diese una duración aproximada errónea no es motivo para descartar su credibilidad, en tanto el relato sea creíble en lo que a la verosimilitud de los hechos se refiere. También es razonable que en vagón atestado en hora punta nadie se percatase de lo que estaba ocurriendo o que la afirmada víctima no pudiese ver bien a quien la tocaba desde atrás, de forma que solo le vio bien en la bajada, cuando pudo moverse.
Como corroboración periférica la Audiencia Provincial cuenta con la declaración de los agentes que participaron en el dispositivo que condujo a la detención del recurrente, que vieron como un varón que coincide con la descripción que había dado la menor reducía su marcha para colocarse a su lado, momento en el que la denunciante les señaló que se trataba de la misma persona que las veces anteriores. Adicionalmente en las grabaciones de seguridad del metro se vio al recurrente adelantar precipitadamente a otros pasajeros para colocarse junto a la menor, lo que corrobora el relato de ésta en el sentido de que le estaba hablando.
Por todo ello, como decíamos, debemos confirmar la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia, que en ningún caso puede ser tildada de irracional o ajena a las reglas de la lógica.
III.6 Si bien en no aparece expresamente reconocido en nuestra Constitución el principio in dubio pro reo, el artículo 6 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 expresamente dice:
Los Estados miembros garantizarán que cualquier duda sobre la culpabilidad beneficie siempre al sospechoso o acusado, incluso cuando el órgano jurisdiccional valore si el interesado debe ser absuelto.
En relación con este principio ya dijimos en nuestra sentencia de 16 de julio de 2020 (ECLI:ES:TSJPV:2020:359) que exige un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable ( auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840 A); además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad a la aserción sobre la que se basa la condena. Como dice el auto del Tribunal Supremo citado, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.
En el presente caso no se nos ha ofrecido una alternativa valorativa que suponga para esta Sala una duda objetiva, razonable que lleve a la absolución, sino que el recurso se ha centrado en la ausencia de prueba de cargo, por lo que el principio in dubio pro reo debe ser descartado una vez confirmada la existencia de prueba de cargo racionalmente valorada.
CUARTO.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico
IV.1 La parte recurrente alega infracción del artículo 183.1 del Código Penal (en adelante, CP) al imponerse una pena de tres años de prisión cuando la horquilla legal iba de dos a seis años. Manifiesta que habida cuenta que se trata de un delincuente primario y que no queda claro si los tocamientos se produjeron por el interior de la ropa, procede la imposición de la pena mínima.
Adicionalmente impugna la expulsión acordada al amparo del artículo 89 CP por resultar desproporcionada a la vista de la circunstancias personales del autor.
IV.2 Frente a ello el MINISTERIO FISCAL manifiesta que la pena impuesta es acorde con los hechos declarados probados y que no se ha acreditado ninguna circunstancia excepcional que evite su aplicación.
IV.3 Determinación de la pena.
IV.3.a Esta Sala trató la cuestión de la revisión de la pena en fase de apelación en la sentencia de 12 de abril de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:393), en la que dijimos que la determinación de la pena es una prerrogativa del juzgador de instancia, en la que si bien no está expresamente vedado entrar al Tribunal revisor, debe hacerlo con extrema cautela, de forma que sólo procederá controlar que se ha hecho dentro de los parámetros legales, que se encuentra motivada y que es razonable a la vista de las circunstancias. En ella citábamos la de 16 de mayo de 2018 (ECLI:ES:TSJPV:2018:375), que recogiendo otras anteriores, decía la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada en recurso cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria...
IV.3.b En el presente caso nos encontramos con que la pena impuesta -tres años de prisión- no es susceptible de ser suspendida al amparo del artículo 80.1 CP, cuando el Tribunal podía haber impuesto una pena de dos años de prisión y, por tanto, suspendible.
Situación análoga a la que se nos planteó en la sentencia de 17 de mayo de 2022 (ECLI:ES:TSJPV:2022:1573) en la que dijimos, citando al Tribunal Constitucional, que la institución de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad afecta al valor libertad por cuanto incide en la forma de cumplimiento de la pena y en el efectivo ingreso en prisión del condenado, (...) [t]al afectación al valor libertad determina que una resolución fundada en Derecho relativa a la suspensión requiere que el fundamento de la decisión no solo constituya una aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino también que su adopción esté presidida, más allá de por la mera exteriorización de la concurrencia o no de los requisitos legales, por la expresión de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución y los constitucionalmente fijados a las penas privativas de libertad, de los bienes y derechos en conflicto (entre muchas, SSTC25/2000, 31 de enero, FFJJ 2, 3 y 7, y57/2007, de 12 de marzo, FJ 2).
Los anteriores razonamientos, si bien se refieren a la suspensión de una pena de prisión, pueden razonablemente hacer extensivos a la imposición de una pena que la impida cuando los parámetros legales de determinación establezcan penas susceptibles de ser suspendidas. Es decir, que cuando se imponga una pena superior a los dos años de prisión, siempre que exista la posibilidad legal de imponer una de igual o inferior duración, deberá (i) motivarse de forma especialmente minuciosa y (ii) ponderando los efectos en la libertad personal del condenado que tendrá la eventual imposibilidad de suspender la pena.
Es decir, que no siempre que pueda imponerse una pena menos aflictiva o susceptible de ser suspendida debe ser impuesta, pero siempre que el Juez opte por la pena más aflicitiva de entre varias que le ofrece el legislador deberá motivar en mayor medida su decisión.
IV.3.c Por tanto, compete a esta Sala de apelaciones verificar la motivación y razonabilidad de la pena impuesta, habida cuenta que se encuentra dentro del marco legalmente establecido, pero teniendo en cuenta que la imposición de una pena no suspendible debe ser especialmente motivada.
Motivación que en este caso concurre, en tanto la Audiencia Provincial justifica la imposición de la pena en una extensión que no es la mínima:
Considerando que el contenido del injusto de la conducta llevada a cabo nuestro supuesto por parte del acusado merece la pena privativa de libertad de tres años, circunscrita, por lo tanto, dentro de la mitad inferior de la pena en abstracto o imponible pero tampoco en su grado mínimo posible atendido el hecho de que, a pesar de que se aprecie una unidad de acción en su conducta libidinosa, ésta se produjo a través de dos actuaciones distintas aunque próximas en el tiempo, con tocamientos a la menor en un primer momento por fuera de la ropa y un segundo momento en la zona genital por el interior del pantalón, lo que, sin duda, merecen mayor reprochabilidad y debe ser tenida en cuenta a la hora de la dosimetría de la pena privativa de libertad.
La conducta declarada probada recoge dos actuaciones, una de ella por debajo de la ropa y otra por fuera, por lo que está justificado imponer una pena no suspendible; no parece razonable que la conducta descrita sea aquélla que merece el reproche penal mínimo establecido por el legislador, en tanto en el tipo caben otras de menor gravedad, que parecen más adecuadas para ser penadas con el mínimo.
IV.4 Expulsión de España.
IV.4.a El artículo 89 CP establece:
1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.
(...)
4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.
5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.
IV.4.b En cuanto a la expulsión impuesta para cuando se cumplan las dos terceras partes de la condena, acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional no podemos sino confirmar la sentencia de instancia en tanto que recoge un mandato legal de carácter general, a salvo de la excepción de proporcionalidad en la medida.
No podemos considerar desproporcionada la expulsión cuando no se nos acredita circunstancia alguna de arraigo más allá de que lleva años en España y carece de antecedentes penales, si es que esto último puede considerarse indicio de arraigo. No se han acreditado relaciones personales o familiares o de empleo, y consta en los Hechos Probados que se encuentra de manera irregular en España.
Si procede, por el contrario, limitar la duración de la expulsión. No parece proporcional acordar la expulsión por el plazo máximo cuando la pena de prisión impuesta es relativamente baja, próxima a la pena susceptible de suspensión.
Por tanto, el penado no podrá regresar a territorio español en un plazo de cinco años desde la fecha de su expulsión.
QUINTO.- Costas de la presente alzada
V.1 El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.
V.2 No apreciándose mala fe o temeridad en los recursos procede la declaración de las costas de oficio.
En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,
