Sentencia Penal 35/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 37/2024 de 16 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia de 20 de febrero de 2024 de la Audiencia Provincial de Araba/Álava --Sección Segunda--, condena a Arcadio como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el inciso penúltimo del art. 368.1 CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de drogadicción del art. 21.2ª CP, a las penas, accesorias y costas procesales recogidas en los Antecedentes de la presente resolución.

La defensa del condenado interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos de apelación: 1.- Error e indebida aplicación del art. 368.1 CP, en relación con error en la valoración de la prueba y en relación con el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. 2.- Error e indebida aplicación del art. 20.1 y/o 2 CP; subsidiariamente, error e indebida aplicación del art. 20.1 y/o 2, en relación con 21.1 y 2 CP. Subsidiariamente, el art. 21.2 CP atenuante cualificada que rebaja la pena en 2 grados, todo ello en relación con error e indebida aplicación del art. 66.1.2ª, en relación con la falta de motivación de la sentencia para la no aplicación, tanto de la eximente completa, como incompleta, como la no aplicación de la pena inferior en uno o dos grados tras el reconocimiento por la Sala de la atenuante cualificada. 3.- Error e indebida inaplicación del art. 368.2º CP, en relación con el art. 24 CE relativo a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo.

Sobre esta base solicita la libre absolución y dos peticiones subsidiarias, la aplicación de eximente completa, incompleta o atenuante cualificada y, las consecuencias legales inherentes a dicha aplicación; y, subsidiariamente y/o conjuntamente a la anterior, la aplicación del artículo 368.2 CP, con las consecuencias legales inherentes a dicha aplicación.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Error e indebida aplicación del art. 368.1 CP , en relación con error en la valoración de la prueba y en relación con el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo

La defensa del recurrente que asume la realidad del hecho de que entre el 3 y el 5 de septiembre de 2021 expulsó de su cuerpo 10 envoltorios que contenían resina de cannabis y otro más que contenía heroína, en el Hospital Txagorritxu de Vitoria, inmediatamente después del disfrute de un permiso carcelario, y antes de su regreso al centro penitenciario, así como haber ingerido previamente los envoltorios, reproduce en esta alzada lo ya planteado en la instancia: falta de coincidencia entre el pesaje de la droga efectuado en dependencias de la Ertzaintza y el verificado posteriormente en el Área Funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, que arrojó un peso superior.

Alega error en la valoración de la prueba ya que pese a que el agente de la Ertzaintza nº NUM000 declara que el pesaje que realiza es en bruto, se utiliza una báscula de precisión y determina que la cocaína tiene un peso bruto de 4,45 gr., y los 10 trozos de sustancia prensada en forma de bellota tiene un peso total de 55,12 gr., el tribunal, sin embargo, declara como hechos probados cantidades superiores al basarse únicamente en la declaración del agente farmacéutico responsable técnico nº NUM001, que efectuó el segundo pesaje y que en el plenario declara que él realiza el pesaje en neto.

Y, que pese a que el tribunal considera acreditada la condición de toxicómano del acusado a múltiples drogas (cannabis, heroína, cocaína, informe clínico de Osakidetza de 11 de abril de 2013, fs. 16 y 17), con diagnóstico de síndrome de dependencia de múltiples drogas y sustancias psicótropas, principalmente cannabis, heroína y cocaína, y que el acusado manifestó en el juicio oral que esas cantidades, cualquiera de las dos, la consumiría en una semana, desconociendo la pureza de la heroína incautada, pese a ello, el tribunal determina que está destinada a la distribución a terceros dentro del centro penitenciario y no al consumo exclusivo propio.

SEGUNDO.- Vulneración de la presunción de inocencia

El recurrente no justifica en el recurso de apelación las razones en las que sustentan la denuncia de vulneración de su derecho de presunción de inocencia, es decir, no cumplen la carga de argumentar esta pretensión, ya que ni siquiera sugieren la inexistencia de prueba de cargo o ilicitud de la misma, lo que exime a esta Sala de apelación pronunciarse sobre este motivo, pues no le corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las razones, al ser una carga de quien recurre la de pronunciar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia, tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en el auto de 21 de diciembre de 2023, inadmitiendo recurso de casación contra resolución de esta Sala de apelación en el procedimiento RAP 35/2023, citando, entre otras, SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio.

En todo caso, se debe concluir que no se ha vulnerado la presunción de inocencia del recurrente: consta que se ha practicado prueba de cargo válida suficiente para enervar ese derecho, en concreto la declaración de los agentes intervinientes y farmacéutico responsable técnico y la documental acreditativa de las sustancias intervenidas, cantidades y riquezas, informes médicos del acusado; no se ha puesto en entredicho la validez constitucional y legal de la obtención de las pruebas ni de su práctica, ni cabe considerar en ningún caso que exista un defecto grave en el método valorativo empleado por la Audiencia Provincial, siendo en todo caso la inferencia alcanzada cuestionable dentro del siguiente apartado, esto es, el dedicado a la valoración probatoria.

Lo abordamos en el siguiente Fundamento de Derecho.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba

3.1 Como paso previo a concluir sobre lo alegado porel recurrente consignado en el fundamento 1º, procede acotar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia 17 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que

...aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras).

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que

Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria.

Parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que

...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación. Como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759)

...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que, el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...,

no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a

las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

3.2 En el presente caso la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial es razonable y razonada, teniendo en cuenta la prueba practicada: la convicción alcanzada se basa en la declaración del acusado, de los agentes de policía que intervinieron, del testimonio del agente de la Ertzaintza nº NUM000, y del farmacéutico responsable técnico nº NUM001 que efectuaron los pesajes de las sustancias expulsadas del cuerpo del acusado y de los informes médicos de este.

Es cierto que existe una falta de coincidencia entre el pesaje de la droga efectuado en las dependencias de la Ertzaintza (Unidad Aprehensora) y el verificado posteriormente en el Área Funcional de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno que arrojó un peso superior, estableciendo como acreditado el segundo pesaje realizado por el responsable farmacéutico técnico nº NUM001, valorando el testimonio de los dos en el plenario y destacando que ambos coincidieron en que el primer peso, en bruto, es orientativo y el segundo, en neto, efectuado con balanza de precisión debidamente calibrada, es oficial y definitivo, sin que en ningún caso, se traten de sustancias distintas las de uno y otro pesaje, que por otra parte, no ha sido cuestionada la cadena de custodia, ni atribuye consecuencia alguna a su alegación que pueda vulnerar sus derechos defensivos. Por tanto, no es cierto que el tribunal tan sólo haya valorado el testimonio del agente farmacéutico, sino también el del agente de la Ertzaintza, explicando las coincidencias de ambos, lo que no es error valorativo, debiendo significar que es el propio recurrente el que admite que compró 5 gramos de heroína y las 10 "bellotas".

La sustancia expulsada del cuerpo del acusado consistente en 10 envoltorios de resina de cannabis y otro de heroína, así como su previa ingesta y expulsión del cuerpo del acusado, está debidamente acreditada por el propio reconocimiento del acusado en el plenario y escrito de defensa del mismo, así como por el testimonio de los agentes de la Ertzaintza núms. NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005.

No cuestionándose en esta alzada ni la pureza de la droga ni su valor de mercado (se planteó en la instancia y el tribunal dió debida contestación: "Pero no se explicita dónde están esas discrepancias, y no se aprecia ninguna en las actuaciones. De hecho no puede haberlas: solo el laboratorio de Sanidad analizó la pureza (f. 22), y solo la Ertzaintza valoró las sustancias (f. 38) )", reitera el apelante, que el tribunal considera acreditado su condición de toxicómano con síndrome de dependencia de múltiples drogas y sustancias, errando al concluir que la droga estaba destinada a su distribución a terceros y no a su propio autoconsumo.

Tal alegación debe ser rechazada, por cuanto el tribunal apoyándose en la reiterada doctrina jurisprudencial, motiva de forma racional y lógica que la droga expulsada del cuerpo del acusado estaba destinada, al menos en parte, a su distribución a terceros, al superar con creces a la media estipulada por el Tribunal Supremo, no sólo la cantidad sino la pureza de la heroína que era el doble de lo habitual, lo que induce, lógicamente, a que estaba destinada a ser cortada y a conseguir así duplicar la cantidad, lo que daría para casi 23 días de consumo; por eso, no hay error en la conclusión alcanzada por el tribunal de que, " la droga estaba destinada, cuando menos en parte, a su transmisión a terceros, probablemente otros internos del centro penitenciario.".

El motivo se desestima.

CUARTO.-Error e indebida aplicación del art. 20.1 y /o 2 CP ; subsidiariamente, error e indebida aplicación del art. 20.1 y /o 2, en relación con 21.1 y 2 CP. Subsidiariamente, el art. 21.2 CP atenuante cualificada que rebaja la pena en 2 grados, todo ello en relación con error e indebida aplicación del art. 66.1.2ª, en relación con la falta de motivación de la sentencia para la no aplicación, tanto de la eximente completa, como incompleta, como la no aplicación de la pena inferior en uno o dos grados tras el reconocimiento por la Sala de la atenuante cualificada.

Para justificar este motivo repite lo alegado en el motivo primero de su recurso, esto es, que el tribunal considera acreditado su condición de toxicómano con síndrome de dependencia de múltiples drogas y sustancias, y, sin embargo, no aprecia esta drogadicción como eximente completa, o subsidiariamente incompleta, ya que consta acreditada la concreta e individualizada situación de mí representado en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufrió en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuvo en las facultades intelectivas y volitivas, alegando la falta de motivación de su inaplicación, así como la de la atenuante como cualificada correspondiéndole una rebaja de pena inferior en un grado o en dos grados.

En efecto, el tribunal admite la condición de toxicómano con síndrome de dependencia de múltiples drogas y sustancias del acusado, lo que sucede es que considera de aplicación la atenuante simple (art. 21.2ª), porque la sola dependencia y condición de toxicómano es insuficiente para aplicar lo pretendido por el acusado, bien como eximente completa o incompleta, bien como atenuante muy cualificada.

Se considera necesario reiterar la doctrina jurisprudencial pese a estar recogida en la sentencia apelada (entre otras, STS 617/2014, de 23 de septiembre, STS 384/2019, de 23 de julio u ATS 71/2023, de 7 de diciembre de 2022) diciendo:

" (...) en cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, que la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser grave, calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción. En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Por otro lado, conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal .

La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy gravesefectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril , entre otras y con mención de otras).

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre , entre otras y con mención de otras).".

Y, en cuanto a la atenuante muy cualificada, es pacífica también, la doctrina jurisprudencial (por todos, ATS 2356/2024, de 8 de febrero) señalando que " la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado."

El Tribunal a quo, realiza la siguiente motivación para rechazar la pretensión del acusado y considerar que es aplicable la circunstancia de drogadicción como atenuante simple del art. 21.2ª CP:

"Lógicamente, hemos de entender que esa situación de inimputabilidad iría referida al momento en que el acusado ingirió las bolsas que más tarde expulsó de su cuerpo, y no al momento de su expulsión. En este último los informes médicos hacen constar, además, que se encontraba en buen estado general, consciente, orientado y asintomático (f. 10 bis del rollo de apelación).

Pues bien, Arcadio declaró en el plenario que compró 5 gramos de heroína y 10 "bellotas" de hachís, para abastecerse durante una y dos semanas, respectivamente; que pagó "el precio habitual", o incluso menos, y que introdujo tales sustancias en su cuerpo. Esto es, sabía perfectamente lo que hacía, calculó precio y cantidades, actuó con perfecto conocimiento de causa y dispuso una estrategia adecuada para introducir las sustancias en el centro penitenciario sin que fueran detectadas. En absoluto se aprecia que "no supiera qué sucedió ese día", que tuviera sus facultades intelectivas y volitivas anuladas, como se nos pretende hacer ver por su defensa letrada. Queda así descartada de plano la aplicación de la eximente que se alega, ni siquiera como incompleta.

Sí estimamos aplicable, en cambio, una atenuante simple de drogadicción del art. 21.2ª CP, por considerar que el acusado actuó a causa de su grave adicción a la heroína y al cannabis, acreditada documentalmente, como indicamos en el fundamento jurídico 1º. Tanto para procurarse un consumo propio (de parte de las sustancias incautadas) como para obtener ingresos para sufragar consumos posteriores (vendiendo el resto)." (la negrita es nuestra).

En el caso que nos ocupa, la representación del condenado apelante se limita a invocar algo que no se le niega, como es la drogodependencia del acusado, pero no dedica atención alguna relativa a la eventual intensidad que pudiera haber tenido tal dependencia en la imputabilidad, y, desde luego, tal como razona la Audiencia apoyándose en los informes médicos y en la declaración del acusado, no se puede concluir que una persona que introduce todas esas sustancias en su cuerpo, que dice que pagó el precio habitual e incluso menos, calculando el precio y cantidades, y que al tiempo de la expulsión se encontraba en buen estado general, consciente, orientado y asintomático, tenga anuladas sus facultades mentales como para apreciar la eximente completa o incompleta, o atenuante muy cualificada pretendida. De hecho, la defensa nada acredita en esta línea, más allá de que es toxicómano, y, aunque consumiera -como dice el acusado-- desde los 21 años, el modo en que se conduce en la compra y la estrategia utilizada para introducir las sustancias en el centro penitenciario a la vuelta de su permiso (ingiriendo las mismas), refleja una planificación incompatible con una limitación cognitiva para comprender que está prohibida la posesión para su distribución a terceros, por lo que coincidimos con el tribunal que al acusado se le aprecie esta circunstancia como atenuante simple ( art. 21.2ª CP) , al actuar a causa de su adicción a la heroína y al cannabis, tanto para procurarse su propio consumo (parte de las sustancias incautadas), como para obtener ingresos para sufragar consumos posteriores (vendiendo el resto).

Se desestima el motivo de recurso.

QUINTO.- Error e indebida inaplicación del art. 368.2º CP , en relación con el art. 24 CE relativo a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo.

Para justificar este motivo, tras recoger doctrina jurisprudencial en torno al subtipo atenuado, repite que el tribunal considera acreditado un peso superior al constatado por el agente farmacéutico, alegación que ya ha sido analizada y contestada en el fundamento tercero, y añadimos ahora, aunque se tuviera en cuenta un peso inferior, no cumple los parámetros para su aplicación al alejarse su conducta de la catalogación de escasa entidad del hecho y no constar, aparte de su condición de toxicómano, ninguna circunstancia personal que aconsejen esa atenuación.

El artículo 368, apartado segundo CP dispone que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior (que contempla una pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga si el objeto de la transacción es una sustancia que causa grave daño a la salud) los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Como ya hemos dejado sentado en numerosas resoluciones (por todas, y, como más reciente, de 10 de enero de 2024 (RAP 174/2023): " Conforme a los parámetros axiológicos plasmados en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 177/2021 de 1 de marzo de 2021 ) la escasa entidad del hecho se vincula a la menor gravedad del injusto típico por la escasa afectación de la puesta en peligro del bien jurídico construido en torno a la protección de la salud pública. En este orden, han encontrado acomodo, desde el plano del desvalor del resultado, supuestos de escasa entidad de la cantidad y la calidad de la droga poseída que, sin excluir su significación típica -no abarca los casos de insignificancia en los que no existe lesividad o antijuridicidad material- contiene un grado de injusto menor del predicable para dotar de contenido típico a la conducta. (...) Las circunstancias personales abarcan el conjunto de elementos subjetivos que justifican una menor reprochabilidad por presentar circunstancias, como la edad, la menor madurez o los consumos abusivos pretéritos o la presencia de determinados trastornos, que, sin permitir alimentar una atenuación, reflejan una mayor dificultad para adecuar la conducta personal a la prohibición de traficar (por todas, STS 270/2013 de 5 de abril de 2013 ).".

En el caso concreto, la droga intervenida es bastante superior a la dosis mínima psicoactiva (10 miligramos para el hachís y 0,66 miligramos para la heroína), teniendo en cuenta la elevada pureza de heroína intervenida y al hecho de que las sustancias estaban destinadas a ser introducida en un centro penitenciario, circunstancia esta que, como dice la Audiencia, de haberse consumado actos de tráfico, hubiera determinado la aplicación de la agravación específica prevista en el art. 69.1.7ª CP, no pudiendo, en ningún caso, considerar el hecho cometido por el acusado como de "escasa entidad".

Coincidimos con la Audiencia que lo anterior hace innecesario entrar a valorar las circunstancias personales del acusado; no obstante, añadimos que tampoco en este plano se ofrecen por el recurrente datos o elementos de que alguna circunstancia subjetiva, aparte de su condición de toxicómano, pudiera hacer prevalecer estos factores personales frente a la realidad acreditada de que el hecho cometido por el acusado se aleja con mucho de que tenga menor "entidad", y, sin que la invocada "falta de formación" y su situación de preso denote mayor dificultad para autoconducirse en términos compatibles con la prohibición de traficar.

En definitiva, es correcta la acomodación típica del comportamiento del acusado en el delito básico de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud prevista en el apartado primero del art. 368 CP, y no en el atenuado recogido en el apartado segundo del referido precepto.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Vulneración del principio in dubio pro reo

Como dijimos en nuestra sentencia de 16 de julio de 2020 ( ECLI:ES:TSJPV:2020:359), y otras muchas

...un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable (auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840A ); además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad a la aserción sobre la que se basa la condena.

Como dice el auto del Tribunal Supremo citado,

...implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos.

Y en el presente caso esa duda objetiva razonable no se nos ha ofrecido, centrándose las alegaciones en la indebida apreciación de la prueba y vulneración del derecho de presunción de inocencia, cuestiones que ya han sido despejadas.

SÉPTIMO.- Costas de la presente alzada

7.1 El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

7.2 No apreciándose mala fe o temeridad en los recursos procede la declaración de las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,