Sentencia Penal 71/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 109/2023 de 17 de julio del 2023

PRIMERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACION.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Apolonio, solicitando se declare la libre absolución de su representado o subsidiariamente se inaplique la agravante de parentesco del artículo 23 del código penal y se aplique el ultimo párrafo del articulo 172.2 del código penal condenando al penado a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad por tiempo de 16 días, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 6 meses y un día y prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 100 metros y de comunicarse con la victima por tiempo de 3 meses, invocando como motivos de impugnación los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

- Incorrecta aplicación del artículo 172.2 del código penal.

- Incorrecta aplicación de la agravante de parentesco del artículo 23 del código penal.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Alejandra mediante escritos de 21 y 28 de junio de 2023 respectivamente han impugnado el recurso de apelación interpuesto interesando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. - Error en la apreciación de las pruebas y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2.1. Se alza el apelante invocando tanto uno como otro motivo de impugnación, pero de la lectura de sus alegaciones se desprende claramente que lo que en realmente invoca bajo esta doble vertiente, incluso por remisión de argumentos, es la vulneración de la presunción de inocencia al considerar que las pruebas de cargo no han sido suficientes para determinar el modo en que se produjeron los hechos, debiendo absolver al acusado del delito de coacciones por el que fue condenado.

Alega el apelante que se ha declarado hecho probado un empujón "a Begoña -quien no formuló denuncia- cayendo esta al suelo" cuando el procedimiento no versaba sobre este extremo ni se realizó esfuerzo alguno para su acreditación ni por la defensa para desacreditar el mismo, por lo que esta circunstancia debería omitirse del relato fáctico probado.

Centrando la discrepancia en el relato fáctico que se tuvo por probado, la misma se circunscribe al hecho de que el acusado asiera por los brazos a la denunciante, que lo fuera para impedir que Alejandra se siguiera alejando y que realmente el acusado consiguiera evitar que Dª Alejandra pudiera caminar.

1. En cuanto al supuesto agarrón.

En la primera versión de los hechos que consta en el relato de hechos de la denuncia que Dª Alejandra llevaba preparada desde casa, a modo de apuntes para la denuncia ante la Policía y que obra a los folios 21-22, se observa lo siguiente:

-El relato cronológico discrepa con el de sus comparecencias judiciales (que no en la denuncia) porque la denunciante señala que el agarrón se produjo después de haber entrado inicialmente en la discoteca y decirle al portero que no le dejara entrar, porque después salen de la discoteca y se dirigen a un cajero automático y es cuando se produjo el supuesto agarrón.

-No indica que le agarrase o le impidiera caminar.

-Omite alusión alguna a empujón a ella o a su amiga.

-No menciona que su amiga cayera al suelo.

En la denuncia obrante a los folios 17-18 en lo relativo al episodio considerado probado se observa lo siguiente:

-No se reseña nada sobre una discoteca, sobre que dijera o no algo al portero ni sobre que iban a un cajero automático.

-Los insultos y amenazas relatados no se reprodujeron en sede judicial.

-Indica que le agarra de un brazo, pero no indica que le impidiese deambular o que la intención del acusado fuera la de impedirle que se alejase.

-Hace alusión a un empujón hacia ella que no ha vuelto a reseñar ni en la instrucción ni en la vista oral.

-Indica que Apolonio "iba drogado y posteriormente se le confirmó".

Es únicamente la testigo Dª Begoña, ante los agentes de la Policía Local de DIRECCION001, según folios 19-20 del atestado, señala aspectos no reseñados por la denunciante como que Apolonio le impidiera a Dª Alejandra seguir la marcha, pero omite otros como que Dª Alejandra fuera empujada o insultada y amenazada.

Se pretende así poner de manifiesto la ausencia de persistencia en la incriminación y existencia de diferentes versiones de la denunciante y sus contradicciones entre si, así como con lo expuesto por la testigo.

No es correcto que el acusado haya reconocido los hechos porque en todo momento ha negado la totalidad de los hechos denunciados y en el juicio oral negó cualquier incidente en las inmediaciones de la discoteca DIRECCION004 de DIRECCION001 y en sede de instrucción ni siquiera se le preguntó directamente por este incidente limitándose a negar que haya insultado o agredido a Dª Alejandra en alguna ocasión.

2. Respecto a que el agarrón lo fuera "para impedir que Alejandra se siguiera alejando".

El objetivo del agarrón no puede acreditarse con las testificales de la denunciante y su amiga con la que convive siendo una actividad exegética que no se compadece con la prueba obrante en autos y por ello nos encontramos con la ausencia de un requisito del tipo del delito de coacciones porque se desconoce si la violencia (que no ha existido) ejercida sobre Dª Alejandra fue para impedir hacer o no hacer algo a la citada o compelerla a hacer lo que ella no quería.

3. En lo atinente a que D. Apolonio impidió que Dª Alejandra "pudiera caminar".

De las declaraciones de Dª Alejandra y Dª Begoña no puede tenerse por probado no ya la existencia del agarrón alguno sino que Dª Alejandra se viera impedida para poder deambular libremente y en tal sentido la denunciante afirmó que D. Apolonio intentó retenerla, pero no manifestó que lo consiguiera, por lo que no hay prueba alguna de la que inferir que el hipotético agarrón se realizara con la fuerza suficiente para impedir a Dª Alejandra poder caminar libremente.

En definitiva, existen versiones contradictorias de los hechos porque las pruebas de cargo existentes no son suficientes para determinar ni la existencia del agarrón, ni su intencionalidad ni si la fuerza fue suficiente para impedirle a Dª Alejandra la libre deambulación, debiendo llevar aparejada la libre absolución.

2.2. En relación con la vulneración de la presunción de inocencia recordemos que la STS 22/2023, de 20 de enero ( ROJ: STS 134/2023 - ECLI:ES:TS:2023:134 ) dispone que < artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.>>

Es preciso verificar todas esas notas de validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo y controlar la racionalidad en la expresión de la valoración de la prueba, sin proceder a realizar una nueva valoración probatoria y, menos aún, sustituir al tribunal de instancia en esa labor cuando se trate de ponderar pruebas de índole personal, pudiendo solamente ser impugnado el juicio valorativo del tribunal de instancia cuando fuese contrario a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia - SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 13 de julio de 2011 , ...-.

Debemos también recordar que según la STS 930/2022, de 30 de noviembre ( ROJ: STS 4489/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4489 ) << ...es preciso atender con la doctrina anglosajona en este terreno a lo que denominan en el terreno de la exigencia de cuánta prueba y de qué calidad, que no cantidad, se debe exigir para tener por enervada la presunción de inocencia. Así, se apunta que la dosis de prueba es la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria, y tiene su equivalente en la expresión anglosajona standard of proof que, en palabras del Tribunal Supremo americano, tiene por finalidad "instruir al jurado sobre el grado de confianza que la sociedad piensa que debería tener en la certeza de las conclusiones de los hechos en una particular declaración" (In re Wip). Se cita también la expresión proof leaving no doubt , que podría ser traducida por prueba fuera de toda duda.

El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha declarado que para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales , la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España ).

Es evidente, así, que la dosis de prueba es una medida subjetiva judicial, y que se plasma con la debida motivación de la sentencia en donde se lleva a cabo un desarrollo de la prueba que se ha tenido en cuenta por el tribunal para dictar sentencia, y que en el caso de condena en razón a que se entiende que se alcanza el grado de suficiencia y calidad de la prueba de cargo que no ha sido destruida por la de descargo expuesta por la defensa.

En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al final lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal reflejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, reflejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

Se apunta de esta manera que se ha definido el estándar de prueba como la "medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos" y también como "el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada". El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

De todos modos, la doctrina también destaca que no hay estándares absolutos en ningún proceso y dentro de cada estándar de prueba - beyond any reasonable doubt (penal) y preponderance of evidence (civil)- pueden existir grados (o intensidades) distintas de prueba, en función de la materia objeto de decisión.

También podemos hablar de "capacidad de la prueba para enervar la presunción de inocencia y de "virtualidad" para llevarlo a cabo, y ambas deberán expresarse en la sentencia dentro de la exigencia de motivación y conclusividad expresiva que se exige del juzgador en el reflejo en la sentencia de su valoración probatoria trasladada a la misma.

Con ello, a la hora de evaluar la prueba y su reflejo en la sentencia para examinar si permite la aportada por la acusación enervar la presunción de inocencia debemos reflejar los siguientes parámetros:

1.- La "calidad" de la prueba aportada por la acusación frente a la presunción de inocencia del acusado.

2.- El tipo de prueba que se va a tener en cuenta. Si se trata de prueba directa, de referencia, indiciaria, pericial.

3.- Si se trata de pericial la confrontación de las periciales existentes.

4.- La "capacidad de la prueba tenida en cuenta para enervar la presunción de inocencia y de "virtualidad" para llevarlo a cabo.

5.- La inexistencia de la duda razonable.

6.- Las máximas de experiencia reflejadas en la sentencia.

7.- El proceso deductivo del tribunal y el juicio de inferencia de conclusividad.

8.- Comparación de prueba de cargo y descargo.

9.- Desarrollo entrelazado y numerado de la prueba indiciaria tenida en cuenta con expresión del valor del contraindicio.

10.- Desarrollo de las razones para aceptar como creíble y valorativa la declaración de la víctima frente a la negativa del acusado a reconocer los hechos.>>

2.3. El apelante se alza contra la sentencia dictada alegando en esencia la insuficiencia de las pruebas de cargo existentes contra el acusado en relación con los hechos que han sido calificados jurídicamente como delito de coacciones, pero dejando entrever claramente su discrepancia con la valoración realizada por la Sala de instancia llegando incluso a calificar inicialmente el motivo impugnatorio como error en la apreciación de las pruebas.

Con carácter previo, en lo que se refiere al empujón propinado a Begoña que considera el apelante no debió ser incluido en el relato de hechos probados porque no se le acusó de tal hecho, no podemos acoger tal alegación porque el hecho indicado ya se recogía en los escritos de acusaciones y formaba parte del contexto en que se produjeron los hechos delictivos que tuvieron lugar contra Alejandra y por los que fue condenado el acusado.

Centrándonos en los hechos calificados penalmente y relacionados directamente con Alejandra, se pone en evidencia dicha discrepancia, en primer término, en relación con la existencia del agarrón, tratando de poner en entredicho la versión de la denunciante, considerando que no es persistente e incurre en contradicciones así como con la declaración de la testigo Begoña.

Alude así a los llamados apuntes que llevaba Alejandra para denunciar los hechos a modo de resumen de los hechos que iba a denunciar -folios 21 s- y a la denuncia interpuesta -folios 17 s-, y lo que denomina contradicciones no son tales sino meras apreciaciones subjetivas del apelante, debiendo en cualquier caso destacar que "los apuntes" no constituyen denuncia alguna y no aluden al agarrón.

Debemos partir por consiguiente de la denuncia interpuesta en la que se alude a los hechos ocurridos a mediados del mes de octubre de 2017 y ahí se menciona específicamente el agarrón habido, siendo posteriormente ratificada la denuncia interpuesta en su declaración judicial ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Baracaldo el 30 de diciembre de 2019, habiéndose enriquecido los detalles contextuales y de los hechos durante la fase de investigación al extremo que los hechos por los que fue condenado el acusado y de los que discrepa el apelante ya venían fijados en los escritos de acusaciones efectuados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular y son los que en definitiva fueron manifestados por la denunciante Alejandra y corroborados por la testigo Begoña y asi lo recoge la sentencia en el ultimo párrafo del FD. 2 cuando, por contraposición de los hechos que se le imputaban como delito leve de injurias que no se estimaron acreditados, considera que "Conclusión distinta se llega respecto del incidente ocurrido en octubre del año 2017 en el espacio físico cercano a la discoteca DIRECCION004 de la localidad de DIRECCION001, por cuanto que, en este caso, no solamente contamos con la declaración de la víctima sino también la testifical directa, no de referencia, de su amiga Begoña. Así la denunciante relató cómo se personó en las inmediaciones de dicho establecimiento Apolonio que observó que su compañera se encontraba en compañía de otro varón, y que tras una discusión previa cuando salieron del local fueron seguidas por Apolonio quien, en un determinado momento y para impedir que se siguiera alejando y con la finalidad de que le atendiera, porque quería hablar con ella, le agarró por los brazos evitando que pudiera caminar, situación que se prolonga hasta que Begoña se interpuso y le dijo que la dejase en paz y que no la tocara, lo que provocó que éste reaccionara empujándola y cayendo al suelo, si bien no se denuncia este hecho."

Pero además y aunque a juicio del apelante no sea asi, la Sala de instancia ha considerado razonablemente que "El acusado ha reconocido que este día ocurrió el incidente al que se ha hecho referencia, si bien negando que existiera coacción o agresión alguna sino que su intención era la de hablar con su pareja." Es decir, el acusado admitió que el incidente tuvo lugar aunque su interpretación o valoración personal de los hechos acaecidos fuera divergente de la sostenida por la denunciante y su amiga que es la que, sin embargo, fue asumida por la Sala de instancia.

Una vez ponderada tales declaraciones testificales y la admisión del incidente -que no asunción de responsabilidad- la Sala de instancia, siguiendo las reglas de la lógica y máximas de experiencia concluyó sobre la persistencia de la versión de la denunciante y así fundamenta que "Como se ha señalado, la versión de la denunciante en este caso si que ha sido persistente, se ha mantenido el tiempo a través de las diversas fases procesales y declaraciones que se han llevado a cabo y, lo que es más importante, ha sido corroborada por la declaración de la testigo directa del hecho, que también fue víctima de un empujón por su parte y que en el acto del juicio oral relató detalladamente y con el suficiente valor de prueba de cargo como se impidió, por medio violento a su amiga y, durante un breve espacio de tiempo, agarrándola de los brazos, su voluntaria deambulación, lo que constituye un delito de coacciones previsto y penado en el artículo 172.2 del código penal, esto es, coacción leve a persona unida por relación de afectividad."

En segundo termino, en relación con la finalidad de ese agarrón que según el apelante no puede acreditarse con las declaraciones de la denunciante y su amiga, tampoco puede compartirse tal alegación meramente discrepante, resultando lógica la inferencia realizada tras haber oído las manifestaciones de ambas y las del acusado.

En tercer termino, el resultado de impedir que Alejandra pudiera seguir caminando es una inferencia lógica efectuada por la Sala de instancia tras oír las declaraciones de la denunciante y su amiga Begoña y las circunstancias fácticas que las mismas pusieron en evidencia.

Por consiguiente, ha habido suficiente prueba de cargo contra el acusado que ha permitido a la Sala de instancia considerar acreditados los hechos imputados al acusado en lo que se refiere a lo ocurrido a la salida de la discoteca DIRECCION004 en octubre de 2017 al haber ponderado razonablemente la declaración de la denunciante que ha estimado persistente y además ha sido corroborada mediante la declaración de la testigo Begoña, considerando su versión de los hechos fiable, habiendo alcanzado de esta forma sin duda alguna la certeza de la culpabilidad del acusado.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo de impugnación invocado.

TERCERO.- Incorrecta aplicación del artículo 172.2 del código penal .

3.1. Se alza el apelante contra la sentencia dictada subdividiendo este motivo en dos apartados.

3.1.1. El primer apartado se refiere a que tanto si se considera que no se ha probado que el acusado ejerciera violencia sobre D.ª Alejandra como si se parte de los hechos declarados probados la solución es la libre absolución porque los hechos imputados no se han acreditado o porque los probados por su intrascendencia no son subsumibles dentro del delito de coacciones del artículo 172.2 del código penal .

Se alega así que debe acreditarse que es tal violencia, lo que no ocurre en este caso y la finalidad de la violencia y en este caso, dando por acreditado que el acusado cogiera de los brazos a la denunciante, sin que se pueda determinar ni cuál era el objeto de ese gesto ni la intensidad del mismo, no es posible condenar.

Además, en la fundamentación jurídica de la sentencia se señala que el impedimento de la libre deambulación de la denunciante lo fue "durante un breve espacio de tiempo", por lo que desde esta perspectiva temporal se acredita la nimiedad de la acción efectuada supuestamente por el acusado siendo imposible incardinar los hechos en ilícito penal alguno.

3.1.2. El segundo apartado, se refiere a la fijación de la pena al haberse manifestado en el FD. 5º de la sentencia "sin que sea de aplicación lo dispuesto en el último párrafo del artículo 172.2", sin justificación alguna del porqué de tal aseveración.

Se alega que expuestas las concretas circunstancias del delito por el que ha sido condenado el acusado, la levedad del mismo, la situación de afección a sustancias estupefacientes en la que se encontraba el acusado, la ausencia de daño alguno a la supuesta víctima así como la brevedad de la acción, sería de aplicación lo dispuesto en el último párrafo del artículo 172.2 y en tal sentido rebajar la pena en un grado.

3.2. Siguiendo el planteamiento del apelante se va a subdividir igualmente en dos apartados la respuesta al motivo expuesto.

3.2.1. En primer término, en cuanto a la eventual infracción de precepto penal porque los hechos no son constitutivos del delito de coacciones leves del articulo 172.2 en base a la consideración de que no se han acreditado los hechos imputados debe desestimarse tal infracción porque su invocación debe partir de la intangibilidad de los hechos declarados probados lo que no se ha respetado por el apelante.

En lo que atañe a esta misma infracción de precepto penal porque los hechos probados por su intranscendencia no son subsumibles en el tipo penal del artículo 172.2 del código penal, tampoco puede ser acogida su pretensión.

Al respecto señala la STS núm. 98/2022, de 9 de febrero ( ROJ: STS 394/2022 - ECLI:ES:TS:2022:394 ) que << Debe recodarse que el tipo de coacciones protege la libertad personal frente a ataques típicamente relevantes. La hoja de ruta del juicio normativo de tipicidad resulta evidente: no puede apreciarse coacción por la sola existencia de una perturbación del estado de ánimo o de otros intereses de los que una persona sea titular. El núcleo de la tipicidad reside en la lesión de la libertad personal mediante una compulsión directa, violenta o intimidatoria, y causalmente relevante para que la persona que la sufre se vea obligada a realizar lo que no quiere o dejar de hacer lo que tiene derecho a realizar. La violencia, aun en su forma ampliada in rebús, o la intimidación, pese a sus multiformes manifestaciones, debe ser percibida por la víctima como un ataque directo y efectivo a la libertad de autodisposición. Solo el ataque directo por los modos descritos en el artículo 172 CP puede ser penalmente relevante. Si dichos elementos no concurren o no se describen de forma suficientemente precisa, la conducta, aunque pueda ser considerada injusta, no es típica y, por tanto, no supera el umbral de la específica antijuricidad penal.

Los principios constitucionales de protección y de sanción exigen que el tribunal precise con el mayor detalle todos los datos que permitan identificar en términos normativos la intimidación o la violencia y su idoneidad funcional para la producción del resultado. Solo así pueden neutralizarse los riesgos de hipertrofia que siempre acechan al delito de coacciones. Los riesgos de convertirse, finalmente, en una especie de cajón de sastre donde ubicar conductas antijurídicas variopintas, pero de tipicidad dudosa.>>

En este caso, la Sala de instancia ha descrito claramente el medio violento empleado contra la denunciante que concretó en un agarrón por los brazos y las consecuencias de tal acto violento que fue el impedimento a la denunciante de seguir deambulando como era su propósito, poniendo de esta forma de relieve el ataque al bien jurídico protegido por el tipo penal de las coacciones que es la libertad personal y la suficiencia de la violencia ejercida para lograr vulnerar ese bien jurídico personal de la denunciante, descartándose de esta forma la intrascendencia o irrelevancia que el apelante mantiene con su planteamiento que, en el fondo, no es más que nuevamente una mera discrepancia valorativa encubierta bajo este motivo impugnatorio.

3.2.2. En segundo término, se pretende por el apelante que se aplique el tipo penal de las coacciones leves a cónyuge o a persona unidad por análoga relación de afectividad en su modalidad privilegiada del artículo 172.2, párrafo último del código penal que permite imponer la pena inferior en grado, razonándolo en sentencia, atendiendo a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho.

En apoyo de su pretensión refiere datos tales como la levedad del delito que ya está incorporado como elemento típico, la ausencia del daño a la víctima cuando esté dato es en sí intranscendente a efectos típicos, la afectación del acusado por sustancias estupefacientes cuando tal hecho y su intensidad no han sido acreditados o la brevedad de la acción que ya fue ponderada por la Sala de instancia.

Por el contrario, la Sala de instancia señaló que no era de aplicación lo dispuesto en el artículo párrafo del artículo 172.2 del código penal pero tal exclusión fue efectuada porque en orden a la fijación de la pena a imponer había atendido a las circunstancias del hecho y al contenido del injusto de la conducta desarrollada y, concretamente, en relación a las circunstancias fácticas que precisamente motivaron la apreciación del tipo específico del delito de coacciones leves del artículo 172.2, ponderó el medio violento empleado - el agarrón por los brazos- el breve espacio de tiempo que duró la acción y el resultado conseguido que fue impedir la voluntaria deambulación de la víctima, habiendo indicado también que la conducta coactiva se llevó a cabo en función de la relación de pareja con la víctima, sin que se aludiese en la sentencia a circunstancias personales del autor porque no había ninguna que hubiera podido determinar una valoración diferente a la que se efectuó por la Sala de instancia.

En consecuencia, debe desestimarse este motivo de impugnación.

CUARTO. - Incorrecta aplicación de la agravante de parentesco del artículo 23 del código penal .

4.1. Se alza finalmente el apelante contra la sentencia dictada alegando que al haberse aplicado como agravante la circunstancia de parentesco del artículo 23 del código penal y al mismo tiempo al castigar el artículo 172.2 del código penal el hecho de que la víctima del delito sea o haya sido pareja del autor, se atentaría contra los principios básicos del Derecho penal, entre ellos el principio "non bis in ídem".

4.2. Para el adecuado entendimiento del tipo penal especifico de coacciones del artículo 172.2 del código penal y la compatibilidad o no con el mismo de la circunstancia de parentesco del artículo 23 del código penal como circunstancia mixta, pero en sentido agravante, cuando no estamos en presencia de una relación matrimonial sino de relación de pareja análoga debemos recordar que, según la STS núm. 88/2023, de 9 de febrero ( ROJ: STS 548/2023 - ECLI:ES:TS:2023:548 ) - aunque se refiera al delito de amenazas leves del artículo 171.4 del código penal es plenamente aplicable al compartir la misma naturaleza de delito de género- << El tipo aplicado incorpora uno de los preceptos de género, a través de los que el legislador ha tratado de compensar el plus de lesividad que presentan los comportamientos que son manifestación del arraigado esquema social en el que las mujeres son desproporcionadamente víctimas de la violencia desplegada por los hombres, y de manera muy significativa, en el ámbito de las relaciones de pareja. Es decir, la violencia que responde a razones de género, entre la que se inserta las amenazas.

No resulta fácil ofrecer una definición de modelos de convivencia o proyectos de vida en común susceptibles de ser tomados en consideración como de "análoga afectividad" al matrimonio, tal y como exige la aplicación del artículo 171.4 CP . Lo relevante del matrimonio y de las relaciones de pareja de análoga significación es la idea de un proyecto de vida compartido entre iguales; de puesta en común de espacios vitales, que no necesariamente implica convivencia y de una sexualidad también compartida. Todo ello desde el afecto y el respeto mutuo, que en los supuestos de violencia de género se confunden con sentimientos de poder y dominación.

Como dijo la STS 510/2009 de 12 de mayo "lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro. Quedarían, eso sí, excluidas relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar lo móviles del agresor. En definitiva, la protección penal reforzada que dispensan aquellos preceptos no puede excluir a parejas que, pese a su formato no convencional, viven una relación caracterizada por su intensidad emocional, sobre todo, cuando esa intensidad, aun entendida de forma patológica, está en el origen de las agresiones".>>

En este caso nos encontramos por tanto con un supuesto de violencia de genero concretado en el tipo delictivo de coacciones del artículo 172.2 del código penal porque precisamente es la existencia de esa relación sentimental que mantuvieron el acusado y la denunciante desde el año 2013 a 2019, con rupturas incluidas en el año 2017, la que da lugar a que en un momento de crisis relacional y consecuencia de la misma se produzcan los hechos delictivos caracterizados por el agarrón por los brazos a la denunciante para que no se alejase y le atendiese precedido de la demonstración por el acusado del desagrado de éste por la estancia en un local de la denunciante en compañía de otro varón.

A partir de este marco marcado por la relación de pareja entre denunciante y acusado perfectamente descrita en los hechos probados en lo relativo a su convivencia y la descendencia habida la cuestión estriba en si se ha producido una doble toma en consideración de esta relación como elemento agravatorio del hecho delictivo y al mismo tiempo como circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del código penal, con vulneración del principio non bis in ídem.

El artículo 172.2 del código penal castiga la coacción leve a esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia siendo el hecho expresión de la dominación que el hombre intenta ejercer sobre la mujer mientras que el artículo 23 contempla la circunstancia mixta de parentesco como agravante (o atenuante) siendo el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable al autor por una análoga relación de afectividad.

Ambos preceptos tienen distinto contenido en lo que atañe a la persona del sujeto pasivo de la acción delictiva porque en el delito de coacciones tiene que ser necesariamente mujer y el acto delictivo es la expresión de la intención del autor del hecho de mostrar su superioridad sobre la mujer y de la consiguiente inferioridad de ésta, mientras que en la agravante de parentesco el sujeto pasivo puede ser hombre o mujer y además la relación de convivencia tiene que ser o haber sido estable, teniendo esta última circunstancia agravante como fundamento objetivo de agravación la existencia de esas relaciones de pareja con estabilidad entre el autor y la víctima.

Desde la perspectiva del principio non bis in ídem que exige que exista una triple identidad de sujeto, hecho y fundamento podríamos considerar que el fundamento para el castigo del delito y la apreciación de la agravante de parentesco son diferentes y por consiguiente consideramos que no es el planteamiento adecuado.

Por el contrario, lo que si se pone en evidencia en ambos casos es que en la descripción del hecho delictivo y de la agravante de parentesco se ha tenido en cuenta un mismo elemento que es la existencia de una relación de pareja, matrimonial o no, siendo el contenido de estas relaciones más amplio como circunstancia agravante, dándose además la particularidad de que en este caso la relación de pareja de acusado y denunciante era de carácter más bien estable por su duración en el tiempo, por lo que formando parte este elemento de la descripción del tipo delictivo y de la agravante, siendo inherente a ambos, al modo en que se establece el principio de inherencia en el artículo 67 del código penal , no sería posible apreciar la agravante de parentesco del artículo 23 del código penal en la sanción del delito de coacciones leves a esposa o mujer unida al autor por análoga relación de afectividad, debiendo dejar sin efecto la apreciación de dicha circunstancia agravante.

En consecuencia, debe estimarse el motivo de impugnación.

QUINTO.- Determinación de la pena a imponer.

5.1. Finalmente, no como motivo de impugnación sino más bien como concreción de su pretensión para el caso de que sea desestimada su petición de libre absolución, se expresa que, teniendo en cuenta las manifestaciones vertidas respecto a la inaplicabilidad de la agravante de parentesco del artículo 23 del código penal y la aplicación de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 172.2 del código penal, se solicita que la condena al acusado sea la de trabajos en beneficio de la comunidad por tiempo de 16 días, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 6 meses y un día y prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 100 metros y de comunicarse con la víctima por tiempo de 3 meses .

5.2. Efectivamente, la estimación del motivo de impugnación referido a la inaplicabilidad de la agravante de parentesco conlleva un replanteamiento de la pena a imponer, partiendo de que no es de aplicación el último párrafo del artículo 172.2 del código penal.

Dadas estas nuevas circunstancias, la imposición de la pena de prisión resulta desproporcionada teniendo en cuenta que el hecho violento consistió en un agarrón sin causar lesión alguna a la denunciante y que el impedimento a la libertad de deambulación fue de escasa duración, no constando tampoco que el acusado tenga antecedentes penales por hechos de esta naturaleza, por lo que se considera más adecuado la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en su extensión mínima de 31 días asi como las penas deprivación del derecho a la tenencia y porte de armas de 1 año y 1 día y las accesorias de prohibición de aproximarse a Alejandra, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente a una distancia inferior a 100 metros y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, en ambos casos durante un periodo de 1 año.

Según la STS núm. 409/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2450/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2450 ) en relación a un tipo diferente al de coacciones -se trataba del delito de amenazas leves en el ámbito familiar del articulo 171.4 del código penal- pero con previsiones punitivas semejantes porque se preveía también la imposición de la pena alternativa de prisión o de trabajos en beneficio de la comunidad, además de otras penas privativas de derechos, vino a disponer concretamente -en relación a la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y la exigencia del consentimiento del penado así como la previsión de la consecuencia punitiva alternativa para el caso de no prestarse tal consentimiento, que <Código Penal contenidas en el artículo 66 y 72 etc. del Código Penal .

El Código Penal no establece el momento en que deba prestarse el consentimiento preciso para la ejecución de la pena de trabajos a beneficio de la comunidad. La interpretación del artículo 49 obliga a tener en cuenta, de una parte, que antes de su ejecución debe disponerse del asentimiento del condenado. De otra, que es posible que quien es acusado no esté en condiciones de resolver un asentimiento a la pena que se presenta cuando todavía no ha sido condenado. Parece prudente considerar que el momento hábil para la prestación del consentimiento puede ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso, o a su ejecución ( STS 325/2019 ).

Pero como quiera que el recurso de apelación no depende, obviamente, del juzgado que previamente ha resuelto, lo procedente es fijar ya desde entonces el contenido de la concreta consecuencia jurídica por la que el juzgado o el tribunal ha optado. En consecuencia, el órgano de enjuiciamiento debe optar por la pena que opte entre las alternativas previstas en la ley, debiendo motivar en la fundamentación correspondiente las razones de la opción realizada e incorporarla al fallo de la sentencia. Ahora bien, en el caso de que la opción realizada sea la de trabajos en beneficio de la comunidad deberá obtener, antes de la ejecución, el consentimiento del condenado, y si éste no se obtuviera, ha de imponer, como subsidiaria, la pena alternativa. De esta manera se satisface la previsión legislativa, concretando la pena que se impone, y al estar sujeta la pena de trabajos en beneficio de la comunidad al consentimiento del condenado, su ausencia determina la otra pena alternativa. Consecuentemente, el juez del enjuiciamiento, cuando conozca de un juicio en el que la condena por delito sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, deberá recabar, como hipótesis de condena, el consentimiento del reo. Si ello no hubiera sido posible, por cualesquiera circunstancia, el fallo de la sentencia debe contener la opción que el juzgador realiza, la concreta pena impuesta. Si la opción es la pena privativa de libertad, expresarlo así la sentencia con la duración correspondiente dentro de la previsión legal. Y si la opción es por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad señalar su contenido y sujetar la efectiva ejecución al consentimiento que debe prestar el condenado, antes de su ejecución y prever la imposición de la alternativa de privación de libertad en el caso de que este consentimiento no fuera prestado, que operará de manera subsidiaria". (énfasis añadido). >>

Por consiguiente, la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad supone que el condenado a tal pena deberá prestar su consentimiento para su realización y en el caso de no prestarlo se le impondrá como pena alternativa la de prisión de 6 meses.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 123 del código penal y artículos 239 y siguientes de la LECrim, al ser estimada parcialmente la pretensión del apelante, deben declararse de oficio las costas procesales de esta segunda instancia procesal.