Sentencia Penal 19/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 3/2023 de 17 de marzo del 2023

I. RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR Juan Pedro -según sentencia Javier-

PRIMERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACION.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Juan Pedro, del que se ha ratificado en la vista de la apelación solicitando su absolución o subsidiariamente se proceda a la condena por el delito de homicidio imprudente a un año de prisión y por el delito de robo con violencia en dependencias de casa habitada a 3 años y 6 meses de prisión invocando los siguientes motivos de impugnación:

a.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por carecer

de base razonable la condena impuesta ( artículo 846 bis C, e) LECrim).

b.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales por defecto en la proposición del objeto del veredicto ( artículo 846 bis C, a) LECrim).

c.- Infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena ( artículo 846 bis C, b) LECrim).

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 22 de diciembre de 2022 del que se ha ratificado en la vista de la apelación, ha impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

No obstante, el orden en la relación de motivos efectuada por el apelante, por razones de índole procesal conoceremos en primer término del indicado en el apartado b) porque su estimación conllevaría efectos anulatorios que, sin embargo, tampoco son mencionados ni su alcance.

SEGUNDO. - QUEBRANTAMIENTO DE LAS NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES POR DEFECTO EN LA PROPOSICIÓN DEL OBJETO DEL VEREDICTO ( ARTÍCULO 846 BIS C , A) LECRIM ).

2.1.- El apelante se alza contra la sentencia alegando que el fallo del Jurado y la posterior sentencia se basa en el objeto del veredicto marcado por el Juez al Jurado, donde previamente el mismo rechazó las propuestas de preguntas formuladas por esta parte y la otra defensa, formulando la oportuna protesta por su no admisión, provocando indefensión a esta parte ya que condicionó al Jurado a la toma de una decisión concreta de condena, privándole de pensar en cosas que habían ocurrido en la vista y que podían influenciar en el resultado final del veredicto, que podía haber sido el de inocencia porque las preguntas rechazadas a esta parte fueron las siguientes:

1ª.- Si a la vista de las manifestaciones realizadas por la victima a vecinos y policías coincide dicha descripción con la de los acusados.

2ª.- Si a la vista de las declaraciones de D. Apolonio, el testigo que los vio de forma directa, son los acusados las personas que vio.

3ª.- Si por aparecer en un video en la calle Francia del Colegio Jesús Obrero Egibide ello acredita que son las mismas personas que cometieron los hechos en la CALLE000.

4ª.- Si son las mismas personas las que aparecen con distinta vestimenta en la grabación del Anglo Vasco con las del Colegio Jesús Obrero Egibide.

El Jurado fue sometido solo a las preguntas que previamente el Magistrado había preparado no admitiendo las de las defensas; en su momento se formuló la correspondiente protesta.

La resolución del Jurado tomó comoúnica referencia unas declaraciones previas realizadas por los dos acusados en instrucción de las cuales se han desdicho en Sala por haberlas realizado por coacciones y engaños previos de los agentes de la Ertzaintza a los mismos al decirles a cada uno que si acusaba al otro no le iba a pasar nada a él por esos hechos, sin olvidar que, cuando declararon los acusados, lo hicieron tras una conversación previa de 5 minutos con su abogado de oficio que no tuvo tiempo de mirar con detenimiento la causa; el acusado apelante ha sido claro y firme, tras un largo interrogatorio de la Fiscalía, en dejar claro su no participación en los hechos.

La causa de ello fue lo antes mencionado en este motivo de impugnación.

2.2.- En primer término, debemos hacer referencia a que es carga procesal del apelante el indicar no solamente que efectuó la oportuna protesta que exige el artículo 846 bis C) p. ultimo LECrim sino también la indicación del lugar en que se encuentra documentada dicha protesta, con referencia al folio numerado del acta levantada conforme al artículo 53 LOTJ o al minuto de la grabación de la vista oral y, en este caso, aunque el apelante solo ha indicado que formuló protesta, sin que las demás partes hayan opuesto alguna objeción al respecto y, además, comprobada el acta de la sesión de audiencia a las partes del escrito con el objeto del veredicto, parece que efectivamente-aunque se recoge erróneamente con el término "propuesta" al final del folio 713- que medió dicha protesta , debemos de entender cumplida dicha carga procesal en aras a la adecuada tutela judicial efectiva del apelante.

2.3.- Entrando al fondo del motivo invocado debemos delimitar cual debe ser el contenido del escrito con el objeto del veredicto y a tal efecto la STS núm. 933/2012, de 22 de noviembre( ROJ: STS 8294/2012 - ECLI:ES:TS:2012:8294 ) estableció que <LOTJ pide del Magistrado-Presidente es que elabore una propuesta secuencial de síntesis que reordene y sistematice el objeto del proceso. Se trata, por tanto, de facilitar la aproximación decisoria de los integrantes del Jurado, recibiendo éstos un relato histórico debidamente sistematizado, en función de la relevancia jurídica de cada una de las proposiciones. Quien ha presidido el desarrollo del plenario asume ahora la tarea de llevar a cabo un fraccionamiento lógico del contenido de las respectivas propuestas acusatorias y defensivas a fin de parcelar su valoración jurídica por los miembros del Jurado.

En anteriores precedentes hemos tenido ocasión de precisar la importancia de que el Magistrado-Presidente, en el momento de delimitar el objeto del veredicto, incorpore la propuesta fáctica de la defensa sobre la que construye una alternativa jurídica que, como es lógico, también ha de ser ponderada por el colegio decisorio. Y lo ha de hacer indicando con claridad a los integrantes del Jurado el carácter alternativo de una y otra propuesta. Así acontecerá, por ejemplo, cuando frente a acusación del Fiscal que entiende que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio doloso, la defensa sitúe el origen de la muerte en la infracción de la norma de cuidado y, por tanto, predique el carácter imprudente de aquel desenlace. Razonábamos en las SSTS 1145/2006, 23 de noviembre; 1315/2005, 10 de noviembre y 636/2006, 8 de junio, que la LOTJ "... ha partido de una articulación secuencial del objeto del veredicto en el art. 52 de la misma, estructurando las diversas cuestiones que han de someterse a la consideración del Tribunal de Jurado, y que son trasunto, como es lógico, de las alegaciones fácticas de las partes incorporadas a sus escritos de acusación y de defensa. Tal articulación es consecuencia de una serie de premisas, de las que parte la Ley, que sirven para que el Magistrado-Presidente pueda redactar los hechos probados de la Sentencia que haya de dictarse, condenatoria o absolutoria, incorporando al "factum" todos los elementos que el jurado entienda como probados y que construyan el propio hecho probado, desde su comienzo hasta su consumación, con todos los avatares que las partes hayan planteado como acontecidos, incluidos también todos los elementos del llamado juicio de culpabilidad.

Por ello la formulación de los hechos que han de incluirse en el objeto del veredicto habrá de responder a una articulación lógica interna, de modo que las proposiciones alternativas o mutuamente excluyentes se relacionan entre si con la advertencia expresa de tal alternatividad o relación lógica. De este modo aunque por exigencias procesales de congruencia o incluso por estrictas necesidades lógicas de claridad del pronunciamiento fáctico, resulte relativamente frecuente la formulación de proposiciones de hecho cuya declaración simultánea de probadas resultaría incompatible, esta incompatibilidad ha de ser puesta de manifiesto y explicada claramente al Jurado en el propio documento que se le entregue, precisamente para evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios, que es lo buscado por el legislador" .

En efecto, a la narración sistematizada de los hechos que constituyen la tesis de la acusación, ha de seguir el relato de la alternativa fáctica, penalmente relevante, esgrimida por la defensa. Sin embargo, esa tarea no puede entenderse sin la regla que proporciona el art. 52.1.a) al Magistrado-Presidente, al que advierte que " comenzará por exponer los que constituyen el hecho principal de la acusación y después narrará los alegados por las defensas. Pero si la consideración simultánea de aquéllos y éstos como probados no es posible sin contradicción, sólo incluirá una proposición". Cuando la versión de la defensa acerca de los hechos por los que se formula acusación se aferre simplemente a negar su acaecimiento o cuestionar la autoría, sólo será sometida a valoración del Jurado una única proposición, que no puede ser otra que aquella que encierra el hecho principal de la acusación que es, no se olvide, el que define el objeto del proceso. No en vano, carecería de sentido exigir al Jurado que se pronunciara acerca de si, además de dar por no probado el hecho principal de la acusación, estima correlativamente probado el hecho sobre el que se fundamenta la inocencia del acusado. Se ha dicho de forma bien plástica que la propia inocencia no es objeto del proceso penal. Y es evidente que cuando entre las conclusiones propuestas por la acusación y defensa exista una incompatibilidad histórica, el rechazo al enunciado ofrecido por la acusación será suficiente, sin necesidad de exigir del Jurado que, además, se pronuncie sobre el efugio del acusado. Del mismo modo, la aceptación por el Jurado del hecho principal de la acusación liberará, por su manifiesta incompatibilidad, de la necesidad de un pronunciamiento añadido sobre el respaldo fáctico de la simple negativa del acusado.

Carece de sentido, por tanto reivindicar la inclusión en el veredicto de enunciados absolutamente prescindibles, que nada tiene que ver con el hecho principal -el asunto de la vida en palabras de un procesalista clásico- subsumible en un precepto penal y que, precisamente por eso, integra el objeto del proceso. En suma, la delimitación del objeto del veredicto ha de abarcar todos los elementos fácticos con cuya presencia cabe tener por cometido el tipo. Pero no ha de ser superfluo, por lo que debe prescindir de todos aquellos elementos cuya ausencia no evita la aplicación del tipo. Parece, por tanto, poco comprensible exigir decisiones al Jurado sobre enunciados que, aislados, carecen de significado penalmente relevante.

Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia. En efecto, esta Sala ya advirtió de la importancia de no alojar en el objeto del veredicto proposiciones inútiles, carentes de relevancia jurídica. La STS 2389/2001, 14 de diciembre , recuerda que "... la experiencia judicial y la doctrina han puesto de manifiesto la extraordinaria dificultad de precisar los diferentes objetos del veredicto y que la redacción del art. 52.1 de la LOTJ se presta en muchos casos, a confusión, como recordaba el TSJ al desestimar el segundo motivo de apelación y ha reiterado en su documentado informe el Ministerio Fiscal en esta sede citando jurisprudencia bajo la vigencia de la Ley del Jurado de 1888 en la que se insistía sobre la necesidad de excluir de las preguntas al Jurado las que no sean de influencia necesaria para calificar los hechos y las circunstancias. No es infrecuente que se incurra al redactar el objeto del veredicto en el defecto, como aquí ha sucedido, de incluir un relato excesivamente detallado con elementos irrelevantes". En similar línea, la STS 2050/2001, 3 de diciembre, se expresaba así: "... el recurrente denuncia que se hayan omitido en el objeto del veredicto algunos extremos. Pues bien la mayoría de ellos no solamente son totalmente irrelevantes desde la perspectiva penal, sino que además eran puntos que no aparecían reflejados ni siquiera en el escrito de conclusiones de la defensa (folio 565). En efecto, que se cobrase o no un porcentaje por parte del acusado, que usasen o no los bastones, que el tiempo que estuvo desatada la víctima fuese mayor o menor, cuál fuese la hora de comienzo de los hechos, que estuviese, o no, presente un médico cuando el recurrente afirmaba haber practicado algún tipo de respiración boca a boca, que el acusado permaneciese o no en una discoteca, que hubiese escrito o no una carta y sus términos, que no hubiese examen microscópico de los órganos del cadáver, o que en 1997 el acusado hubiese estado ingresado o no psiquiátricamente, son todos los datos fácticos indiferentes a efectos de la subsunción penal. Eso queda demostrado de forma bien clara si se adicionan idealmente esos extremos fácticos a los hechos probados teniéndolos por acreditados; pues bien en nada variaría ni la calificación jurídica ni la pena impuesta. El objeto del veredicto ha de contener exclusivamente los extremos determinantes de la calificación y relevantes para la misma, pero no el cúmulo de circunstancias circundantes que acompañan al hecho que para el legislador penal son indiferentes. Cuestión distinta es que en el juicio puedan aportarse elementos de hecho que sirvan para la deliberación del Jurado y para un mejor conocimiento de esos hechos centrales y relevantes penalmente que son los únicos sobre los que el Jurado se tiene que pronunciar formalmente. Por tanto, todos esos extremos estuvieron bien excluidos del objeto del veredicto -que ya de por sí era demasiado prolijo- pues no podían aportar nada con relevancia penal. No tendría sentido, por ejemplo, que el Jurado discutiese sobre la forma de cobro del condenado -cantidad fija o por porcentajes- o que incluso no llegase a alcanzar en ese extremo las mayorías necesarias con la consiguiente necesidad de disolver el Jurado cuando fuese cual fuese la forma de cobro la valoración penal de los hechos había de ser la misma".>>

De su contenido puede desprenderse claramente que el MagistradoPresidente debe articular una propuesta secuencial de los hechos partiendo del hecho principal que es objeto de la acusación, no incluyendo elementos que resulten prescindibles en su formulación.

En este caso, el Magistrado- Presidente descartó las propuestas que realizó la defensa de este acusado apelante en la consideración de que se trataba de sugerencias a concretas pruebas que podrían influir en la valoración del Jurado.

Conforme a lo que se ha delimitado jurisprudencialmente como objeto del veredicto, las propuestas realizadas no se refieren a hechos que propuestos por dicha defensa pretendiese fueran admitidos por el Jurado para de esta forma conseguir un pronunciamiento favorable, sino que son realmente preguntas que implican una valoración de determinas testificales que se habían practicado y que versaban sobre la identificación de los acusados como los agresores de Dña. Tarsila.

La identidad de los acusados es deducida por los miembros del Jurado tras la valoración de las pruebas practicadas y los elementos de convicción resultantes, de forma que, además de no tratarse de hechos sino de valoración de pruebas, resultaba absolutamente prescindible su formulación por ser innecesarias al estar ya implícitamente formuladas a través de la redacción de los diversos hechos relativos a ambos acusados que constan en el objeto del veredicto, no resultando acreditado que se hubiese causado la indefensión sugerida por el apelante por el mero hecho de haberles sometido al Jurado las propuestas redactadas por el Magistrado-Presidente.

A mayor precisión, la declaración de los jurados de estimar acreditados los hechos primero, segundo, tercero, noveno, décimo y undécimo del objeto del veredicto supone la respuesta clara de los mismos a estas preguntas que pretendió incluir el apelante y suponen la afirmación de la autoría de los hechos que les fueron imputados, por lo que, los jurados consideraron que fueron los acusados las personas que agredieron a Dña. Tarsila, sin que hubiese condicionamiento ni influencia alguna en el resultado de la votación por parte del Jurado por el hecho de habérsele sometido el objeto del veredicto redactado y mantenido por el Magistrado-Presidente, resultando asi descartada la tesis defensiva que había formulado la defensa del acusado apelante.

Por último, no se aprecia que la denegación de estas propuestas fuese la causa determinante de que los jurados tomasen como única referencia probatoria las declaraciones previas de los acusados efectuadas en fase de instrucción cuando eran investigados y ello porque, además de lo que se ha fundamentado anteriormente, dicha declaración no fue el único elemento que llevó al convencimiento del Tribunal del Jurado para considerar acreditados los hechos que les fueron imputados a los acusados.

En consecuencia, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

TERCERO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA POR CARECER DE BASE RAZONABLE LA CONDENA IMPUESTA ( ARTÍCULO 846 BIS C, E) LECRIM ).

3.1.- Se alza el apelante contra la sentencia dictada analizando la prueba practicada para considerar que se da el supuesto de este motivo de impugnación.

1º.- Si estaba Juan Pedro con Miguel en la CALLE000 NUM000, en el ascensor agrediendo a Dña. Tarsila.

En primer lugar, los dos acusados niegan tajantemente en Sala su participación en los hechos, siendo contundente este acusado apelante.

En segundo lugar, la declaración de la víctima también les exculpa, la cual ante los agentes policiales y vecinos declara que los autores son de origen magrebí, diciendo "dos moros" y que lo sabe muy bien porque había vivido muchos años en Francia y conocía muy bien a los moros y su acento, lo cual contrasta con que uno de los acusados es ucraniano y otro macedonio de etnia gitana.

En tercer lugar, la única persona viva que ha visto a los autores de los hechos, D. Apolonio, el cual ha manifestado haber visto a los dos agresores a unos cinco metros de distancia en línea recta con visión perfecta, cruzando las miradas con ellos; que no le gustaron y que eran magrebíes, bien marroquíes o bien argelinos, porque tenían color moreno de piel y rasgos de esa raza, que tenían cara delgada y eran de su altura y que él mide 1.82 metros.

En Sala se les puso a los acusados para que los identificara y afirmó que esas no eran las personas que él vio ese día.

También le mostraron la chaqueta del Inter de Milán que según la Fiscalía llevaba Miguel y dijo que no fue la que él vio sino que era una sudadera del Paris Saint- Germain y que la que él vio no tenía cremallera hasta abajo como la que se le mostraba.

En cuarto lugar, en ninguno de los videos visionados aparece ninguno de los acusados con una sudadera del Paris Saint-Germain.

En quinto lugar, la vecina del 4º A que asistió a la víctima, Dña. Zulima, confirma que la finada le dijo expresamente que los dos autores eran de origen magrebí y que lo sabía por haber vivido en Francia, por el acento y el físico que tenían.

En sexto lugar, los agentes de la Ertzaintza intervinientes con la víctima, núm. NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007 aseveran que la víctima les dijo que había sido atacada por unos moros y que ella los conocía muy bien porque había vivido en Francia.

En séptimo lugar, los técnicos NUM008 y NUM009 encargados de realizar la geolocalización, los cuales no pudieron hacerla respecto al móvil de Miguel por ser un Nokia y respecto al suyo no pudieron certificar que el móvil a esa hora y en el momento de los hechos estuviese en la CALLE000 NUM000 y que para ello había que haber realizado otro tipo de estudio y no el realizado en este caso. Es decir, la prueba no vale para nada.

Lo único que podían certificar es que estaba en un radio de 500 metros en torno a donde se hallaba la antena que da cobertura a esa zona y eso en Vitoria es medio Vitoria.

En octavo lugar, los facultativos de toxicología núm. NUM010 y NUM011 que hicieron el estudio de fibras de ropa y compararon las de las prendas de los dos acusados con las halladas en las uñas de la víctima y no encontraron semejanzas.

En noveno lugar, peritos del Instituto Nacional de Toxicología núm. NUM012 y NUM013 encuentran sangre de varón en el dorso de la mano derecha de Dña. Tarsila, obtienen un prototipo y no coincide con las muestras indubitadas de ninguno de los dos acusados, es decir que el agresor es otra persona distinta a ellos.

En definitiva, no hay nada que les sitúe en el lugar de los hechos.

Toda la sentencia se basa en que el Jurado ignoró todas estas pruebas practicadas para tomar como única prueba las versiones de los acusados totalmente sesgadas y condicionadas ante el Juzgado de Instrucción para la condena, es decir, que no se ha respetado ni el principio de presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo.

2º.- En que basa el Ministerio Fiscal su acusación y el Juez su sentencia:

En primer lugar, las declaraciones de instrucción de los acusados de las que ya se ha hablado en el apartado anterior.

En segundo lugar, en los videos, resultando que las personas que aparecen en la imagen del Anglo Vasco toman una dirección diferente a la de la víctima, es decir, se van por otra calle y su ropa no coincide con la de los acusados en las imágenes de Jesús Obrero.

La Fiscalía considera que esa imágenes y las del cajero de BBVA de la Avenida y las de Reyes Católicos son de las misma personas pero los agentes que intervienen con las víctimas de Avenida y Reyes Católicos a los que enseñaron fotos de Juan Pedro no los reconocieron en las mismas como el autor y así lo manifestaron los agentes de la Ertzaintza núm. NUM014 y Policía Municipal núm. NUM015 y además dichas victimas sí que les dicen que los autores eran dos personas de origen magrebí.

En tercer lugar, la declaración de Dolores, ex pareja de Juan Pedro, de la que se pudo ver el odio y resquemor hacia el mismo y su ex cuñada Emilia, según ella amante de Juan Pedro.

Los agentes núm. NUM016 y NUM017 que hablaron con Emilia la cual no les dijo nunca que Juan Pedro le hubiese dicho a la misma que había agredido a ninguna mujer mayor.

Dolores aporta unos WhatsApp y unos audios en los que ella acusaba a Juan Pedro de haber agredido a Dña. Tarsila, pero él nunca confirma estos extremos, en ningún momento dice que lo hiciera y son sólo acusaciones de una mujer despechada.

En cuanto a la famosa llamada no grabada en la que Dolores dice que en una conversación de 15 minutos con ella le dijo que se tenía que marchar del país porque había empujado a una vieja y que como ya había matado a una persona no le importaba hacer lo mismo con ella. Esta conversación no consta grabada y si le ha hecho esta amenaza por qué queda luego con él. Este teléfono desde el que se hizo la llamada no es el de Juan Pedro y Dolores lo apuntó como nuevo contacto y el agente núm. NUM018 declaró que nadie comprobó que la llamada había sido hecha por Juan Pedro ni verificó que Juan Pedro tuviera ese número de teléfono.

Dolores pudo hacer pasar una conversación mantenida con otra persona como hecha con Juan Pedro para fastidiarle.

Además, Dolores reconoció que en los 8 años que conocía a Juan Pedro nunca había agredido a nadie, por lo que el modus operandi en el robo a Tarsila no coincide con el de Juan Pedro.

En cuarto lugar, las suposiciones de los agentes del modus operandi de Juan Pedro enlazan el modo de actuar de la familia de éste en el año 2012 con estos hechos, pero el agente NUM014 reconoce que en aquel momento aquella familia jamás empleó la violencia y esto coincide con lo dicho por Dolores.

En quinto lugar, los agentes policiales señalaron el aumento de robos a personas mayores entre los meses de enero a mayo de 2019, mencionando a modo de ejemplo al agente municipal núm. NUM019.

Sin embargo, olvidan los agentes que el acusado apelante estuvo en el Centro Penitenciario de Araba hasta abril de 2019 por haber ingresado en prisión por un hecho del que fue absuelto y esto parece indicar que había dos personas de origen magrebí que llevaban cometiendo estas tropelías desde enero de 2019 y que tras el incidente con Dña. Tarsila abandonaron el País Vasco.

En consecuencia no habría prueba alguna que desvirtúe la presunción de inocencia.

3.2.- Para analizar lo alegado, conviene traer a colación lo que establecíamos en nuestra Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco núm.. 30/2020, de 18 de mayo ( ROJ: STSJ PV 342/2020 - ECLI:ES:TSJPV:2020:342 ) al señalar que << Este primer motivo de apelación cuyo desarrollo hemos tratado de recoger con la mayor precisión en aras del derecho de defensa, ha de ser estudiado desde la inexcusable siguiente doctrina jurisprudencial que este Tribunal de apelación ha dejado recogida y ha aplicado en múltiples sentencias.

Es ya harto sabido, que la invocación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no permite en la segunda instancia realizar una ponderación de las pruebas practicadas, como parece pretender la recurrente, valorando la contradicción de las mismas o la existente entre ellas, alterando así la mayor o menor virtualidad conferida a cada una por el Tribunal de Jurado, sino que sólo se trata de saber si existía prueba de cargo constitucionalmente legítima y si ésta no ha sido valorada arbitrariamente ( STS 12-3-2015 (ROJ:STS 1393/2015-ECLI:ES:TS:2015:1393 ) )

En términos de la Jurisprudencia, el Tribunal encargado de la impugnación puede controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresados en la sentencia. ( STS 20-9-2000 (ROJ:STS6582/2000-ECLI:ES:TS:2000:6582 )). No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento absolutamente inconsistente o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas. ( STS 20-10-2015 ( STS 4412/2015- ECLI:ES:TS:2015:4412)).

Dejábamos recogido en nuestra sentencia de 12 de junio de 2018 (RAP 13/2018), confirmada por el Tribunal Supremo ( STS 26 de febrerode 2019 (Nº Recurso 10451/2018 ) al desestimar el recurso de casación interpuesto contra aquella, que el criterio que hemos dejado consignado más arriba, deriva del mantenido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para quien el trámite que ahora evacuamos "...presenta una naturaleza y un alcance tan restringido que ha sido equiparado a una casación, al compartir ambos una naturaleza extraordinaria. Es más, hay quien ha llegado a considerarlo como un cauce impugnatorio todavía más estrecho que el que alberga la propia casación" (sentencia de 21 de abril de 2014, Roj: STS 1759/2014 - ECLI: ES:TS:2014:1759), excediéndose la Sala de apelación en sus funciones cuando pretenda realizar una función valorativa "de una actividad probatoria que no ha percibido directamente", pues si actuase de manera contraria se vulneraría el derecho al proceso con todas las garantías (sentencia de 9 de octubre de 2014, Roj: STS 4458/2014 - ECLI: ES:TS:2014:4458).".

...

Pues bien, ya hemos dicho que la función revisora que corresponde a este Tribunal en sede de apelación consiste en verificar que el juicio de inferencia que sustenta el pronunciamiento del Tribunal juzgador sobre la participación en los hechos delictivos del acusado ha sido deducido de una valoración racional y razonada de los hechos que conducen a la conclusión obtenida desde una ponderación de aquéllos basada en las reglas de la lógica, del recto criterio y de las enseñanzas de la experiencia; pero, constatada la racionalidad de la inferencia de acuerdo a dichos cánones, ni esta Sala ni las partes tienen facultad para modificar la valoración de las pruebas efectuadas por el Tribunal juzgador, que es una función exclusiva y privativa de este, y que es, precisamente lo que hace la recurrente a lo largo de todo su recurso de apelación y en concreto, en el primero que estamos analizando, es decir, una interpretación subjetiva y partidaria, a su conveniencia, de la prueba practicada en la instancia.

Y es que, en cuanto a los límites del control que compete al Tribunal Superior de Justicia como tribunal de apelación en las causas seguidas conforme a la LOTJ, el Alto Tribunal ha señalado ( STS 10 de octubre de2014 (Nº Recurso 905/2014 ) ) que [1 ." está fuera de sus competenciassustituir la decisión de los jurados acerca de la valoración de laprueba y de la credibilidad de los testigos, por la suya propia, por nocompartir aquella o por considerarla menos racional o menosconsistente que la que se sostiene en la sentencia de apelación, aun cuando no pueda acordar la condena y se limite a anular la sentencia recurrida y a ordenar la celebración de un nuevo juicio.

Dicho de otra forma, el tribunal de apelación no puede sustituiruna valoración probatoria o una decisión acerca de la credibilidad delos testigos que no sea totalmente absurda, por la propia, basándoseen que esta última es más racional o más completa o acertada que laprimera.

2. Así se recordaba en la STS nº 590/2003 , citando el contenido de la STS nº 1077/2000, de 24 de octubre , que "el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no hapercibido directamente, quebrantando con ello las normas delprocedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como delprocedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce quees el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar laprueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede elTribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personalesdirectas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales odeclaraciones de los imputados o coimputados) a partirexclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta,vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivode cada medio válido de prueba para sustituir la convicciónracionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia ". En el mismo sentido la STS nº 300/2012 .

Puede afirmarse, pues, que, en estos casos, cuando así se actúa se produce una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que el Tribunal ha sobrepasado los límites que a su función le atribuyen las leyes en la interpretación jurisprudencial que esta Sala ha hecho de las mismas."]. El subrayado es nuestro.

Pero no podemos terminar este apartado sin aludir a lo que ha de entender por la expresión "carecer de toda base razonable" que se plasma en el apartado e) del art. 846 bis c) al tratar de la aplicación de la presunción de inocencia en los juicios por jurado y que estamos estudiando.

En nuestra sentencia de 12 de junio de 2018 (RAP 13/2018), confirmada por el Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2019 (Nº Recurso10451/2018 ) al desestimar el recurso de casación contra aquella, señalábamos que "El concepto carecer de toda base razonable fue tratado en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2014 (Roj: STS2017/2014 ¬ECLI:ES:TS:2014:2017 ) para la que "... la exigencia de que "carezca de toda base razonable" la hipótesis acusatoria para que opere la presunción de inocencia, que se expresa en el art. 846 bis c) de la LECr ., no ha de interpretarse en el sentido de que sea suficiente para sustentar una condena que concurra una "mínima base razonable" incriminatoria que deja abiertas otras hipótesis alternativas favorables al reo que muestren un grado equiparable de plausibilidad o probabilidad indiciaria. Pues en estos casos resulta claro que la versión acusatoria alberga necesariamente dudas razonables que resultan incompatibles con el derecho fundamental a la presunción de inocencia." Definición que ha reiterado más recientemente la sentencia del mismo Tribunal de 21 de julio de 2017 (ROJ: STS2970/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2970 ).

A sensu contrario no carecerá de toda base razonable la hipótesis acusatoria si existen otras manejadas de contrario de las que no sea predicable un grado equiparable de plausibilidad conforme a la prueba practicada en el Tribunal de instancia.".>>

3.3.- Examinadas las alegaciones efectuadas por el apelante no podemos compartir las mismas en cuanto son expresión de una clara discrepancia de la labor valorativa llevada a cabo por el Tribunal del Jurado que ha realizado una razonable valoración de la prueba cuya motivación se refleja claramente en el FD. 2 de la sentencia dictada.

Efectivamente la sentencia, después de ponderar la declaración de ambos acusados en el plenario negando no solo ser los agresores sino incluso negando haber estado en esa zona de Vitoria en el momento en que tuvieron lugar los hechos y tras indicar que, además, las defensas de los acusados no pudieron aportar prueba alguna que acreditase las coartadas, considera que los jurados tuvieron en cuenta como prueba fundamental las declaraciones que prestaron ambos acusados en fase de instrucción en calidad de investigados y cuyo testimonio fue unido al acta por las relevantes contradicciones entre dichas declaraciones y las que habían prestado en la vista oral, resultando de esas declaraciones sumariales que los acusados reconocían haber estado en la CALLE000 núm. NUM000 en el día y hora en que ocurrieron los hechos que se podían situar entre las 16.20-16.25 horas y concretamente haber accedido al portal a la vez que Dña. Tarsila.

Esas declaraciones que acreditaban su presencia en el lugar y hora de los hechos por parte de los acusados fue corroborada con determinados elementos que son señalados en sentencia como son el conocimiento de datos concretos que solo una persona que hubiese estado allí podía conocer y se han evidenciado con otros medios probatorios y así el Jurado mencionó que ambos indicaron que la señora vivía en el piso NUM000, que subieron hasta la NUM001 planta, que el autor del tirón del bolso lo abandonó en la NUM002 planta y que una funda de gafas que había dentro del bolso la tiraron en un jardín cercano al portal, resultando tales datos coincidentes con las informaciones de la testigo Zulima, los agentes de la Ertzaintza núm. NUM005 y NUM006, el encuentro de las gafas y del dinero por la pareja Imanol y Bárbara y las manifestaciones de los agentes de la Ertzaintza núm. NUM004, NUM006 y NUM007.

Pero además hubo otras pruebas que apuntaron también hacia la presencia de los acusados en las inmediaciones de la CALLE000 en horas coincidentes o muy cercanas a la de ocurrencia de los hechos enjuiciados, refiriéndose concretamente el Jurado, en primer término, a las imágenes captadas por las cámaras de seguridad de la cafetería "Anglovasco", sita en la calle José Mardones, a 180 metros de la CALLE000 núm. NUM000 en las que se observa a dos varones con ropas coherentes con las portadas por los acusados.

En segundo término, otras grabaciones que recogerían a los acusados en su camino de huida y que son las de las cámaras del colegio Egibide (Jesús Obrero) sito en la confluencia de las calles Francia y Monseñor Estenaga y del Supermercado Covirán de la calle Francia, enfrente del anterior, situadas a unos 400 metros de la CALLE000 núm. NUM000.

En tercer término, en cuanto a la presencia de Juan Pedro en el lugar de los hechos, se dispuso de los datos de geolocalización de su teléfono que si bien no explica necesariamente su presencia allí excluye otra posibles ubicaciones, refiriéndose al informe pericial de los técnicos de la Ertzaintza núm. NUM008 y NUM009 ratificado y explicado por sus redactores en la vista oral considerando compatible que la línea telefónica -la de Juan Pedro- se encontrara en la CALLE000 o en sus inmediaciones a las 16.13 horas del día 12 de mayo de 2019.

En cuarto lugar, el testimonio de Apolonio. Según se fundamenta " Esta persona, según su declaración, se hallaba "entre las 16.15 y las16.30" del día de autos a la puerta de un bar situado a escasos metros del portal nº NUM000 de la CALLE000, desde donde vio llegar al portal a una señora con una bolsa blanca y a dos chicos que iban "un par de metros detrás", a los que describió como "flacos, morenos de 1Ž80 más o menos", y uno de los cuales llevaba "una sudadera gris del Paris Saint Germain". El testigo, transcurridos más de tres años desde los hechos, dijo no estar seguro de que se tratara de los acusados, a los que tuvo a la vista en el juicio, y tampoco reconoció una sudadera negra con cremallera y un escudo deportivo perteneciente a Miguel que se le exhibió, pues la recordaba "gris y sin cremallera"; pero la descripción general que ofreció resulta congruente con el perfil de los acusados, una cremallera cerrada puede aparecer oculta por la configuración de la chaqueta, el color negro puede ser confundido con un gris oscuro, y el rasgo del escudo deportivo resulta llamativo y distintivo, más allá de si se trataba del escudo del PSG o del Inter de Milán, detalle de difícil discernimiento a metros de distancia."

En la resolución recurrida se fundamenta certera y razonablemente que " Ninguna de estas diligencias de prueba (imágenes de las diversas cámaras, informe pericial sobre el teléfono de Juan Pedro, testimonio del Sr. Apolonio) son concluyentes, aisladamente consideradas, sobre la presencia de los acusados en el lugar de los hechos; pero puestas en relación entre sí, con las declaraciones prestadas por ellos en sede de instrucción y con las probanzas que corroboran datos fácticos aportados en esas declaraciones, permiten amparar la convicción alcanzada por el jurado en ese sentido."

El apelante, aludiendo a las expresiones y reconocimientos efectuados niega que los acusados fueran los autores de los hechos y considera que se afirmó por la victima y testigos que se trataba, en términos peyorativos, de "moros" refiriéndose a personas magrebíes.

Sin embargo, en la sentencia se ha contextualizado esta expresión, matizándola al mismo tiempo, para que se pudiese comprender su alcance en aquellas circunstancias, teniendo en cuenta que las defensas se apoyaron en ella para pretender la absolución de los acusados, descartando la virtualidad exculpatoria de los acusados que las defensas le atribuyen y es que "En efecto, Juan Pedro y Miguel no son magrebíes, sino macedonio y ucraniano, respectivamente. Pero, al margen de que cuando menos el primero, por su apariencia física, bien puede ser tenido por magrebí, las palabras de la víctima deben ser puestas en contexto y matizadas.

Así, Zulima, la vecina ante la que Tarsila se mostró más expresiva, relató en el juicio que lo que la anciana le dijo sobre esta cuestión fue que los agresores "no eran de aquí, no tenían acento de aquí, eran extranjeros, eran tipo magrebíes o algo así". Frase que, por su imprecisión, puede entenderse que abarca a los acusados. La víctima no afirmó tajantemente que fueran magrebíes.

Por ende, no podemos dejar de considerar que buena parte de los extranjeros residentes en España, y más aún de los que viven en Francia, país donde Tarsila pasó varias décadas, son de origen magrebí; y que, desgraciadamente, está muy extendida la asociación entre delincuencia y personas inmigrantes, de forma incluso inconsciente. Los estereotipos juegan a menudo malas pasadas. Y las generalizaciones, tomar la parte por el todo, o a la inversa, están también a la orden del día. Muchos llaman "chinos" a todas las personas de origen asiático. En Cuba se llama "gallegos" a todos los españoles. El "estilo de vida americano" se asocia con los Estados Unidos, y no con Perú, Uruguay o Nicaragua. Y hay quien puede definir a cualquier persona con la piel algo más oscura que la nuestra y con acento extranjero, especialmente si está relacionado con la comisión de un delito, como

"moro" o "magrebí"."

El Jurado tuvo claro que los dos acusados fueron los autores de los hechos por los elementos de convicción que se han indicado refiriéndose a ellos en términos concluyentes y ha sido el Magistrado-Presidente quien ha matizado las alegaciones defensivas de forma razonable, viniendo a significar que no se podía excluir su autoría por la expresión utilizada por la víctima y referida por testigos por cuanto realmente lo que daba a entender era que los autores eran personas que no eran de aquí- extranjeros- apuntando que pudieran ser magrebíes por una razón generalizadora perfectamente comprensible y aceptable.

En cuanto al testimonio de Apolonio a quien el apelante otorga un especial significado por cuanto estima que no reconoció en la vista oral a los acusados, debemos significar que este testigo dijo no estar seguro de que fueran ellos, ni reconoció una sudadera negra con cremallera y un escudo deportivo, recordándola gris y sin cremallera, pero hay que tener en cuenta que, como acertada y racionalmente señala la sentencia, su declaración en la vista oral tuvo lugar después de que hubiesen transcurridos mas de tres años desde los hechos, ofreciendo no obstante una descripción general congruente con el perfil de los acusados y aclarando también en la sentencia que la cremallera puede aparecer oculta por la configuración de la chaqueta, el color negro puede ser confundido con un gris oscuro y el rasgo del escudo deportivo resultaba llamativo y distintivo mas allá de que se tratase del escudo del Paris SaintGermain o del Internacional de Milán, difícil de discernir a metros de distancia.

En cuanto a los datos de geolocalización aportados, tal como ya se ha indicado anteriormente, permitieron situar al acusado Juan Pedro en las inmediaciones de la CALLE000 en horas cercanas o coincidentes a las de la ocurrencia de los hechos.

Por ultimo, también en sentencia se efectúa una ponderación complementaria del Magistrado-Presidente de la valoración probatoria realizada por los jurados en relación al no hallazgo en el lugar de los hechos, en el cuerpo de la victima ni en las ropas de ésta y los acusados, ningún rastro biológico, ni huellas dactilares, ni una coincidencia significativa de fibras de ropa que inculpen a los acusados, señalando que "Siendo ello cierto, no lo es menos que tampoco se han hallado evidencias de ese tipo que inculpen a terceros (y los exculpen a ellos). Y que no resulta insólita o anómala esa ausencia de hallazgos significativos, teniendo en cuenta que los hechos se produjeron en un lugar de tránsito de numerosos vecinos (se trata de un edificio de al menos seis alturas y siete u ocho viviendas por piso), que tanto las prendas de la víctima como su bolso, cartera y gafas fueron manipuladas por terceros con posterioridad al asalto, y, sobre todo, que la víctima permaneció hospitalizada dos días, en el curso de los cuales fue sometida a lógicas maniobras terapéuticas y de limpieza de las heridas, lo cual "contaminó" o eliminó en buena medida las pruebas que pudieran existir. Téngase en cuenta que las muestras del cuerpo de Tarsila fueron recogidas en la sala de autopsias, como declararon las forenses en el juicio."

Pero además de la discrepancia sobre la valoración realizada para considerar que los acusados estuvieron en el lugar de los hechos y a la hora en que tuvieron lugar los mismos, el apelante insiste en su postura pero esta vez incidiendo en la autoría o participación de los acusados en los hechos y se remite a las declaraciones de los acusados sobre las que consta claramente la motivación fáctica empleada en la sentencia para otorgarle eficacia probatoria a las efectuadas en fase de instrucción a lo cual nos remitimos.

Además, de las grabaciones de las cámaras de seguridad de los diversos establecimientos próximos al lugar pretende extraer conclusiones valorativas diferentes a las de los Jurados sobre la identidad de los que aparecen en dichas imágenes, cuando los jurados, con las ventajas propias de la inmediación, tuvieron en cuenta las imágenes de las cámaras de seguridad de la cafetería "Anglovasco" apreciando "coherencia" con las ropas portadas por los acusados, señalándose en sentencia que "La utilidad de tales imágenes (reproducidas en la vista oral como prueba documental) es escasa a efectos identificativos, pues solo se observa desde lacintura hacia abajo a dos varones que caminan detrás de una señora que coincide en apariencia con Tarsila, a las 16.20 horas (figura 16.26, pero según el agente de la Ertzaintza nº NUM020 había un desfase de 6 minutos). Pero es cierto que las ropas que se aprecian, especialmente los vaqueros ajustados y las zapatillas blancas de uno de ellos, son similares a algunas de las prendas ocupadas a los acusados tras su detención.

Más calidad informativa presentan otras grabaciones que fueron exhibidas en el juicio, y que recogerían a los acusados en su camino de huida. Nos referimos a las de las cámaras del colegio Egibide (Jesús Obrero), sito en la confluencia de las calles Francia y Monseñor Estenaga, y del supermercado Covirán de la calle Francia, enfrente del anterior, ambas situadas a unos 400 metros de la CALLE000 nº NUM000. En ellas aparece, a las 16.29-16.30, caminando a buen paso y procedente de esa dirección, una persona cuyo rostro guarda un extraordinario parecido con el de Juan Pedro, y que viste el indicado pantalón vaquero claro ajustado, zapatillas blancas y una camiseta clara con la leyenda "Sound", en perfecta correspondencia con prendas de ropa que le fueron ocupadas posteriormente a Juan Pedro. También se aprecia un tatuaje en su brazo derecho, siendo así que Juan Pedro presenta, efectivamente, un tatuaje en dicha extremidad, según se comprobó en la vista oral.

En la cámara de Egibide se ve pasar también, tras el individuo con los rasgos de Juan Pedro, a otro que porta una chaqueta oscura con un escudo redondo en su parte izquierda, que bien puede ser una prenda de esas características ocupada a Miguel y exhibida en el juicio, en la que se aprecia un escudo redondo de un equipo de fútbol."

Posteriormente pretende desacreditar el testimonio de la testigo Dolores considerando que actúa por odio y resquemor hacia su ex pareja Juan Pedro y aunque en sentencia se hace constar que era evidente la animadversión hacia él y que su declaración fue en líneas generales perjudicial para él, sin embargo, se consideró como un elemento de convicción más su declaración en la vista oral al resultar contrastada sus afirmaciones, manifestando que " Juan Pedro le contó por teléfono a mediados de mayo que él y un amigo al que llamaba "el ruso" habían ido a robar a "la señora que luego murió", y que "se tenía que ir de España porque habían empujado a la vieja y se había muerto". La testigo añadió que Juan Pedro llegó a amenazarla con "hacerle lo mismo que a esa señora". Como complemento de esta información, cabe añadir que Juan Pedro declaró en el Juzgado de Instrucción que cuando conoció a Miguel, a principios de ese mes de mayo de 2019, este le dijo que era ruso."

Con el mismo propósito alude al modus operandi de Juan Pedro manteniendo que eran suposiciones de los agentes policiales, enlazando el modo de actuar de la familia de éste en el año 2012 con estos hechos; sin embargo, como adecuadamente fundamentaron los jurados, para afirmar que el propósito que tuvieron los acusados fue el apoderamiento del bolso, esto parece consistente con el modus operandi de otros casos delictivos asociados a ambos acusados, anteriores o posteriores ( hurtos sin violencia o con violencia leve- empujones, tirones-) en que no resultaron lesiones del calibre de esta ocasión, señalando las manifestaciones del agente NUM021 sobre la sorpresa del Sr. Miguel cuando se le comunicó el fallecimiento de la víctima, por lo que realmente el Jurado consideró lógico que no concurría un animus necandi porque no se había acreditado un modus operandi determinado por una violencia desmedida por parte de los acusados.

Finalmente, el apelante plantea una hipótesis o una suposición basada en la estadística que no tiene apoyo probatorio alguno para descartar la autoría de los hechos por parte del acusado Juan Pedro y atribuírsela a dos personas de origen magrebí que no eran los acusados y que estuvieron cometiendo estos hechos desde enero de 2019, los cuales, tras el incidente con Dña. Tarsila, abandonaron el País Vasco.

El apelante no entra a considerar otras pruebas como declaraciones de vecinos y agentes de la Ertzaintza que atienden a la víctima cuando estaba en el suelo y desde luego elude entrar a refutar las conclusiones del informe de la autopsia.

Por consiguiente, hubo suficiente prueba de cargo valorada racional y razonablemente por el Tribunal del Jurado para considerar enervada la presunción de inocencia del acusado y, en consecuencia, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

CUARTO. - INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL O LEGAL EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS O EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA ( ARTÍCULO 846 BIS C , B) LECRIM ).

4.1.- El apelante impugna también la sentencia por infracción de precepto legal de forma subsidiaria considerando que la pena no es ajustada a Derecho porque se le ha condenado por un delito de lesiones agravadas por la concurrencia de la alevosía en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia grave y un delito de robo con violencia en dependencias de casa habitada, concurriendo en todos ellos la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de prisión de 4 años y 3 meses y 4 años respectivamente y en el Derecho penal estamos ante una justicia rogada.

Así respecto al homicidio impudente se sanciona en el artículo 142 con la pena de prisión de 1-4 años y el Ministerio Fiscal no solicitó lesiones ni el concurso de lesiones con el homicidio imprudente por lo que no se puede agravar la pena condenándole por un homicidio imprudente en concurso con lesiones cuando las lesiones no han sido solicitadas por la acusación ni tampoco su concurso con el homicidio imprudente, por lo que debe imponerse una pena de entre 1-4 años y a la vista de lo manifestado por los forenses de que parece ser una caída por golpe o desvanecimiento de la víctima golpeándose con su carro junto con una degeneración previa que presentaba como causante de la muerte, solicita un año.

Igualmente, respecto al delito de robo con violencia en dependencias de casa habitada cuya pena sería de 3 años y 6 meses- 5 años y al aplicar la atenuante de drogadicción tendría que haberla dejado en 3 años y 6 meses teniendo en cuenta la escasez de la cuantía robada 120 euros- haciendo uso del artículo 242.4 del código penal.

4.2.- En cuanto a la primera infracción alegada en lo que se refiere a la calificación jurídica y determinación de la pena en lo que hace a la condena por un delito de lesiones agravadas por concurrir la alevosía del artículo 148. 2º en relación con el artículo 147.1 del código penal en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1, párrafo I del código penal, debemos recordar que según lo dispuesto en el artículo 52.1.g) LOTJ el Magistrado- Presidente, a la vista del resultado de la prueba, puede añadir hechos o calificaciones jurídicas que sean favorables al acusado siempre que no impliquen una variación sustancial de los hechos ni ocasionen indefensión.

Además, según la STS núm. 594/2020, de 11 de noviembre( ROJ: STS 3689/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3689 ) en relación a un supuesto semejante en que se introdujo una calificación alternativa de lesiones agravadas aunque fueron por otro precepto penal en concurso ideal con homicidio por imprudencia, indicaba que << Tal calificación de lesiones de art. 149.1 CP , no genera quebranto del principio acusatorio ni indefensión a los acusados, pues aunque mediaba acusación por asesinato y la condena se produce por lesiones agravadas (en concurso ideal con homicidio por imprudencia), concurren los dos elementos que lo posibilitan: identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica (Vd. STS /2006, de 22 de noviembre).

Es reiterada jurisprudencia de esta Sala que ha subrayado la relación de homogeneidad entre los delitos contra la vida y contra la integridad física; pues obviamente, ambos delitos -distinguibles exclusivamente por el dolo que preside la actuación del autor- guardan entre ellos incluso una relación natural graduación.

Y si bien, no caben soluciones universales apriorísticas, en autos, la narración fáctica no se altera, el resultado lesivo contemplado se recogía en el acta de acusación del Ministerio Fiscal y se declara probado por el Jurado; y la relación entre el asesinato y las lesiones es de homogeneidad descendiente, que se traduce en una condena por delito menos grave, sobre la base de unos hechos sustancialmente iguales y por delito que, a estos efectos, cabe calificar de homogéneo, en cuanto se encuentra en la misma línea de tutela de valores jurídicos homogéneos (la vida y la integridad física).>>

En este caso, el Magistrado-Presidente, aun cuando nadie había planteado la posible calificación de los hechos como delito de lesiones ni como principal, alternativa o subsidiariamente, introdujo esta posible calificación partiendo de los hechos que habían sido relatados por las acusaciones en cuanto contemplaban una agresión alevosa a Dña. Tarsila que le ocasionó un quebranto físico, falleciendo dos días más tarde, habiendo sido tales hechos sometidos a debate y contradicción en la vista oral y objeto de la prueba practicada.

Al haberse formalizado una acusación por asesinato por el que se había solicitado la pena de prisión de 12 años, al plantear esta calificación alternativa (Hechos 4 y 5 y 12 y 13 del objeto del veredicto) se estaba introduciendo una calificación más beneficiosa para los acusados partiendo de la identidad de los hechos por los que se formuló acusación y teniendo en cuenta además que ya las defensas habían admitido la posibilidad de que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia grave, por lo que aplicando las reglas concursales del artículo 77.1, inciso 1º del código penal resultaba también una pena menor que la solicitada por las acusaciones, de suerte que ni se produjo una vulneración del principio acusatorio en cuanto garantía esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ni tampoco se le ocasionó indefensión alguna al acusado porque pudo articular su defensa tanto mediante la intervención de la prueba practicada a instancia de las acusaciones como por la vía de los informes orales de defensa tras formalizar sus conclusiones definitivas como a través del informe sobre pena imponible en el trámite de audiencia del articulo 68 LOTJ.

4.3.- Al mismo tiempo se está también alegando la infracción en la determinación de la pena en relación con el delito de robo en dependencias de casa habitada al entender aplicable el tipo privilegiado del artículo 242.4 del código penal dada la exigua cantidad de 120 euros de la que se apoderaron los acusados.

En este caso, el Tribunal del Jurado, a través del MagistradoPresidente, al imponer la pena concreta de 4 años dentro del marco penal de prisión de 3 años y 6 meses- 4 años y 3 meses porque concurría una atenuante de drogadicción y debía imponerse la pena en la mitad inferior, fundamenta razonablemente que para fijar la pena en esta extensión ha tenido en cuenta la gravedad del hecho concretada en los medios comisivos empleados, que rebasaron sobradamente la violencia necesaria para la concurrencia del tipo penal o, en otras palabras, para la comisión de un delito de esta naturaleza, a lo que se podría añadir también el hecho de que este delito fue cometido sobre una persona de cierta edad -75 años y a la cual en el relato de hechos en los apartados primero y cuarto se califica de anciana-, por lo que teniendo en cuenta la violencia empleada y las demás circunstancias concurrentes, estos hechos fueron correctamente calificados, no siendo susceptible de ser incardinados también en el artículo 242.4 del código penal.

En definitiva, debe desestimarse el motivo de impugnación invocado.

II.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Miguel

QUINTO.- MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Miguel, solicitando su absolución invocando como motivo de impugnación el quebrantamiento de normas y garantías procesales causante de indefensión ( artículo 846 bis C. a) LECrim)

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 22 de diciembre de 2022 del que se ha ratificado en la vista de la apelación, ha impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEXTO.-QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTIAS PROCESALES CAUSANTE DE INDEFENSION ( ART. 846 BIS C. A) LECRIM )

6.1.- Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que los jurados han consignado en primer lugar y como prueba fundamental las declaraciones prestadas por los acusados en fase de instrucción en calidad de investigados y cuyo testimonio fue presentado por el Ministerio Fiscal y unido al acta al amparo del artículo 46.5 LOTJ luego de apreciarse la existencia de contradicciones relevantes entre tales declaraciones y las prestadas por esta persona en la vista oral.

Tras referirse al derecho de defensa con cita de la STC núm. 195/1990, de 29 de noviembre alega que, según el TS, la LOTJ no excluye sino que autoriza expresamente en el artículo 46 LOTJ la confrontación que prevé el articulo 714 LECrim y por lo tanto si las partes pueden señalar a los testigos, peritos y acusados sus contradicciones y éstas pueden ser objeto del debate, el Jurado tomará conocimiento de las contradicciones aunque las actas del sumario no se puedan leer durante el juicio, careciendo de sentido procesal que informado de la existencia de contradicciones se le impidiera al Jurado verificar por sí dichas contradicciones, siendo esta doctrina establecida en la STS núm. 1970/2001, de 30 de octubre, respaldada por la STC núm. 151/2013, de 9 de setiembre, que permite valorar las declaraciones sumariales practicadas con las formalidades legales e introducidas en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

De otro modo y en nuestro caso, al acusado no se le ha permitido escuchar las grabaciones de su declaración en fase de instrucción al objeto de defenderse, explicar o justificar las posibles contradicciones que no han sido enumeradas o descritas en el veredicto del Tribunal del Jurado en su fundamentación, provocándoles indefensión. No basta con la incorporación, sino que el interrogatorio señalando las posibles contradicciones se ha de ponderar en valor con lo manifestado anteriormente, cosa que no sucede toda vez que los miembros del Tribunal del Jurado acceden a una declaración que no ha sido contrastada en el juicio oral.

6.2.- En primer término, tenemos que dejar constancia que la invocación de este motivo de impugnación conlleva que se hubiera formalizado la protesta correspondiente para poder recurrir conforme al artículo 846 bis C) párrafo ultimo LECrim y además, como ya hemos indicado en relación con el anterior recurso, dicha carga procesal implica también la indicación del lugar en que se encuentra documentada dicha protesta, con referencia al folio numerado del acta levantada conforme al artículo 53 LOTJ o al minuto de la grabación de la vista oral.

Nada de esto sucede en este caso, aunque también es cierto que el Ministerio Fiscal nada opone al respecto, pero simplemente por esta razón procedería desestimar este motivo de impugnación por no reunir los requisitos para su admisión, no obstante, lo cual daremos respuesta a la cuestión planteada pero también en sentido desestimatorio.

6.3.- El articulo 46.5 LOTJ establece que " El Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto.

Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados."

Por su parte, la STS núm. 888/2013, de 27 de noviembre( ROJ: STS 5681/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5681 ) en relación con la aportación de los testimonios de las declaraciones cuando hubieran resultado contradicciones entre las manifestaciones en el juicio oral y en fase instructora, nos recuerda que << Y, con acierto, se apoya el tribunal de Apelación en la jurisprudencia de esta Sala, como la STS de 77-210 , nº 653/2010 , la cual recuerda: "que el artículo 46 LOTJ , vinculado a las "especialidades probatorias" de este tipo de proceso, según su propia rúbrica, refiere, en su apartado 5 , que "el Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto. Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados". La interpretación de este precepto cuenta con un consolidado criterio jurisprudencial, fraguado sobre la base de su propia dicción literal y de la Exposición de Motivos de la LOTJ que lo inspira, la cual -como han recordado las SSTS 435/2007 , entre otras- señala el escaso valor concedido tradicionalmente a las pruebas practicadas en el plenario, abogando por un mayor predominio de la prueba practicada ante los jurados encargados del enjuiciamiento (apartado III, inciso 1), en aras de preservar la oralidad, la inmediación y la publicidad en su práctica ante el propio tribunal popular (apartado IV, inciso 3).

Ello no obstante, como han puesto de manifiesto también varios precedentes de esta Sala (por todas, SSTS 2049/2002 ó 970/2001 ), el desarrollo de dicho criterio inspirador no puede conducir a sobredimensionar la propia dicción de la Ley del Jurado para entender que la misma excluya, sin más, el procedimiento de confrontación que prevé el art. 714 LECr , pues, lejos de ello, tal confrontación es expresamente autorizada en el art. 46 LOTJ 1. En esta línea, la Sala de Casación se ha mostrado favorable a acoger el valor de aquellos testimonios teniendo en cuenta, como expone la S.T.S. citada en primer lugar (435/07), que los principios relativos a la valoración de la prueba tienen carácter estructural sin que su vigencia pueda depender de las variaciones que cada modalidad de procedimiento acoge; tampoco la literalidad del artículo 46.5 "in fine" sería un obstáculo para esta conclusión favorable a acoger el valor probatorio de los testimonios citados, pues cuando dicho texto legal afirma que las declaraciones efectuadas en fase de instrucción, salvo las resultantes de la prueba anticipada, no tendrán valor probatorio, lo que se quiere proclamar es que, por sí solas, son insuficientes para enervar la presunción de inocencia, de forma que la interpretación combinada de los artículos 46.5 , 34.3 y 53.3 L.O.T.J lo que pone de manifiesto es que el Legislador no ha propugnado un rechazo, siempre y en todo caso, de las declaraciones sumariales, permitiendo la incorporación de aquéllas al acervo probatorio cuando se detecten contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa. Esta línea jurisprudencial tiene sus antecedentes en la S.S.T.S. 1825/01 , 791/02 0 u 86/04 , que ya habían interpretado el artículo 46.5 L.O.T.J . resolviendo la aparente contradicción de este precepto, señalando igualmente que las declaraciones sumariales, por sí solas, carecen de eficacia probatoria, pero pueden ser valoradas cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, expresando literalmente "si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia. De manera que en estos supuestos la convicción del Jurado no se forma con las declaraciones sumariales, sino con las declaraciones en el juicio que retractan y explican las declaraciones del sumario, explicando la divergencia entre unas y otras, de tal suerte que las declaraciones sumariales fueron atraídas y reconducidas al juicio oral y sometidas en él a la debida contradicción. Desde entonces, constituyen prueba válida y eficaz del plenario. Esta interpretación supone la unificación en la actuación jurisdiccional con independencia del procedimiento en el que se actúe.

Una interpretación más restrictiva carecería de sentido procesal, al no resultar lógico que, informado de la existencia de las contradicciones entre las declaraciones previas y la que el declarante presta en su presencia, se impidiera a los jurados verificar por sí mismos estas contradicciones. Precisamente ésa es la razón por la cual el art. 53.3 LOTJ dispone que el acta del juicio, a la que se deben agregar los testimonios de la declaraciones rectificadas, según lo dispuesto en el propio art. 46.5 LOTJ , sea entregada al Jurado antes de que éste pronuncie el veredicto, de manera que la convicción del jurado no se forma con las declaraciones sumariales, sino con las manifestaciones expresadas en el juicio a través de las cuales los deponentes se retractan o bien explican sus anteriores declaraciones del sumario, aclarando las eventuales divergencias entre unas y otras, de tal suerte que las declaraciones sumariales son así atraídas y reconducidas al juicio oral y sometidas en él a la debida contradicción de las partes. Desde entonces, constituyen prueba válida y eficaz del plenario, que podrá ser apreciada en conciencia por los jurados, junto con el restante material probatorio, en virtud de lo dispuesto en el art. 741 LECr , (por todas, SSTS 208/2003 o 1808/2001 ). Igual criterio debe aplicarse a las declaraciones prestadas por el acusado a lo largo del procedimiento: su presencia en el juicio oral resulta inexcusable, por expresa imposición de los arts. 44 y 42.2 LOTJ , preceptuando además este último en su inciso 1º cómo el juicio oral se celebrará "siguiendo lo dispuesto en los artículos 680 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".>>

En este caso, el Ministerio Fiscal después de interrogar sobre las contradicciones existentes entre las declaraciones efectuadas por los acusados en el juicio oral con las realizadas en fase de instrucción aportó los testimonios de las declaraciones sumariales para su unión al acta, dándose la particularidad de que no eran declaraciones documentadas en papel sino en grabaciones - lo cual parece sugerir que la ley reguladora del Tribunal del Jurado debería ser reformada en este apartado porque la utilización de los medios audiovisuales confronta claramente con la redacción literal del articulo 46.5 LOTJ-.

Sin embargo, adaptándonos a esta realidad técnica, no es una exigencia legal que se produzca la lectura -audición- de las declaraciones realizadas sino sólo su incorporación para que fuesen puestas a disposición de los jurados y así poder estos ponderar las declaraciones vertidas en la vista oral confrontándolas con las realizadas en fase instructora.

Verificada dicha incorporación, no podemos compartir con el apelante que hubiese habido ninguna infracción del precepto indicado y además no se produjo al acusado ninguna limitación de su derecho de defensa porque los acusados pudieron explicar la razón de su desavenencia - al respecto se señala en la sentencia que los acusados sostuvieron que fueron inducidos por la Policía a declarar en el sentido que lo hicieron en fase de instrucción con la promesa de dejarles libres y que los datos concretos les fueron suministrados por los agentes e incluso Miguel llegó a manifestar que en su declaración judicial " los agentes por detrás me decían lo que tenía que decir" - y las defensas pudieron articular la defensa adecuada con conocimiento de dichas declaraciones sumariales, sin que su tesis defensiva fuese compartida por el Tribunal del Jurado señalando en sentencia que dichas manifestaciones no se sostenían porque fueron declaraciones prestadas en presencia de los abogados defensores y con todas las garantías propias de dicha diligencia y resultaba absurdo que recibieran la promesa de un trato policial de favor cuando la decisión sobre su situación personal correspondía a la Juez Instructora y además sus declaraciones fueron autoexculpatorias.

En consecuencia, debe desestimarse dicho motivo de impugnación.

SEPTIMO.- COSTAS.

Aunque hasta ahora la Sala había mantenido el criterio del vencimiento en materia de costas procesales al amparo del artículo 123 del código penal imponiendo las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas, sin embargo, de acuerdo con la reciente doctrina del Tribunal Supremo que se contiene entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114 ) y la sentencia de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722), al no regir ya el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante el condenado en la primera instancia en este procedimiento ante el Tribunal del Jurado en el que tampoco existe una previsión legal específica sobre las costas, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 bis a) y ss LECr) en cuanto integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), colmando así el derecho a la doble instancia penal, deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación, no obstante su desestimación.