Sentencia Penal 92/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 133/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de 29 de junio de 2023 de la Audiencia Provincial de Bizkaia -- Sección Primera- condena al acusado Claudio como responsable de un delito continuado de estafa a las penas, responsabilidad civil y costas procesales recogido en los Antecedentes de la presente resolución.

1.1 El recurso de apelación se interpone por el condenado con apoyo en el art. 846 bis c) LECrim, letras a) y b), invocando, en distintos apartados: 1º.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales al vulnerar el juez instructor el art. 267 LOPJ y el art. 24 CE al acordar la ampliación de un auto cuatro meses después de haberlo dictado. 2º.- Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos al no ser constitutivos de un delito de estafa del art. 249 CP (estafa informática) por no concurrir ninguno de los supuestos previstos. 3º.- Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos al no ser constitutivos de un delito de estafa por no concurrir engaño bastante; principio de intervención mínima del Derecho Penal. 4º.- Subsidiariamente, infracción de precepto legal al no aplicar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP. 5º.- Subsidiariamente, infracción de precepto legal en la determinación de la pena por indebida apreciación de gravedad de los hechos y errónea valoración de cuantía.

La defensa del acusado solicita, con estimación del primer motivo, la nulidad del auto de aclaración y subsiguiente absolución de los delitos de estafa con respecto a los 2.122 euros reclamados por Sagrario y los 998 euros reclamados por Hipolito y Susana.; con estimación del segundo y terecero de los motivos de apelación se le absuelva del delito por el que ha sido condenado; Subsidiariamente, con indistinta estimación de los motivos cuarto y quinto, aprecie la atenuante de dilaciones indebidas y pondere la gravedad del hecho en su justa medida, dejando a mejor criterio de la Sala la pena a imponer dentro de la horquilla penológica de 6 meses a 2 años de prisión.

1.2 Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular impugnan el recurso de apelación en su totalidad y solicitan su desestimación y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

1.3 Si bien todos los motivos se amparan por el recurrente en el artículo 846 bis c), con alegaciones encuadrables en los apartados a) y b) de este precepto de la ley procesal criminal, relativo al recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado y no en el 846 ter que es de aplicación a las sentencias dictadas en primera instancia por la Audiencia Provincial, ello, no obstante, se procederá al estudio de las alegaciones impugnatorias realizadas por el recurrente en protección de su derecho a la tutela efectiva de los Tribunales.

SEGUNDO.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales al vulnerar el juez instructor el art. 267 LOPJ y el art. 24 CE al acordar la ampliación de un auto cuatro meses después de haberlo dictado.

Tras invocar jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Triubunal Supremo sobre los arts. 24.1 CE y 267 LOPJ en torno a la excepcionalidad de variar las resoluciones dictadas mediante aclaración, rectificación o complemento de las misma, considera que el auto de aclaración de 15 de septiembre de 2021, dictado cuatro meses después del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, además de no respetar el plazo establecido en el referido precepto, introduce dos nuevos hechos causándole indefensión por cuanto si -se recoge en su literalidad-- " se hubiese evitado la infracción denunciada, no se habría formulado acusación en base a los hechos mencionados, no se habrían debatido en el juicio oral y tampoco se habría podido condenar a mi representado por ellos. ".

La extemporaneidad en el dictado del auto en cuestión y que fue algo más que una mera aclaración, es decir, las irregularidades son evidenciadas por el Tribunal de apelación que conoció el recurso formulado por el acusado (Auto 16 de marzo de 2022, Sección Segunda AP de Bizkaia), tribunal que sin embargo, desestimó el recurso y confirmó el repetido auto al no apreciar indefensión alguna en el investigado: "...Así las cosas, lo que ha de dilucidarse es si esta concatenación de irregularidades procesales ha irrogado verdadera indefensión al investigado, porque solo una indefensión material tiene la radical sanción de la nulidad ( artº 238.3º LOPJ) resultando que su defensa tuvo la oportunidad de recurrir y lo hizo -en apelación- el Auto que adicionaba hechos justiciables, no aduciendo ningún motivo de fondo sobre la no inclusión de aquellos (que en cualquier caso, no varían la calificación jurídica de aquellos que complementan) reputando la Sala en definitiva que si bien no se va a acordar la nulidad del Auto que estudiamos, en aras a salvaguardar el derecho de defensa que le asiste, debe abrirse la posibilidad de que la representación de Claudio pueda recurrir en reforma y subsidiariamente en apelación, o directamente en apelación, el Auto de 19 de mayo de 2021, con la ampliación del de 15 de septiembre siguiente, en lo que respecta exclusivamente a los hechos justiciables del AH2º -conjuntamente considerados-. Se desestima el recurso.".

Esta alegación (nulidad de auto aclaratorio de 15 de septiembre de 2021 por considerar que la inclusión de dos nuevos denunciantes y dos nuevos hechos en esa resolución fue realizada de oficio por la magistrada de instancia y considera que ello genera indefensión y debe excluirse tal hecho de cara al enjuiciamiento) fue reproducida como cuestión previa al inicio del juicio oral y rechazada por la Audiencia, en la sentencia hoy recurrida, argumentando lo siguiente: "Sin embargo, no puede atenderse a esta solicitud. El auto aclaratorio al que hace referencia la defensa se debe a que en el otrosi digo del escrito en el que la parte acusadora respondía al recurso de reforma formulado por el denunciado, se hacía constar estas omisiones y se solicitaba que se aclarase la resolución para que el procedimiento quedara adecuadamente constituido. Así lo hizo la juez de instancia y en el auto aclaratorio indica que, en todo caso, la resolución mantenía el recurso que tenía el auto que se estaba corrigiendo o aclarando, lo que suponía que quedaba la posibilidad de interponer frente a él un recurso de apelación.

Y así lo hizo la defensa del encausado en su escrito de recurso de apelación, en el que solicitaba expresamente a la Audiencia Provincial que anulara y dejara sin efecto el auto aclaratorio porque incluía hechos nuevos.

La cuestión fue resuelta por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, como sin duda conocen las partes. Este órgano desestimó el recurso y confirmó también el auto aclaratorio, pero consideró que se habían cometido irregularidades procesales y que debía abrirse la posibilidad de recurrir la resolución en reforma y apelación o directamente en apelación. Así se hizo por providencia de 27 de abril de 2022, dando la posibilidad a la defensa de recurrir el auto con todos los hechos que incluye en el mismo, incluidos estos que la defensa cuestiona ahora. No presentó recurso.

Por ello, la alegación de vulneración del derecho a la defensa o a la tutela judicial efectiva, o la pretensión de que no se tengan en cuenta los dos hechos que se incluyeron en el auto aclaratorio, no puede atenderse.".

Esta alegación de nuevo planteada en esta alzada debe ser rechazada por los mismos argumentos de la sentencia recurrida que acabamos de recoger y que damos por reproducidos, siendo correcta y adecuada la respuesta del tribunal de enjuiciamiento que, además de ratificar la inexistencia de indefensión sentada por Sección Segunda, y basándose en la inacción del acusado al no formular recurso alguno pese a tener esa posibilidad de impugnar el auto con todos los hechos que incluye en el mismo, incluidos los dos hechos que la defensa cuestiona ahora, considera que ninguna indefensión del derecho de defensa o tutela judicial efectiva o de la pretensión de que no se tenga en cuenta los dos hechos que se incluyeron en el auto aclaratorio, se le ha producido al acusado.

En definitiva, ninguna indefensión se le ha ocasionado al acusado, por lo que este primer motivo de apelación se desestima.

TERCERO.- Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos al no ser constitutivos de un delito de estafa del art. 249 CP (estafa informática) por no concurrir ninguno de los supuestos previstos

Alega que los hechos probados no tienen encaje en el art. 249 CP señalado por la Audiencia y tras recoger contenido del apartado 2º del art. 248 aunque cita el art. 249 recogido por el tribunal de enjuiciamiento, considera que " si bien los hechos probados mencionan acciones engañosas y perjuicios económicos causados a los perjudicados, no se cumple ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 249 del Código Penal . ".

Esta alegación no puede prosperar, ya que más allá de que la Audiencia cita el art. 249 CP y no recoge el art. 248.1 CP por el que ha sido condenado el acusado, los hechos considerados probados y que son inamovibles, encajan en el apartado 1º de este precepto " Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.".

Consta debidamente acreditado por la prueba documental y testifical, además de los reconocimientos de deuda del acusado y de la versión de éste parcialmente coincidente con las de los denunciantes, que el encausado con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito y haciendo creer en todo momento a los perjudicados que se dedicaba a la reparación de vehículos así como a la intermediación en la compra venta de los mismos y otros productos, y a sabiendas de que no iba a cumplir sus compromisos, tras ganarse su confianza, cometió los hechos que se describen minuciosamente en el relato fáctico y se motiva debidamente en el fundamento primero de la sentencia recurrida a cuyo contenido nos remitimos expresamente y lo damos por reproducido.

Por tanto, las conductas que refiere el apelante no ha realizado (valerse de manipulación informática, fabricar, introducir... programas informáticos específicamente destinados a la comisión de estafas o utilizar tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje etc...) son las previstas y tipificadas en el apartado 2º del art. 248 CP, no en el apartado 1º por el que ha sido condenado, por lo que los hechos probados encajan debidamente en el delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 CP por el que ha sido condenado.

Este motivo de apelación se desestima.

CUARTO.- Infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos al no ser constitutivos de un delito de estafa por no concurrir engaño bastante; principio de intervención mínima del Derecho Penal

El apelante sin cuestionar la constitucionalidad ni la legalidad de la obtención y práctica de las pruebas practicadas ni la declaración de hechos probados sobre la base de las mismas, invocando dos sentencias de Audiencias Provinciales (SAP Sevilla 528/2022, 22 de noviembre y SAP Valencia 801/2010, 9 de diciembre) que recoge, sostiene que no hay delito de estafa porque no hay engaño bastante, aduciendo que " la falta de sofisticación en las tácticas empleadas, la ausencia de características típicas del engaño bastante, la falta de premeditación y planificación, y la insuficiencia de la credulidad de las víctimas para demostrar un error significativo, respaldan la idea de que el engaño llevado a cabo por el encausado fue burdo y, por lo tanto, no se ha cometido el delito de estafa del que se le acusa.", aludiendo, veladamente, a la responsabilidad de las víctimas que debieron detectar un engaño burdo, por lo que al faltar la concurrencia del engaño bastante debe aplicarse el principio de intervención mínima del Derecho Penal y absolver al apelante.

En definitiva, considera que no hay delito de estafa porque no hay engaño bastante, elemento esencial del tipo penal, por lo que la conducta carece de tipicidad por la falta de concurrencia de esa suficiencia del engaño.

Desde luego, el delito de estafa presenta una estructura típica cuya concurrencia no puede nunca darse por supuesta. No todo engaño -espina dorsal del delito de estafa-- es idóneo para integrar el tipo penal de estafa, encerrando esa virtualidad sólo aquel que determina causalmente un error en la víctima y que lleva a esta a realizar un acto de desplazamiento patrimonial en su propio perjuicio o en el de un tercero, significando el Alto Tribunal, que este perjuicio patrimonial ha de ser imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose a tal efecto en el artículo 248 CP, que ello tenga lugar mediante un "engaño bastante", es decir, no es suficiente para la atribución del resultado la verificación de una causalidad natural, requiriéndose constatar que la acción haya creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, esto es, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal; dicho de otra forma, el juicio de idoneidad del engaño, en orden a la producción del error y a la imputación de la disposición patrimonial perjudicial, comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos. STS 111/2015, de 2 de septiembre y STS 692/2016, de 16 de noviembre.

Pero con ser ello cierto, en el caso concreto no asiste la razón al recurrente cuando además de no negar los hechos enjuiciados y referir que fue él engañado, invoca veladamente la relajación de los deberes de autotutela de los perjudicados como causa de exoneración de responsabilidad.

Tal y como ha dicho el Tribunal Supremo en recientes autos de 4 de junio de 2020 y de 3 de marzo de 2022 inadmitiendo recurso de casación contra las sentencias de esta Sala de lo Penal de 30 de julio de 2019 (RAP 63/2019) y de 1 de octubre de 2021 (RAP 107/2021), y otras muchas sentencias, entre otras, Sentencia 306/2018 de 20 de junio, en las que se declara ["esta Sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que, aunque ha de evitarse una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En el mismo sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima."]. Doctrina recogida por esta Sala de apelación en sentencia de 19 de enero de 2022 (RAP 144/21) firme al no haber sido objeto de recurso.

En aplicación de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, tal y como expone minuciosamente el tribunal de instancia (recoge doctrina muy reciente ( STS de 8 de marzo de 2023 (ROJ: STS 1261/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1261)), y, en lo que ahora interesa, el engaño se consiguió por la confianza de los perjudicados en el acusado que fue integrado en su grupo a través de uno de ellos, con el ánimo de protegerle ante las circunstancias familiares y de vida (falta de trabajo) relatadas por aquél, resultando, además, que el encausado daba a los perjudicados una serie de explicaciones sobre el origen de los coches, sobre la facilidad que él tenía de obtenerlos, sus precios y características (les enseñaba fotografías y les daba datos de los mismos), lo que contribuía a aportar apariencia de fiabilidad a las operaciones. Y, como decimos, y recoge la Audiencia, "Todo ello se hacía en el contexto de la relación de confianza que él se fue ganando en estos meses y que ya hemos explicado (y han explicado los testigos en detalle), lo que contribuía a que los testigos perjudicados pensaran, con toda lógica, que el acuerdo sería cumplido. Todos ellos han explicado, incluso, que pasaban los meses y no llegaban los coches, pero que no desconfiaron hasta que empezaron a conocer algunos datos extraños que ya hemos expuesto arriba (que no trabajaba en un taller, que determinada reparación no había sido hecha...) circunstancias que ya provocaron la desconfianza de todos ellos, como han explicado.".

Y, como concluye la Audiencia y nosotros compartimos, "Pero al momento del acuerdo y de la disposición patrimonial no estamos ante un engaño burdo, o ante una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia que excluyen la idoneidad objetiva del engaño, en palabras de la sentencia mencionada arriba. Estamos, por el contrario, ante el abuso de una actitud de buena fe de este grupo de personas, ante el aprovechamiento malicioso de su confianza, y por lo tanto la conducta reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar que concurre el elemento del engaño propio de la estafa.".

Como razona la Audiencia el acusado nunca tuvo intención de cumplir con sus obligaciones, ni llegó a tener a su disposición los vehículos (o en el caso del seguro de la autocaravana trasladó una obligación inexistente y falsa a la perjudicada), y pese a no aplicar el subtipo agravado del art. 250.6º CP, es claro que el acusado abusó de una actitud de buena fe de este grupo de personas que pagaron lo que contrataban sabiendo el acusado que no podía hacer frente a los encargos por no tener a su disposición los elementos acordados. El Tribunal de instancia y nosotros lo compartimos, descarta el mero incumplimiento civil, ya que no existe el mínimo atisbo de que fueran otras personas las que no le facilitaron los vehículos, y, no teniendo el acusado realmente los vehículos a su disposición en algún momento o con posibilidad real de tenerla, es evidente que nunca tuvo intención de cumplir con sus obligaciones, empleando el engaño para hacer que estas personas (las cuales se fiaban) aceptaran abonar el precio de los vehículos y lograr así generar en ellos un error sobre el propio contrato y obtener las disposiciones patrimoniales, de todo lo cual se infiere sin dificultad el engaño suficiente y el ánimo de enriquecimiento ilícito que justifican la apreciación de un delito de estafa.

En consecuencia, no sólo surge como posicionamiento inicial el entender bastante el engaño, en la medida en que realmente llegó a producir sus efectos defraudadores con el consiguiente perjuicio para los denunciantes, sino que la sentencia de instancia plasma claramente los motivos, según se ha expuesto, por los que la acción enjuiciada generó un riesgo no permitido por la norma penal y que la Audiencia explica tratando de forma pormenorizada las pruebas en las que había asentado su convicción incriminatoria y que hoy no han sido cuestionadas, además, de ser admitidos los hechos por el acusado, siendo su versión exculpatoria inatendible como de forma razonada y razonable lo recoge la Audiencia, que le ha llevado establecer el carácter mendaz de los acuerdos de venta aceptados por los perjudicados con la finalidad de obtener un ilícito beneficio patrimonial, que además, en el caso concreto se produjo.

Finalmente, el recurrente de forma lacónica invoca el principio de intervención mínima del derecho penal que, sólo el derecho del acusado a recibir una respuesta fundada, justifica que este Tribunal de apelación la deniegue explicando que el principio de intervención mínima supone la atipicidad de los hechos denunciados, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la Audiencia justifica con exhaustividad que los hechos sometidos a su enjuiciamiento constituyen la infracción criminal ( art. 248 CP) por la que el hoy recurrente ha sido condenado, al apreciar, sin duda alguna, la concurrencia del engaño bastante -elemento esencial del tipo penal aplicado-- para producir error en los denunciantes. Sentencia de esta Sala de apelación de 10 de noviembre de 2020 (RAP 80/2020).

En definitiva, este motivo de apelación ha de ser desestimado.

QUINTO.- Subsidiariamente, infracción de precepto legal al no aplicar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP.

Aduce que entre el auto de transformación en procedimiento abreviado (19 de mayo de 2021) y la celebración del juicio oral (30 de mayo de 2023) transcurrieron 2 años y 11 días, sin que pueda atribuírsele dicha dilación, al no constar documento o comportamiento alguno que acredite una conducta dilatoria, invocando, en su justificación, dos sentencias de la AP de Bizkaia.

Sabido es que la doctrina jurisprudencial enseña en torno a esta atenuante (por todas, STS 4 de julio de 2022 (Roj: STS 2785/2022- ECLI:ES:TS:2022:2785)): "... 3. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas secitan. Mas recientemente SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019 ; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020 )."

Esta causa de atenuación ( art. 21.6ª CP) exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa.

En este caso el Tribunal de enjuiciamiento no apreció la atenuante de dilaciones indebidas, al entender, tras el correspondiente juicio de ponderación, "...que no se aprecia (ni se ha señalado por el letrado) especiales paralizaciones de la causa, y, que por el contrario, se aprecia una tramitación adecuada, vista la interposición de varios recursos (incluida la apelación del auto a que nos referíamos arriba), la remisión inicial al Juzgado de lo Penal y la espera (no excesiva en absoluto) para fijar y preparar el señalamiento en esta Audiencia Provincial.".

Esta Sala de apelación hace suyos estos argumentos de la instancia, habida cuenta que los plazos que señala el recurrente no son indicativos de exceso en absoluto, sino de una duración del procedimiento razonable, alargándose la instrucción, entre otros motivos, por los recursos interpuestos por el acusado hoy apelante y habiendo habido consecuencia de la pandemia problemas de actuación y señalamientos, por lo que en absoluto nos encontramos ante un plazo excesivamente dilatado en el tiempo.

Si esto es así, la Sala desconoce dónde reside la indefensión que el recurrente ni siquiera invoca, más allá de quejarse de dilaciones indebidas.

La solicitud de aplicación de la atenuante no puede atenderse y el motivo de apelación ha de ser desestimado.

QUINTO.- Subsidiariamente, infracción de precepto legal en la determinación de la pena por indebida apreciación de gravedad de los hechos y errónea valoración de cuantía.

5.1 Cuestiona la pena impuesta (dos años y seis meses de prisión) al considerarla desproporcionada discrepando de la motivación para esta determinación. Aduce que no puede concluirse que el acusado tuviera una sólida relación de amistad con todos los perjudicados, careciendo los medios empleados de sofisticación, premeditación y planificación y que el importe de lo defraudado dividido entre nueve perjudicados da una cantidad nada excesiva (es equivalente a algo más de dos salarios mínimos), sin que exista prueba de la cantidad defraudada haya supuesto a cada uno de los denunciantes un grave perjuicio a su situación económica personal.

5.2 Como ya hemos dicho en reiteradas ocasiones desde nuestra sentencia de 12 de abril de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:393):

5.2. 1 La obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

5.2.2 La determinación de la pena es una prerrogativa del juzgador de instancia, en la que si bien no está expresamente vedado entrar al Tribunal revisor, debe hacerlo con extrema cautela, de forma que sólo procederá controlar que se ha hecho dentro de los parámetros legales, que se encuentra motivada y que es razonable a la vista de las circunstancias; hacíamos referencia a la de 16 de mayo de 2018 (ECLI:ES:TSJPV:2018:375), que citando otras anteriores, manifestaba que "la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada en recurso cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria..."; es decir, cuando se emplean criterios inadmisibles jurídico constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril, entre otras y con mención de otras muchas).

Por tanto, compete a esta Sala de apelaciones verificar la motivación y razonabilidad de la pena impuesta, habida cuenta que se encuentra dentro del marco legalmente establecido.

5.3 La Audiencia Provincial al determinar la pena dos años y seis meses de prisión lo hace de acuerdo con la siguiente motivación: " QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, debemos partir de la extensión de la pena, que es de seis meses a tres años. Si bien, estando ante un delito continuado, aplicaremos la mitad superior de la pena, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Valoraremos también que el art. 249 CP señala que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es posible aplicar la pena en toda su extensión (art. 66,6º).

Pues bien, entiende esta Sala que las circunstancias del hecho nos indican una gravedad considerable del delito por el perjuicio causado. Perjuicio que no solo es económico (los diversos testigos expusieron en el juicio tal perjuicio, que sin duda será variable en función de la situación económica de cada uno de ellos), sino también, y especialmente, por el perjuicio personal, por el contexto en el que se produjeron los hechos y la afectación emocional que llevó consigo la actuación del encausado en el seno de un grupo de amigos consolidado que ha visto defraudada la confianza y la buena fe con la que ellos se desenvuelven normalmente en sus relaciones sociales.

Por esta gravedad entiende el tribunal que la pena debe imponerse en un tramo próximo al final de la mitad superior (que aplicamos por el delito continuado), lo que nos lleva a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN."

5.4 La extensión de la pena no es la señalada por el recurrente (seis meses a dos años), sino de seis meses a tres años ( art. 249 CP), sin olvidar que se trata de un delito continuado debiendo partir de la mitad superior de la pena, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, y, que se determina la pena, entre otras consideraciones, en función del importe de lo defraudado en su totalidad y no individualmente como aduce el apelante, las razones expuestas por la Audiencia constituye justificación que evidencia la proporcionalidad de la pena impuesta y por tanto, ausencia de arbitrariedad, así como motivación suficiente con independencia de que el recurrente muestre su discrepancia con las mismas que es cuestión distinta y escapa del ámbito del motivo de apelación.

Este motivo debe ser desestimado

SEXTO.- Costas de la presente alzada

6.1 El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

6.2 No apreciándose mala fe o temeridad en los recursos procede la declaración de las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,