Los de la Sentencia apelada, que se confirman.
PRIMERO.- Debate jurídico
1.- La representación procesal de D. Alejo recurre en apelación la sentencia, de fecha 26 de junio de 2023 (aclarada por auto de 5 de julio del mismo año) que le condena, como autor de un delito de tentativa de asesinato, concurriendo las atenuantes de reparación del daño y toxicomanía, a las consecuencias jurídicas que se consignan en los antecedentes de hecho de esta resolución. La parte apelante postula la revocación de la referida sentencia con pronunciamiento de otra que, revocando la de instancia, contenga los siguientes pronunciamientos:
* La absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables, incluidos los referidos a la responsabilidad civil.
* La condena como autor de un delito de lesiones con arma peligrosa, descrito en los artículos 147 y 148.1 del Código Penal, con degradación punitiva en un grado por la concurrencia de dos circunstancias atenuantes o, alternativamente, la condena como autor de un delito de tentativa de homicidio, descrito en los artículos 16 y 138.1º del Código Penal, con la misma degradación puntiva anteriormente referida, con reducción de la responsabilidad civil ex delicto y rebaja de la duración de las penas accesorias a cinco años.
La petición de absolución se fundamenta en dos motivos:
* Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( artículos 18.2 CE y 5.1 y 11..1 LOPJ).
* Infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE) por falta de prueba suficiente para justificar la condena.
La petición de condena alternativa se basa en los siguientes motivos:
* Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 139.1.1ª del Código Penal (delito de tentativa de asesinato) y falta de aplicación del delito de lesiones con arma peligrosa ( artículos 147 y 148.1 del Código Penal o, alternativamente, de un delito de tentativa de homicidio ( artículo 138.1º del Código Penal).
* Infracción legal por aplicación indebida de los artículos 109.1, 110,3, 112 y 113 del Código Penal en relación a la valoración de los daños sufridos por la víctima del delito.
* Infracción legal por indebida aplicación de los artículos 48.2 y 57 del Código Penal en la aplicación de las medidas accesorias.
2.- La Acusación Particular se opone al recurso de apelación y, coetáneamente, se adhiere al mismo, solicitando la condena del acusado como autor de un delito de tentativa de asesinato sin la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y toxicomanía así como expulsión del territorio nacional una vez cumpla las dos terceras partes de la condena. Para fundamentar esta pretensión arguye los siguientes motivos:
* Infracción de la ley por indebida aplicación de las atenuantes de toxicomanía y reparación del daño.
* infracción de ley por indebida aplicación del artículo 89.4 del Código Penal en materia de expulsión del territorio nacional.
3.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación y a la adhesión, postulando la confirmación de la resolución recurrida.
RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEFENSA
SEGUNDO.- Nulidad de la fuente de prueba: entrada y registro en el domicilio
4.- La parte apelante aduce que se ha producido una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 CE) dado que se han valorado elementos probatorios derivados de una entrada y registro nula de pleno derecho al realizarse sin el consentimiento del morador, huérfana de resolución judicial y en un contexto que no cabe tildar de flagrancia delictiva.
5.- La sentencia recurrida, tras recoger la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a los contornos del derecho a la inviolabilidad del domicilio- artículo 18.2 CE- y las exigencias predicables del consentimiento y la flagrancia delictiva como títulos habilitantes de su restricción, "(...) considera "(...) nula la diligencia de entrada y registro, no tanto en el domicilio en el que vivía el acusado sino, más bien, en su habitación, a partir de la consideración conjunta de la declaración testifical del agente número NUM002, su comparecencia escrita obrante a los folios 11 y ss y de la testifical de Romulo, hermano del acusado". De ahí que, guareciéndose en el artículo 11.1 LOP, concluya que "(...) no vamos a hacer consideración alguna sobre las prendas requisadas por los agentes y los hallazgos periciales en las mismas con contenido incrimina torio (...). No obstante lo cual, refiere sin solución de continuidad, "(...) no supone provocar la nulidad del resto de pruebas, que no guardan relación alguna con dicha entrada sus hallazgos, en particular las de naturaleza personal, documental de whassap, documental médica y médico forense que a continuación se analizan, ya que en los términos expresados por la doctrina constitucional, no existe conexión alguna de antijuridicidad entre esta diligencia nula y aquellas "(...).
Del discurso del apelante puede inferirse que estima que la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio es predicable del domicilio como tal, dado que la entrada en el mismo se produjo sin el consentimiento de los moradores, con ausencia de resolución judicial y en un contexto ajeno a la flagrancia delictiva, y no únicamente de la habitación que ocupaba el acusado, lo que conlleva la expulsión del cuadro probatorio del teléfono móvil intervenido. Lo cierto es que la propia sentencia estima acreditado que no se produjo el consentimiento de cualquiera de los moradores -los dos hermanos- ni para acceder al interior del domicilio ("(...) la declaración del hermano relativa a que la entrada se produjo por los agentes inmediatamente de abrir la puerta, no nos permite inferir como acreditada la concesión de tal permiso") ni para introducirse en la habitación ("es obvio que los agentes no solicitaron el consentimiento del acusado para entrar en la habitación que ocupaba(...)". Por ello, en términos naturalísticos, la conexión causal entre la injerencia indebida en el derecho a la inviolabilidad del domicilio - artículo 18.2 CE- y lo ocupado en la vivienda es incuestionable dado que producida la primera el efecto indeleble es la segunda. Es suficiente esta conexión causal para ubicar dentro del espacio de la prueba prohibida la obtenida con la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio -o sea la ocupación del celular del acusado-. Para determinar su extensión a la prueba refleja -el análisis pericial del citado celular- lo determinante, en todo caso, es verificar si se produce la denominada conexión de antijuridicidad. Al respecto, desde la perspectiva de la dimensión interna, es clarividente que la ocupación de efectos en el interior de la vivienda constituye una lesión del núcleo del derecho a la inviolabilidad del domicilio dado que se trata de la aprehensión de elementos de potencial probatorio ubicados en el espacio físico que delimita la privacidad. Por su parte, desde la óptica de la dimensión externa, permitir la ponderación como prueba incriminatoria de elementos obtenidos con una injerencia en el contenido esencial del derecho a la inviolabilidad domiciliaria supone una ventaja desmedida de quien acusa que rompe el equilibrio prestacional sobre el que se asienta el proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE). Por ello, procede excluir del cuadro probatorio los elementos ocupados en el domicilio: las prendas -que ya habían sido excluidas por el Tribunal sentenciador-, el teléfono movil -que lo excluimos nosotros- así como el dictamen pericial sobre el referido móvil- que ttambién lo excluimos nosotros-.
TERCERO.- Cuadro probatorio: prueba suficiente para condenar
6.- La parte apelante refiere que el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración de la prueba que resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE). En concreto menta que:
* la víctima (en este proceso no se discute que ha sido víctima sino que se cuestiona de quién ha sido víctima) no traslada rasgos incriminatorios respecto al acusado;
* la testigo Virginia declara que el supuesto gesto del acuchillamiento fue posterior a la caída de la víctima, mentando en el juicio que únicamente hubo una caída de la víctima, de lo que se desprende que el apuñalamiento fue anterior al sospechoso gesto del acusado;
* los testigos Sres. Victoriano y Vidal no presenciaron el apuñalamiento ni el percibieron al autor del mismo;
*el testimonio del Sr. Jose Pablo se refiere al contenido de unos whassaps que no pueden ser valorados al haberse obtenido en una entrada y registro domiciliar nula de pleno derecho.
Además, concluye, existen otros datos probatorios que hubieran permitido formular una acusación contra la testigo Mercedes lo que refleja que "(...) hay más de una conclusión alternativa con igual nivel de posibilidad de haber sido la ocurrida, sin darse por probada ninguna de ellas con una certeza aceptable o sin que la que se de por probada, como en este caso, sea mucho más que una duda razonable".
7.- Procede, por lo tanto, determinar si valorando el núcleo de razones incriminatorias contenidas en la sentencia recurrida y ponderando, también, los argumentos ofrecidos por el apelante para cuestionar la solidez de las justificaciones inculpaborias contenidas en la sentencia puede concluirse que la condena se asienta en pruebas concluyentes para declarar la culpabilidad (por todas, STS 345/2023, de 11 de mayo).
8.- Desde la perspectiva del análisis individual de cada medio probatorio cabe destacar lo que sigue.
La víctima trasladó tres datos: -) que tuvo una diatriba con el acusado en el interior de la discoteca; -) que en el exterior de la discoteca discutió con una chica que acompañaba al acusado; -) que, cuando la chica que acompañaba al acusado empezó a gritar, notó un pinchazo en su costado izquierdo.
Es cierto, por lo tanto, que, tal y como el recurrente menta, la víctima no vio a la persona que le apuñaló. Pero, ofreció dos datos sugestivos para colocar al acusado en el área de la imputación: tuvo un enfrentamiento diláctico con él en el interior de la discoteca y la persona con la que discutía en el exterior del citado recinto cuando se produjo el apuñalamiento era la chica que acompañaba al acusado.
La testigo que acompañaba a la víctima ( Virginia) describió en los siguientes términos lo ocurrido en el exterior de la discoteca: "(...) no vio el medio o arma utilizado, pero vio el momento de la acción por parte del acusado, que guardaba algo en el interior de la manga (...), vio una especie de acuchillamiento realizado por Alejo, sin duda, aunque no vio el arma, los dos se encontraban frente a frente, el acusado se acercó rápido y le hizo un giro para clavar algo (...) si describió a las dos personas, en particular a Alejo, que llevaba el pelo cortado a lo mohicano y llevaba una coleta, así como la ropa que llevaba puesta (...) y (...) encontraron a Apolonio en el suelo sangrando".
Los datos informativos que la testigo traslada son tres: i-) el acusado hizo un movimiento de acuchillamiento, de clavar algo a la víctima; ii-) la víctima cayó al suelo sangrando y iii) ofreció una descripción del acusado a la policía. La ponderación de estos tres datos refleja que existió una agresión con un cuchillo o instrumento punzante; que esa agresión produjo una herida en la víctima y que la testigo traslado un conocimiento preciso sobre las características del agresor, que coinciden con las del acusado.
El portero de la discoteca ( Jose Pablo), que es amigo del acusado, comunica que no vio lo ocurrido ,pero si aportó las comunicaciones vía WhatsApp que mantuvo con el acusado en la que hablan de lo ocurrido en el exterior de la discoteca, el primero le pregunta si están buscándolo, si el agredido se desangró, si recibió asistencia con una ambulancia y que tenía previsto irse a Santander. La conversación -contenida en un celular no afectado por la entrada y registro prohibida dado que pertenece al otro interviniente en la comunicación- refleja que el acusado revela su participación en los hechos (inquiere si le están buscando y manifiesta su intención de irse a Santander) así como su preocupación por haber producido un resultado deletéreo ( si la víctima se ha desangrado y ha recibido asistencia médica).
El hermano del acusado ( Romulo) señala que el acusado llegó de madrugada a casa y le dijo que se había peleado con otra persona. Le mentó, por lo tanto, que había tenido una discusión con otra persona.
El testigo Victoriano señala que la víctima estaba exaltado por un consumo excesivo de alcohol, que molestó a dos chicos y una chica que estaban en el exterior de la discoteca, momento en el que uno de los chicos le propinó una puñalada rápida que no vio, si bien, la víctima, cayó al suelo, sangraba, se levantó, dio unos pasos y se desplomó. Menta, también, que uno de los dos chicos llevaba el pelo cortado al estilo mohicano y con una coleta. Este testigo traslada un conocimiento sobre el lugar de la agresión violenta (en el exterior de la discoteca), la dinámica de la acción (apuñalamiento rápido), así como las características de uno de los dos chicos, el que llevó a cabo la agresión (pelo cortado al estilo mohicano y con una coleta), que coinciden con el acusado.
Los agentes policiales que acudieron al lugar deponen que las dos amigas de la víctima les trasladaron que el agresor era un hombre joven que llevaba el pelo al estilo mohicano, con coleta, vestido con camisa a azul y manchas blancas, pantalón vaquero y zapatillas blancas. Estas características físicas coinciden con las del acusado.
Finalmente, el informe médico-forense refleja que la víctima recibió una puñalada en fosa renal derecha, herida incisa penetrante en flanco zona lumbar izquierda con entrada en cavidad peritoneal, atravesando bazo en su tercio superior, afectando a la parte alta del Helio esplénico y vasos cortos. El dictamen pericial deja constancia del instrumento que causó la herida (un cuchillo o instrumento similar), del tipo de acción ejecutada (puñalada) así como la zona corporal afectada (flanco de la zona lumbar izquierda).
9.- La valoración conjunta de todos los datos trasladados por los medios de prueba que acaban de referirse justifican la inferencia de que el acusado fue el autor de los hechos descritos en la declaración probatoria del tribunal de enjuiciamiento. Al respecto, la información de la única testigo que, por conocerlo, traslada la filiación del acusado como el autor de la puñalada -la testigo Virginia- resulta corroborado por la información procedente del resto de medios de prueba que denotan que el acusado:
* presentaba unas características físicas idénticas a las ofrecidas por el resto de testigos que no conocían su identidad y vieron al autor de la interacción violenta;
* nada más producirse los hechos, se fue del lugar y contactó con el portero de la discoteca, en cuyo exterior se produjo la agresión, para conocer si lo ejecutado por él era irreversible y anunciarle que se iba a Santander.
De forma complementaria, el elenco de datos que, a juicio del apelante, hubieran permitido formular una acusación frente a la chica que acompañaba al acusado, lo que, en su opinión, denota que los datos probados permiten formular hipótesis alternativas igual de concluyentes, no justifican tal inferencia. Así, ningún testigo trasladó que la agresión con un cuchillo u otro instrumento punzante proviniera de una mujer - lo que priva de peso probatorio a esta hipótesis- sin que, por otra parte, los datos relativos a que acompañase al acusado cuando se produjo la agresión, tuviera una mancha de sangre en el top blanco que portaba o fuera nuevamente al lugar a persistir en la agresión, confieran un mínimo de verosimilitud a tal hipótesis dado que los dos primeros denotan algo que el cuadro probatorio refleja -que acompañaba al agresor- y el tercero trasluce una actitud deplorable que no conlleva que le pertenezca un hecho ajeno.
CUARTO.- Injusto típico (I): dolo de matar
10.- El apelante sostiene que los hechos declarados probados integran un delito de lesiones con arma peligrosa descrito en los artículos 147 y 148. 1 del Código Penal. Al respecto menta que: -) el apuñalamiento deriva de una situación de pelea entre los intervinientes; -) únicamente existió un pinchazo en un costado, sin afectación ni dirección a órganos vitales ni reiteración.
11.- Tomando como premisa la pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 686/2022, de 7 de julio), la inferencia del tipo de dolo que preside una conducta de menoscabo de la integridad corporal que no produce la muerte se asienta, básicamente, en la acción ejecutada, en el medio empleado para materializarla y la zona corporal afectada por la acción realizada.
La declaración probatoria, que atendiendo al motivo de la impugnación de estricta infracción legal es premisa necesaria del juicio de significación típica, relata que el acusado "(...) portando un objeto punzante o cortante (...) y se lo clavó (...) en la zona lumbar izquierda con entrada en la cavidad peritoneal, atravesando el bazo, que puso en riesgo vital a Apolonio de no haber recibido asistencia médica especializada" . Por lo tanto:
* se empleó un instrumento idóneo para matar (objeto punzante o cortante);
* se usó el referido medio, además, de un modo adecuado para matar (se atravesó la piel, el tejido subcutáneo, el bazo y la parte alta del estómago) y, finalmente,
* se afectó a una zona corporal que alberga órganos vitales, como el bazo, de manera que produjo una hemorragia por sangrado activo arterial que precisó para su neutralización una politransfusión así como la realización de una intervención quirúrgica urgente.
A partir de esta panoplia de hechos este tribunal comparte la conclusión formulada por el tribunal sentenciador en los siguientes términos: "(...) la concatenación lógica de estos extremos revela que, quien voluntariamente empuña un cuchillo o medio similar y lo lava en la fosa renal con la devastadora eficacia afectante a zonas vitales y abundante sangrado, es, conforme a las reglas de la experiencia para el ciudadano medio y, por supuesto, para el acusado, perfectamente previsible, que, a consecuencia de dichas conductas pueda producirse, es decir existe un peligro concreto de causación de la muerte de la persona atacada como consecuencia de esa acción, por lo cual si la persona que despliega la acción agresiva repetida y que tiene el dominio del hecho, no ofrece una conducta de contraste con la misma, es evidente que esta asumiendo todos los resultados lógicos y previsibles que se deriven de aquella".
QUINTO.- Injusto típico (II): tentativa de asesinato
12.- El apelante menta que el tribunal de instancia incurre en infracción legal al apreciar la circunstancia de alevosía, calificando, de esta manera, los hechos como tentativa de asesinato, descrito en el artículo 139.1.1ª del Código Penal, y no, como procede, como delito de tentativa de homicidio contenido en el artículo 138.1 del Código Penal. Afirma, al respecto que:
* se deriva de una situación de pelea entre las partes, estando ambas de frente y el acusado algo alejado, lo que excluye la sorpresa;
* el lugar de los hechos no justifica que trate de asegurarse el resultado, al hacerlo a la salida de una discoteca con mucha afluencia de gente que iba a asistir inmediatamente a la víctima.
13.- Se reitera que al tratarse de un motivo por infracción de ley, la tarea de comprobación del acomodo en la hipótesis típica del asesinato tiene como referente exclusivo y excluyente los hechos declarados probados. La referida declaración menta que " (...) encontrándose Apolonio en el exterior de la discoteca citada, bastante bebido, se produjo una discusión y encontronazo físico con el acusado, su acompañante y una chica; de pronto, el acusado, portando un objeto punzante o cortante en el interior de una de sus mangas, se dirigió hacia Apolonio, y, de modo sorpresivo y con animo de matar, le clavó un arma blanca, no identificada, en la zona lumbar izquierda con entrada en la cavidad peritoneal, atravesando el bazo, que puso en riesgo vital a Apolonio de no haber recibido asistencia médica especializada ".
Por lo tanto: que existiera una discusión entre el agresor y la víctima y que ambos estuvieran de frente no excluye que, tal y como se declara probado, el acusado portase un objeto punzante en el interior de una de sus mangas, lo que excluye que fuera percibido visualmente por la víctima antes de la agresión y que, de una forma rápida, se lo clavase en la zona lumbar izquierda. De forma inequívoca, la agresión con un instrumento punzante fue sorpresiva porque no era previsible -la discusión era estrictamente dialéctica y el agresor llevaba el objeto punzante en una zona no visible por la víctima- y, además, de imposible neutralización por la víctima -dado que se ejecutó de forma muy rápida-, lo que permitía asegurar el resultado sin que, al efecto, sea relevante la potencial asistencia de terceros, al tratarse de un lugar público, dado que en todo caso, esta previsible intervención sería posterior a la acción ya ejecutada. Fue correcta, consecuentemente, la apreciación de la alevosía y consiguiente calificación como tentativa de asesinato atendiendo a la jurisprudencia que señala el tribunal sentenciador.
SEXTO.- Penalidad
14.- El recurrente señala que se ha producido una indebida aplicación de los artículos 48.2 y 57 del Código Penal a la hora de fijar la duración de las penas accesorias de prohibición de acercamiento y de comunicación. Estima que el tiempo fijado -quince años- es desproporcionado y que no puede exceder de cinco años.
15.- El artículo 57.1 del Código Penal estipula que las autoridades judiciales en los, entre otros, delitos contra la vida podrá acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 (entre otras prohibiciones de aproximación y de comunicación) por un tiempo que no podrá exceder de diez años si el delito fuera grave, o de cinco, si fuera menos grave. En todo caso, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, la hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave.
Atendiendo a este marco normativo, dado que la pena de prisión impuesta en la sentencia es de seis años y seis meses la duración mínima de las prohibiciones de acercamiento y comunicación sería de siete años y seis meses y, su duración máxima, de dieciséis años y seis meses. Lo determinante, a la hora de fijar la duración concreta, son las necesidades de protección de las víctimas mediante la neutralización del espacio de interacción física o comunicativa con el agresor. Al respecto, el Tribunal sentenciador ofrece dos argumentos: la gravedad del delito cometido y el peligro demostrado por la repetición de ataques hacia la víctima. La gravedad del delito cometido es incuestionable: un ataque alevoso para privar de la vida a la víctima. Desde esta perspectiva, es severo el estado de inquietud e inseguridad personal de la víctima por la posibilidad de que, con libertad de movimientos del acusado, se produzca una nueva interacción. De forma complementaria, que un acto tan destructivo tuviera lugar tras un ataque en la vía publica producido días antes, intensifica la necesidad de proteger a la víctima de toda interacción durante un período de tiempo significativo tras el cumplimiento de la pena de prisión. Por ello, estimamos proporcionada la duración de estas penas fijada por el tribunal enjuiciado.
SÉPTIMO.- Reparación del daño
16.- La parte apelante refiere que la sentencia ha infringido los artículos 109.1, 110.3, 112 y 113 del Código Penal al fijar una cantidad de 25.000 euros como responsabilidad civil ex delitco. Señala al respecto que la Sala no ha especificado qué cuantía corresponde a daños físicos y cual a los daños morales; tampoco se conoce si se ha aplicado por el Tribunal el baremo de tráfico por analogía. Concluye que, aplicando analógicamente el referido baremo, procede fijar una indemnización de 11.026,25 euros por los daños físicos (3.761,23 euros por incapacidad temporal y 7.265,02 euros por secuelas) que debe incrementarse en una cantidad que oscila entre los 1.200 y los 3.000 euros por los daños morales.
17.- Que el denominado baremo de tráfico es inaplicable -porque así lo dispone la normativa que lo regula- es algo que admite la parte apelante. Tampoco es admisible, sin embargo, su aplicación analógica dado que para ello es preciso que entre el supuesto de hecho regulado -el previsto en el baremo de tráfico- y el que, de forma harto discutible, se considera no regulado -el referido a la responsabilidad civil ex delicto por hecho doloso- exista identidad de razón, algo que no acaece dado que el baremo de tráfico regula las cuantías indemnizatorias por hechos derivados de la circulación de vehículos a motor producidos de forma fortuita o negligente en un contexto de aseguramiento obligatorio, mientras que lo que procede en ese proceso es perfilar la cuantía indemnizatoria por el padecimiento de un hecho doloso acaecido al margen de una obligación legal de aseguramiento. Lo máximo que puede indicarse al respecto es que el Baremo tiene un perfil orientador al fijar el suelo indemnizatorio (no se puede indemnizar por menos; STS 741/2018 de 7 de febrero de 2019). Desde esta perspectiva, tomando como referente lo disciplinado en el artículo 113 del Codigo Penal, responde al principio de reparación integra que se fije una indemnización de 15.000 euros por las lesiones padecidas (siguiendo el baremo se hubieran concedido 11.026,25 euros) y en 10.00 euros la indemnización por daño moral atendiendo al impacto que,en el discurrir vital de una persona que supone ser víctima de una agresión alevosa que no le causó la muerte por la rápida actuación médica.
RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR
OCTAVO.- Atenuante de toxicomanía
18.- La acusación particular estima que se ha producido una infracción legal por indebida aplicación de la atenuante de toxicomanía, con infracción de lo dispuesto en el artículo 21.2 del Código Penal. En concreto, menta que de la prueba practicada no se deduce que el condenado sufriera un grado de intoxicación capaz de afectar gravemente a sus capacidades cognitivo-volitivas. También que, recogiendo el criterio sentado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la aplicación del artículo 21.2 del Código Penal, precisa una adicción grave (y en el presente caso, la afectación de sus facultades cognitivo-volitivas es leve) y que además exista una vinculación causal entre la drogadicción y el delito cometido (que en el presente caso no existe).
19.- El examen de la cuestión planteada por la Acusación Particular precisa partir de la declaración probatoria al formularse un motivo por infracción legal. No procede, por lo tanto, que este tribunal reevalúe la prueba para deslindar si puede concluirse como el tribunal de instancia concluyó. Atendiendo a la naturaleza del motivo formulado, nos ceñiremos a deslindar si tiene fundamento normativo la aplicación de la atenuante realizada por el Tribunal sentenciador.
20.- El tribunal declara probado que, en el momento de la comisión de los hechos, el procesado presentaba un síndrome de dependencia a la cocaína y cannabinoides, consumo perjudicial de alcohol y cocaína, y trastorno disocial de la personalidad que afectaba levemente a sus facultades cognitivo-volitivas. Con estos datos concluye que concurre la atenuante prevista en el articulo 21.2 del Código Penal. Este precepto atenúa la pena cuando el culpable actúa a causa de su grave adicción a las sustancias tóxicas. Es correcto sostener que existe una grave adicción tóxica cuando alguien, como el acusado, presenta un síndrome de dependencia a la cocaína y cannabinoides asociado a un trastorno disocial de la personalidad. Sin embargo, lo referido es una condición necesaria pero no suficiente para limitar la imputabilidad por la vía ofrecida por el artículo 21.2 del Código Penal. Para concluir que la capacidad de culpabilidad está restringida con base en el citado precepto es necesario que el delito cometido venga motivado por la referida grave adicción, de forma que pueda concluirse que existía un déficit motivacional para adecuar la conducta a las exigencias de ley penal infringida. De ahí que se haya indicado que la atenuante perfilada en el artículo 21.2 del Código Penal trata de servir de acomodo a los supuestos de delincuencia funcional en el que la adicción actúa como factor favorecedor de la comisión del delito. Se piensa, fundamentalmente, en los delitos patrimoniales de ejecución facilitada por las necesidades de financiación del consumo adictivo. En el caso presente, no existe la vinculación funcional referida entre la adicción tóxica que padecía el acusado y el delito contra la vida cometido, lo que en principio nos ubica fuera de la hipótesis normativa ofrecida por el artículo 21.2 del Código Penal. Pero, no puede excluirse que el Tribunal declara probado que la mentada adicción tóxica afectó levemente a la capacidad volitiva del acusado para auto conducirse en los términos exigidos por la ley penal que prohíbe matar y este escenario factual encuentra acomodo, conforme a pacífica jurisprudencia (por todas, STS 286/2023, de 24 de abril) en el diseño ofrecido por el artículo 21.7 en relación con el 20.2 y 21.1, todos ellos del Código Penal. Por ello, está justificada la atenuación.
NOVENO.- Atenuante de reparación del daño
21.- La acusación particular estima que se ha producido una infracción legal por aplicación indebida de la atenuante de reparación regulada en el artículo 21.5º del Código Penal. Al respecto, menta que la cantidad consignada tres o cuatro días antes del juicio oral -9.000 euros- no es significativa ni relevante dado que no llega ni a la mitad de la indemnización debida, acudiendo, para ello, a los recursos económicos ofrecidos por la familia.
22.- El Tribunal declara probado que fue el acusado quien consigno la cantidad de 9.000 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Tribunal. Es un dato factual del que hay que partir, al tratarse de un motivo por infracción legal. Desde esta perspectiva, el artículo 21.5º del Código Penal contempla la reparación parcial como una hde las ipótesis de la atenuación (disminución de los efectos del delito dice el precepto). De forma adicional, desde la óptica del restablecimiento parcial de la vigencia de la norma (pretéritamente infringida por el delito) a través de un acto conducente a la estabilización del orden jurídico, no se ha plasmado que el acusado no haya desplegado un esfuerzo no insignificante, atendiendo a su capacidad económica, para compensar económicamente a la víctima.
DÉCIMO .- Sustitución por la expulsión
23.- La Acusación Particular considera que se ha procedido una infracción legal al inaplicar el tribunal de forma indebida lo previsto en el artículo 89.4 del Código Penal. Entiende que el arraigo del acusado es insuficiente dado que lleva seis años en España, la mitad de ellos en prisión, con un único contrato de trabajo temporal de un mes de duración y un curso de albañilería de 20 horas lectivas.
24.- El artículo 89.4 del Código Penal estipula que no procederá la sustitución de la pena de prisión por la medida de expulsión cuando, a la vista de las circunstancia del hecho y las personales del autor, en especial su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.
25.- El tribunal señala que la familia directa del acusado reside en Bilbao. También que, aunque cuenta con varias condenas por violencia de género, la incidencia parcial de su alteración psíquica y la dependencia a tóxicos pueden ser arbordables en el ámbito de la ejecución penitenciaria.
26.- Es un dato admitido que el acusado y su entorno familiar lleva seis años en Bilbao. También que, en este caso, atendiendo ala duración de la pena de prisión impuesta (superior a cinco años) la expulsión, ex artículo 89.2 del Código Penal, no actúa como un mecanismo de sustitución de la totalidad de la pe de prisión, sino de parte de la misma, lo que le atribuye un carácter especialmente aflictivo, teniendo en cuenta que la duración mínima de la expulsión es de cinco años ( artículo 89.5 del Código Penal). Por ello, estimamos razonable el criterio del Tribunal de considerar, en este caso, desproporcionada la expulsión penal.
UNDÉCIMO.- Costas procesales
27.-Se declaran de oficio las costas de la apelación, tanto del recurso de apelación del acusado -por hacer viable el derecho a la doble instancia penal respecto a pronunciamientos condenatorios -como de la acusación particular -al tratarse de una adhesión parcial-.
