Se confirma la declaración probatoria de la sentencia de instancia que se consignan en los antecedentes de hecho de esta resolución.
PRIMERO.- Debate jurídico
1.- La defensa técnica de D. Darío recurre en apelación la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Primera), de fecha 2 de marzo de 2023 (rectificada por resolución de 3 de abril del mismo año), que le condena, como autor de un delito descrito en el artículo197.2 y 5 del Código Penal, a las consecuencias jurídicas que se especian en los antecedentes de hecho de esta resolución. La parte apelante postula la revocación de la citada sentencia y el pronunciamiento de otra que le absuelva del delito por el que ha sido condenado. El apelante fundamenta esta pretensión en las siguientes alegaciones:
*Falta de tipicidad de los hechos por las siguientes razones: -; existencia de una autorización al acceso de los datos a través de un apoderamiento administrativo; -) concurrencia de la autorización de Osakidetza, como entidad responsable del tratamiento de los datos, al acceso a la historia clínica de Dña. Felicisima; -) ausencia de dolo y de engaño; -) ausencia de desvelamiento dado que, por una parte, los datos ya eran conocidos por el acusado antes del acceso al historial clínico y, por otra, no salió del ámbito de la privacidad de la titular de los datos; -) vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia; -) ausencia de perjuicio; -) existencia de motivos del patrocinado para acceder a los informes.
*Concurrencia de la circunstancia justificativa del ejercicio legítimo de un derecho.
*Incongruente fijación de la cuantía de multa.
2.- La Defensa técnica de Dña. Felicisima se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.
3.- Para garantizar la sistematicidad de esta sentencia reconducimos los motivos de impugnación del recurso de apelación diferenciando los que cuestionan el juicio probatorio, los que ponen en entredicho el juicio de tipicidad y los que discuten el juicio de determinación punitiva.
SEGUNDO.- Juicio probatorio
4.- El apelante señala que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En concreto, menta que aunque "(...) el órgano sentenciador no reconoce expresamente que mi representado conociese con anterioridad al acceso al fichero informático de Osakidetza los datos, como así fue y así se deduce de la prueba realizada (...) duda cuando dice que "existe discusión" sobre dicho previo conocimiento, pero no se pronuncia sobre si lo considera probado o no. No se nos dice que "discusión" pudo ser esa y entre quienes. Si los datos se conocieron con anterioridad, la conducta es atípica, y el fallo debería haber sido absolutorio. Hemos aportado jurisprudencia al respecto y, además, la misma sentencia lo reconoce así. Entendemos que la sentencia hubiera debido pronunciarse sobre este punto esencial, esto es, si mi representado tuvo conocimiento previo de los datos o no los tuvo. No se pronunció, y por existencia del principio "i n dubio pro reo", el fallo hubiera debido ser absolutorio, motivo por el que debe ser acogido el presente recurso".
5.- En el recurso se descontextualiza el discurso del tribunal sentenciador. En su fundamento jurídico cuarto cuando utiliza la palabra discusión lo que hace el órgano judicial es fijar los términos de la controversia centrados en deslindar si el acusado conocía o no, con anterioridad al acceso, los datos personales a los que accedió. Formalizado el planteamiento en estos términos llega a una conclusión negativa a partir del acervo informativo procedente de la declaración del propio acusado que refleja que su primer conocimiento sobre el estado de salud de su tía -que no abarcaba la descripción del trastorno psíquico ni el intento de suicidio- se produjo en el seno del juicio penal en el que se le imputaba un delito de apropiación indebida de fondos patrimoniales de su tía. Por lo tanto, el tribunal, tras valorar el cuadro probatorio, ni dudó ni, atendiendo al mismo, debió dudar (contenido jurídico del in dubio pro reo), lo que excluye toda lesión del derecho a la presunción de inocencia al estimar acreditada la hipótesis acusatoria.
TERCERO.- Juicio de tipicidad
6.- El recurrente señala que estaba autorizado al acceso de los datos dado que la información contenida en los informes integrados en la historia clínica de Dña. Felicisima "(...) habían sido desvelados por la representación de la propia interesada en el procedimiento, Rollo Penal Abreviado 2472018, de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia y, además, a salvo de los episodios citados como de imposibilidad para acudir a dicha vista, la documentación ya era conocida por el acusado, pues eran quien gestionaba las cuestiones personales de la querellante, hasta que se formuló querella contra él. No obstante, si algún aspecto del estado mental de su tía podía haber sido desconocido a dicha fecha lo conoció en el acto del juicio oral, es decir, con anterioridad a la solicitud de la información al Servicio Vasco de Salud-Osakidetza".
7.- El Tribunal de instancia en su fundamento jurídico cuarto explicita el contexto y los límites del conocimiento por el acusado del estado de salud de su tía antes del acceso a su historia clínica. Y lo hace en los siguientes términos: "(...) de la declaración del acusado en el juicio, por momentos confusa, se desprende que, con anterioridad a los hechos enjuiciados, apesar de que mantenía una relación estrecha con su tía, desconocía la existencia de alguna patología psiquiátrica, y, como el primer conocimiento lo tuvo cuando se celebró el juicio contra el por un delito de apropiación indebida de fondos de su tía, en el cual esta no declaró como testigo, sino que, al presentar la acusación particular un informe médico del que se desprendía la existencia de un síndrome ansioso-depresivo con temor y ansiedad agudos, desaconsejando que compareciera y declarara en juicio, tenía 88 años, por poner en peligro su salud e incluso su vida, por lo que su versión de los hechos tuvo entrada en el juicio oral a través de la prueba preconstituida que se había practicado en fase de instrucción con asistencia de todas las partes".
De ahí que, en el juicio histórico, no consignara, como dato probado, que el acusado, antes del acceso la historia clínica, conociese el estado de salud mental de Dña. Felicisima ni su intento de suicidio en el año 2017. En la estructura sistémica de la sentencia el juicio de tipicidad tiene como premisa necesaria la declaración probatoria dado que su objeto es discernir si en el relato acreditado concurren los elementos que configuran el injusto penal previsto en la ley penal. Por lo tanto, en el momento de conferir significación típica a la conducta protagonizada por el acusado no puede utilizarse, como se hace en el recurso, un escenario fáctico disímil al perfilado por el tribunal sentenciador. Consecuentemente, no puede admitirse que, con carácter previo al acceso telemático al historial clínico de Dña. Felicisima, el acusado conociese los datos referidos a la salud psicofísica de esta última desde mayo de 2017, momento en el que su tía interpuso frente a él una querella por un delito de apropiación indebida.
8.- El apelante menciona que el acceso se produce mediante un apoderamiento administrativo genérico que le habilitaba para tal acto, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 30/1992 o 5.3º de la Ley 39/2015.
9.- El tribunal sentenciador declara probado que el Sr. Darío, el día 8 de febrero de 2018, utilizando un documento, de fecha 28 de abril de 2016 -en virtud del cual la Sra. Felicisima le concedía la representación voluntaria para que actuara ante los servicios sociales de la Diputación Foral de Bizkaia- solicitó y obtuvo la historia clínica completa de Dña. Felicisima desde el año 2017 hasta la actualidad. Es clarividente que el Sr. Darío ostentaba un mandato representativo especial que única y exclusivamente le facultaba para actuar en nombre e interés de Dña. Felicisima en un ámbito específico: los servicios sociales de la Diputación Foral de Bizkaia. Por lo tanto, no estaba legitimado para utilizar el citado mandato representativo para postular en nombre de Dña. Felicisima (y claramente al margen del interés de esta última) el historial clínico de esta última desde el año 2017.
10.- El apelante alega que el acceso fue, además, validado por Osakidetza como autoridad responsable de los datos personales, que consideró bastante el poder presentado para acceder a la historia clínica de Dña. Felicisima.
11.- Que el acceso fuera consentido por Osakidetza no neutraliza el significado jurídico penal del comportamiento del acusado. Que los servicios integrados en Osakidetza no detectaran que el poder presentado por el acusado para instar el acceso a la historia clínica de su tía únicamente le habilitaba para representar a su tía ante los Servicios Sociales no enerva la conclusión de que su acceso a los datos personales de su tía no estaba amparado por el título jurídico que presentaba como elemento de legitimación del mismo. Desde el prisma axiológico ofrecido por el artículo 197.2 del CP lo determinante es si el acceso a los datos clínicos de su tía estaba o no justificado por el título que se esgrimió como llave de legitimación; es inane la conducta reactiva que respecto al mismo tenga la entidad responsable del tratamiento de los datos (no es este juicio el espacio institucional diseñado para deslindar sus hipotéticas responsabilidades). Lo relevante, en este juicio, es si la conducta del acusado incidió o no en el derecho a la autodeterminación informativa de su tía, que trata de tutelarse con la previsión contenida en el artículo 197.2 y 5 del CP. Al respecto, es diáfano que acceder a los datos referidos a la salud psicofísica de su tía, incluyendo un intento autolítico por una descompensación psíquica, con un título que no le legitimaba en absoluto para ello supone incidir en la privacidad de esta última: accede a un dato personal especialmente sensible -el estado de salud mental y sus repercusiones en el proyecto de vida de la persona- para el que no estaba autorizado. Se violenta, de esta manera, el derecho a controlar lo que los demás conocen de uno mismo mediante el acceso a información limitada para terceros ubicada en la base de datos en los que están registrados y archivados (así, STS 112/2023 de 20 de febrero de 2023). Al respecto, cabe incluso afirmar que no estaba en absoluto legitimado para acceder a los datos de salud mental de su tía consignados en la historia clínica: no estamos ante una discusión de límites respecto a un poder representativo que ab initio le habilitase para actuar en nombre e interés de su tía en el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza; nos encontramos ante la ausencia de todo poder de representación de su tía ante el mentado Servicio de Salud utilizado, además, en interés propio no de la afirmada poderdante. Concurren, por lo tanto, los dos presupuestos que dotan de vida típica al injusto diseñado en el artículo 197.2 CP: en el plano de la acción lesiva, la conducta proviene de una persona que no tenía autorización para acceder y conocer los datos personales que son objeto de protección; en el seno del acervo de lo protegido, se trata de datos personales sensibles de las que es titular de un tercero, la tía, que, como se consigna en la declaración probatoria, no autorizo ni consintió el acceso a los datos de su salud psíquica (por todas, STS 259/2022, de 17 de marzo de 2022).
12.- El apelante alega que en el acceso no existió ni dolo ni engaño. Así, si se demostrase que "(...) Osakidetza y su equipo jurídico fueron engañados mediante una burda triquiñuela como el uso de una autorización "claramente extravasada", "extravasada por completo", estaríamos frente a una negligencia por parte de Osakidetza, pero ante la comisión de un delito por descubrimiento de secretos por la de mi patrocinado". Además, de haber existido el engaño que se atribuye al acusado, "por ser burdo carecería de relevancia penal. Para ser relevante en un ilícito penal, según jurisprudencia unánime el engaño debe ser bastante, o sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible (...).
13.- Reiteramos lo señalado anteriormente. El injusto descrito en el artículo 197.2 CP tutela la capacidad de las personas para determinar a quién habilitamos para conocer la información que nos concierne. Por ello, como ha quedado referido, la significación típica de la conducta- desde la perspectiva de su idoneidad para lesionar el bien jurídico- pivota en que se trate de datos personales y se conozcan los mismos a través de un acceso por un tercero que no está autorizado para ello ni ha obtenido un consentimiento específico para tal finalidad. La conducta del Sr. Darío satisface estas exigencias. Es inane valorar, para dibujar la tipicidad ex artículo 197.2 CP, el comportamiento de Osakidetza como responsable de la base de datos sanitaria. No es extrapolable al delito que protege la privacidad de las personas frente al habeas data las consideraciones jurisprudenciales respecto al delito de estafa a partir de una secuencia típica de este último delito que no están contemplada en el artículo 197.2 CP: el engaño bastante. El injusto del artículo 197.2 no es un delito de defraudación patrimonial (aunque pueda defraudar expectativas personales respecto a la confianza en terceros).
14.- El dolo fluye con nitidez de los datos declarados probados. El acusado sabía que no estaba autorizado para acceder a los datos personales de su tía consignados en la histórica clínica de la que era titular esta última y, no obstante ello, accedió y, consecuentemente, conoció los mismos. Actuó, por lo tanto, dolosamente.
15.- El acusado señala que al ser conocidos por el acusado los datos los mismos no salieron del ámbito de privacidad de la titular de los datos. Señala que para que se produzca la vulneración de la reserva de los datos personales "(...) los mismos deben salir fuera de la esfera de la intimidad de la titular de los mismos. No consta en el procedimiento qué datos han podido salir de la esfera de intimidad, donde ha transcendido la información, para que se considere relevada, o en qué medida han causado un perjuicio. No se nos dice cuáles son los datos contenidos en un informe de Osakidetza cuya revelación tiene crucial importancia. Si pretenden referirse a la existencia de un intento de suicidio por el que se ingresa a la titular de los datos y la patología mental de la misma, esta información fue revelada por la propia acusación particular al presentar en el momento de la vista oral documentación médica (de atención primaria) en la que se hacía constar dicho suceso, así como que sufría un síndrome ansioso-depresivo y que intentó suicidarse el 14/08/2017".
16.- Se reitera lo señalado anteriormente. El acusado desconocía los datos de salud de su tía desde mayo de 2017, en especial los referidos al padecimiento de un trastorno psíquico así como un intento de suicidio en el referido año. Lo máximo que conoció, en el juicio celebrado en el año 2018 frente a él por un delito de apropiación indebida en la que la víctima era su tía (que se inició por una querella criminal interpuesta por ella en mayo de 2017), era que esta última tenía 88 años y padecía un síndrome ansioso- depresivo con temor y ansiedad agudos, datos que se consignaba en un informe médico que se aportó en el referido plenario por la representación procesal de su tía para evitar la comparecencia personal como testigo de la misma y permitir la activación del mecanismo procesal de la prueba preconstituida.
17.- El recurrente alega que la sentencia indica que el acceso a los datos "causó un evidente perjuicio a quien pretendía mantenerlos en un ámbito de privacidad". Sin embargo, continúa, "el único perjuicio que se muestra en la sentencia es el del propio acceso; no se prueba ni se razona la existencia de perjuicios distintos. Si bien su ámbito original era el sanitario, los datos relativos a la salud mental de la anciana fueron de relevancia en un juicio penal, por lo que abandonaron dicho ámbito al ingresar en el judicial. No se puede pedir por un lado que se tenga en consideración el estado mental de la anciana para impedir que declare en un procedimiento y luego impedir a la defensa que acceda y presente como prueba dichos datos en un momento procesal posterior".
18.- El Tribunal aplica la pacífica jurisprudencia, que describe en su fundamento jurídico quinto, que establece que la historia clínica de una persona es un dato sensible y el acceso no consentido es una acción que perjudica al titular de los mismos, lesionando su derecho a la intimidad que está conformado por un conjunto de informaciones, valoraciones sobre el diagnóstico, evolución, tratamiento y pronóstico de una persona durante su proceso asistencial (por todas, STS 476/2020, de 25 de septiembre de 2020). Por lo tanto, el acceso no autorizado ni consentido a la histórica clínica conlleva la lesión del bien jurídico que se protege con la conducta descrita en el artículo 197.2 CP, dado que el mero conocimiento de tales datos, a través de su acceso, conlleva el perjuicio derivado de la lesión del derecho a mantenerlos no accesibles a personas no autorizadas. No hace falta ningún elemento adicional para conferir significación típica a la conducta desde la perspectiva de la protección del derecho a la intimidad. De esta manera, se diferencia entre los datos de carácter personal calificados como sensibles y aquellos otros que no merecen tal consideración. Cuando se trata de datos sensibles por el riesgo para derechos y libertades fundamentales (entre los que se cuenta la salud) el perjuicio consiste en el mero conocimiento derivado del acceso. En estos casos, por lo tanto, se actúa en perjuicio cuando se accede a los datos que merezcan esta calificación, sin que sea necesario un perjuicio añadido a ese mero conocimiento. En los demás casos el perjuicio debe acreditarse de manera que el mero acceso no integraría el delito, salvo que se acreditara perjuicio para el titular de los datos (por todas, STS 4372022, de 20 de enero de 2022).
Ahora bien, ese perjuicio adicional sí que tiene que concurrir para dotar de contenido al injusto agravado previsto en el artículo 197.5 CP, dado que el carácter sensible del dato (su vinculación a la salud) es el que ha permitido estimar producido el perjuicio para el titular. Cuando el carácter especialmente sensible del dato -en este caso el referido a la salud- conlleve el perjuicio que integra el tipo previsto en el artículo 197.2 CP, la aplicación del tipo agravado previsto en el artículo 172.5 precisa que, además de la lesión al derecho a la intimidad derivada del acceso a un dato especialmente sensible como el de la salud, haya causado perjuicios diferenciados. Solo de esta manera se evita la prohibición de la doble incriminación que se produciría si, por una parte, que el dato desvele información referida a la salud permite estimar que existe un perjuicio para el derecho a la autodeterminación informativa convirtiendo en típica a la conducta ex artículo 197.2 CP y, por otra, además, confiere recorrido propio al tipo agravado diseñado en el artículo 197.5 CP (así, STS 476/2020 de 25 de septiembre de 2020). En otros términos: el tipo agravado diseñado en el artículo 197.5 CP precisa para su aplicación que el desvalor que dota de contenido al tipo básico perfilado en el artículo 197.2 CP no se haya integrado en exclusiva por el carácter sensible del dato.
La sentencia no declara probado la existencia de un perjuicio adicional distinto al propio del acceso a datos referidos a la salud de Dña. Felicisima. Es más, declara que no consta acreditado que datos sensibles de la historia médica de Dña. Felicisima llegara a conocimiento de terceros ajenos al procedimiento penal al que se intentaron incorporar. No procede, por lo tanto, aplicar coetáneamente el artículo 197.2 y 5 CP. Consecuentemente, se estima que el acusado cometió el delito previsto en el artículo 197.2 CP lo que conlleva una pena de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses. Atendiendo al desvalor que conlleva la especial significación de la información conocida desde el prisma de la privacidad de la víctima (en especial el diagnóstico de trastornos mentales y el conocimiento de un reciente episodio autolítico) aspecto, elreferido, que sí puede tener en cuenta para fijar la pena puntual ex artículo 66.1.6ª CP, procede imponer la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y multa de quince meses.
19.- El apelante concluye su discurso respecto a la atipicidad de la conducta con la referencia a un motivo legítimo para acceder a los datos personales: velar por el bienestar, la salud y la vida de su tía.
20.- Lo referido es una afirmación fuera de todo cimiento probatorio. Tal y como se declara probado -soporte exclusivo del juicio de tipicidad- la finalidad perseguida por el recurrente con el acceso no autorizado ni consentido a la historia clínica de su tía era protegerse él de la acusación de apropiación indebida que se había formulado por ella. Por lo tanto, no trató de actuar en defensa del interés de su tía (ni de la vida, ni de la salud, ni de ningún otro) sino, más bien, en defensa de un interés propio que era antitético con el postulado por su tía.
CUARTO.- Juicio de antijuridicidad
21.- El apelante afirma que de estimarse típica la conducta, obró amparado por una norma de autorización para su conducta, la del artículo 20.7ª CP dado que obró en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en la doble vertiente de derecho de defensa y derecho a la prueba ( artículo 24 CE)". En concreto señala que "(...) obraba en ejercicio de su derecho constitucional de defensa ( art. 24 CE) y que solicitó los datos para presentarlos ante los Tribunales. Ni hay ánimo de causar perjuicio, ni se ha acreditado perjuicio alguno, como elemento necesario para constituir el tipo penal".
22.- Conforme a la concepción unitaria del Derecho (que impide que una conducta lícita en un sector no penal integre un delito) y atendiendo al de cierre del sistema jurídico del Derecho Penal, el artículo 20.7º CP estima justificada la lesión de un bien jurídico protegido penalmente -en este caso la intimidad- cuando es inherente al ejercicio legítimo de un derecho. En otras palabras: el ejercicio de un derecho que conlleva la lesión de un bien jurídico no convierte en antijurídica una conducta típica. No es, sin embargo, el caso. El ejercicio del derecho de defensa del Sr. Darío en el proceso penal frente a él entablado por su tía por un delito de apropiación indebida no precisaba de la lesión del derecho a la intimidad de su tía mediante el acceso no autorizado ni consentido a su historia clínica. Si entendía, como es el caso, que su derecho de defensa conllevaba utilizar como elemento probatorio información contenida en la historia clínica de su tía, debió solicitar la prueba al órgano judicial quien, ponderando los intereses en conflicto y teniendo en cuenta que su realización conllevaba una injerencia en el derecho a la intimidad de su tía, valoraría la pertinencia jurídica de propuesta probatoria y, de estimarla así, por estimar prevalente el derecho a la prueba, aplicaría los parámetros de necesidad y proporcionalidad para garantizar que la injerencia en el derecho desplazado- la privacidad- fuera la imprescindible para satisfacer el derecho prevalente -la prueba-. En tal caso, el acceso hubiera sido lícito al haber sido autorizado por un juez o Tribunal conforme a la ley.
QUINTO.- Juicio de determinación punitiva
23.- El recurrente señala finalmente que "(...) el órgano sentenciador no da ningún argumento a la hora de fijar la cuota multa, especialmente teniendo en consideración que el ahora procesado acababa de salir de prisión y se halla en una situación absolutamente precaria. Dicho órgano reconoce en la sentencia la situación de insolvencia del condenado a la vez que admite (pagina 15) que el acusado es insolvente y tiene concedido el beneficio de justicia gratuita, razón por la cual no deja de sorprender la cuota fijada en sentencia, sin argumento alguno".
24.- El Tribunal explicita la razón por la que fija en seis euros la cuota diaria de la pena de multa: su insolvencia declarada judicialmente y ser titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Conforme a una pacífica jurisprudencia que residencia el mínimo de dos euros a supuestos de exclusión social o marginalidad radical (por todas, STS 419/2016 de 18 de mayo de 2016) son razonables las razones del tribunal para fijar la cuantía en los términos indicados (por todas, STS 419/2016 de 18 de mayo de 2016).
QUINTO.- Costas procesales
La estimación parcial del recurso conlleva que se declaren de oficio las costas de la apelación.
