Sentencia Penal 101/2022 del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 112/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACION.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Jesús Ángel solicitando su libre absolución invocando los siguientes motivos de impugnación:

- vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

- aplicación incorrecta del artículo 181.2, 3, 4 y 5 del código penal en relación con el articulo 180.1 y 3 del código penal.

La representación procesal de Alfonso en representación de su hija Teodora y el Ministerio Fiscal mediante escritos de fecha 19 de octubre y 22 de noviembre de 2022 respectivamente, han impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO.

2.1. Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que las pruebas tenidas en cuenta -la declaración de la perjudicada- no tienen entidad para ser valoradas y constituir el objeto principal de una condena penal, solicitando que se incluyan en el relato todos los hechos que no han sido tenidos en cuenta y que deben generar una solución jurídica diferente; se trata de valorar la credibilidad del testimonio de la presunta víctima y si la denuncia y lo que manifiesta la menor es consecuencia de un remordimiento o sentimiento de culpa por haber hecho algo que no iba a ser comprendido en su entorno o una realidad, señalando lo siguiente:

1.- Hechos anteriores al suceso.

Los folios 96-105 de análisis de las conversaciones previas al encuentro.

* el 25 de abril de 2019 Teodora envía una foto de ella por DIRECCION001.

* Las conversaciones del chat denotan flirteo, ligoteo y contienen insinuaciones mutuas y de consumo de alcohol

2.- Hechos posteriores.

Las conversaciones de DIRECCION002 posteriores han desaparecido de la causa pero estaban en poder de la denunciante, según se desprende de su primera declaración judicial de 1 de octubre de 2020.

3.- Actitud de Teodora.

-Queda con Jesús Ángel sin decirle nada a su amiga María Angeles pudiendo haber sido su intención otra a la de hacer un favor a su amiga.

- Sabe que van a beber y a estar solos y durante las conversaciones previas de DIRECCION001 hay frases de contenido sexual con insinuaciones evidentes.

- No le dice a Jesús Ángel que tiene novio a pesar de las insinuaciones y provocaciones mutuas de contenido sexual.

- No le dice a su amiga María Angeles ni a la madre de ésta, Cristina, que había estado con Jesús Ángel.

- Teodora le cuenta a su amiga María Angeles que tiene miedo de quedarse embarazada y luego su versión cambia y señala a los servicios psicológicos que le atienden que la penetración ha sido anal; en las primeras horas nunca dijo que hubiera penetración anal.

4.- Sobre la denuncia.

- No existe una explicación razonable de la tardanza en interponer la denuncia entre el 15 y el 30 de octubre cuando los hechos ocurren el 27 de abril.

- En el informe de DIRECCION003 a donde acude el 23 de mayo de 2019 se expone textualmente: "Contactos sexuales han consistido en tocamientos genitales y obligación a realizar una felación". También se hace constar que acude a 11 sesiones terapéuticas de forma irregular (folios 153, 153 bis y 154).

- Entre diciembre de 2020 y enero de 2021 se realiza la pericial de la UFVI (folios 157-163) y cuenta otra versión y habla de penetración anal y felación frustrada.

Por lo tanto, sobre los hechos o actos sexuales para determinar el tipo penal tenemos:

-Sobre la posible penetración:

... A DIRECCION003: solo tocamientos.

... A la UFVI: penetración anal.

... A su amiga María Angeles: penetración vaginal.

-Sobre la posible felación:

... A DIRECCION003: si hubo felación.

... A UFVI: felación frustrada por vomito.

... A su amiga María Angeles: felación frustada.

2.2. En relación con la vulneración de la presunción de inocencia recordemos que la STS 444/2016, de 25 de mayo , FD. 3º, que, aunque referida al recurso de casacón es trasladable al recurso de apelación, y cuya doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en las reiterada en diversos pronunciamientos como en las SSTS núm. 499/2021 de 9 Jun. 2021, Rec. 3336/2019 y núm. 684/2021, de 15 de setiembre de 2021, Rec. 10154/2021 , establece que «Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.»

En cuanto a la eventual vulneración de la presunción de inocencia que básicamente se centra en discrepar abiertamente con la valoración realizada por la Sala de instancia de la declaración de la víctima negándola a esta la eficacia correspondiente para enervar dicha presunción iuris tantum al negar la credibilidad de la victima de los hechos, no se pueden acoger sus alegaciones por cuanto la Sala de instancia no solo ha tenido en cuenta dicha declaración valorada conforme a los criterios jurisprudenciales sino que también descarta la versión del acusado a la que califica de " acomodaticia" al haber dado a lo largo del procedimiento hasta tres versiones diferentes de los hechos, llegando a la conclusión respecto a la declaración del acusado "de que no hay credibilidad subjetiva, ni hay constancia en el relato, hay tantas versiones como veces ha declarado, adaptándola creemos a lo que considera que procesalmente pues puede ser más beneficioso para él .En consecuencia, la declaración del acusado carece de credibilidad alguna." y por el contrario considera respecto a la versión de la víctima que "Tal y como hemos venido exponiendo la declaración de la víctima reúne todos los requisitos necesarios para considerarla verosímil. Por otro lado, el resto de las pruebas practicadas abundan en esta misma idea, dando cuenta del estado que presentaba la víctima inmediatamente después de ocurrir los hechos, como les contó sustancialmente lo mismo y las secuelas que aún presenta en la actualidad."

En ese cuestionamiento de la declaración de la víctima alude a determinados aspectos, empezando por los hechos anteriores a lo acontecido y en una muestra de discrepancia alude a los mismos haciendo referencia a las conversaciones previas entre acusado y víctima como de insinuaciones sexuales mutuas, lo que ha sido razonablemente descartado por la Sala de instancia cuando aludiendo a la prueba periférica en corroboración de la versión de la víctima, Teodora, consistente en los pantallazos de las conversaciones mantenidas entre Teodora y Jesús Ángel, en los días previos, desde el 25 de abril, a través de DIRECCION001, señala que "Tras la visualización y examen de estas conversaciones se puede confirmar la versión de Teodora . Así se observa como Teodora contacta con Jesús Ángel con la única finalidad de que éste desbloquee a su amiga María Angeles. De este modo hablaron en varios días sobre cómo es la relación entre los dos, aconsejándole Teodora que no rompiera la relación sin hablar con ella. Es cuando Jesús Ángel comienza a proponerle a Teodora quedar para beber y para que ella haga el pino tras la ingesta de alcohol se observa como Teodora trata de evitar este encuentro y le propone mandarle un video o hacerlo sin beber. Sin embargo, Jesús Ángel continúa insistiendo en quedar con la menor y en beber, manteniendo que no iba a desbloquear a María Angeles hasta después de la cita (capturas 39 y 40). Pide además a Teodora expresamente que no le diga nada a María Angeles de la cita, que si no se va a poner "más loca" (captura 39). Se observan también insinuaciones de tipo sexual por parte de Jesús Ángel hacia Teodora, a la que ésta responde con evasivas, pese a lo que Jesús Ángel sigue insistiendo. Se constata que Jesús Ángel envía a Teodora unas fotografías y aunque se desconoce el contenido, puesto que no están abiertas en las descargas aportadas, parece que pueden ser de un desnudo o de contenido sexual por la conversación que sigue a continuación(captura 90). Él le dice a ella " cuidado lo abre es un nude". Posteriormente él le vuelve a mandar una foto y ella le pregunta "¿ no será un pack?(captura 96) y ella dice que no lo va a abrir ( captura 97).Tal y como expuso la agente de la Ertzaintza nº NUM001 que depuso en el acto del juicio y que realizó el visionado y análisis de los pantallazos y se ha podido comprobar en fuentes abiertas, un "pack" es un conjunto de fotografías que son de carácter íntimo de todo o parte del cuerpo completa o parcialmente desnudos, que usualmente se utiliza por adolescentes en DIRECCION001."

Tras esta valoración concluye la Sala de instancia con plena lógica que "En todo caso, la conclusión que se extrae tras el análisis de estas comunicaciones es que las intenciones de ambos partes a la hora de acudir a la cita eran diferentes. Por un lado, Teodora pretendía que Jesús Ángel desbloqueara a su amiga María Angeles y retomaran la relación. Por otro lado, Jesús Ángel pretendía emborrachar a Teodora y aprovecharse de esta situación, como luego se ha demostrado que ha ocurrido."

Después el apelante alude a hechos posteriores concretándolos en las conversaciones posteriores de DIRECCION002, lo cual ni siquiera tiene trascendencia porque como señala la Sala de instancia "estos mensajes no se han aportado a la causa y Teodora ha señalado que María Angeles se los borró del teléfono. En cualquier caso, al no estar en autos, ninguna valoración puede hacerse de los mismos."

Posteriormente se refiere a la actitud de Teodora , valorando determinados aspectos de su comportamiento que, según su particular y sesgada valoración, tendría interés para comprometer la credibilidad de la víctima y que, sin embargo, no se ha compartido por la Sala de instancia, la cual ha tenido en cuenta otros aspectos más relevantes y así, en lo que atañe a la credibilidad subjetiva, ha descartado la existencia de móviles espurios y más concretamente sobre una posible animadversión excluye la misma ponderando que "más allá de que el acusado mantuviera una relación con su íntima amiga, en la que la amiga le pide mediar, no había habido ninguna relación previa entre acusado y víctima. Para que haya animadversión, lo mínimo que tiene que haber es un motivo para odiar, no basta con tener algo en contra de otra persona."

Aún más, la Sala de instancia destaca precisamente el relato coherente y persistente efectuado por la víctima y las consecuencias de los hechos que fueron denunciados señalando que "Todo lo que ha dicho Teodora a lo largo de las actuaciones lo reprodujo fielmente delante del tribunal, y el tribunal pudo ver y pudo apreciar por sí mismo en qué situación psicoemocional se encontraba Teodora, cómo le han afectado estos hechos y el sufrimiento que le supone volver a reiterar este relato. La declaración de la víctima fue larga, plagada de detalles, haciendo referencia a cada uno de esos elementos que ha tenido que reiterar Teodora en las distintas instituciones y a lo largo del procedimiento judicial."

Pero, inclusive, y dentro de lo que se denomina prueba periférica, por la Sala de instancia también se alude a la declaración de Cristina, madre de María Angeles, a cuyo domicilio acude después de los hechos y le cuenta lo sucedido, pudiendo comprobar el lamentable estado en que se encontraba Teodora; esa declaración incorpora la conversación que existió entre Teodora y su amiga María Angeles y que está transcrita en las actuaciones, siendo a su vez corroborada dicha declaración por la de su hermana Salvadora.

En esa conversación transcrita no se alude a la persona con la que había estado Teodora pero que resultó finalmente identificada por esta en sus declaraciones , siendo admitida dicha identidad por el propio acusado; sin embargo, lo que resulta trascendente es que la víctima manifestó desde el principio que "le habían violado" , lo cual es lo verdaderamente significativo, habiendo remarcado la Sala de instancia, en relación a ese dialogo inicial que se produjo entre la victima Teodora, su amiga María Angeles, la madre de esta, Cristina y la hermana de esta última, Salvadora, que se recoge en una grabación de audio transcrita en los folios 49 ss, para aludir a la persistencia en su relato por la víctima, que "...de forma reiterada, manifiesta " yo no quiero que mi papá se entere que me violaron." Esta afirmación es reiterada también por Cristina y Salvadora cuando relatan que ella les dijo que no quería que se lo dijeran a la policía, porque no tenía papeles y le podían expulsar a ella y a su padre . Solo insistía en que le habían violado y que avisaran a María Angeles para que no le pasara lo mismo que a ella.

Ahí ya hace referencia a la violación, utilizando ese concepto genérico. Ahora bien en el concepto social la violación se identifica como un ataque sexual con penetración. Y ya desde las seis y media de la tarde cuando Teodora llega a casa de María Angeles, se lo cuenta de forma reiterada a la madre de María Angeles, a la tía de María Angeles, se graba en el teléfono móvil de la madre de María Angeles. Además María Angeles cuando llega a su casa, después de estar con el acusado recibe la misma información."

Además, el apelante pretende deducir, de las referencias hechas a su amiga de tener miedo a quedarse embarazada, que fue penetrada vaginalmente y que luego, ante los psicólogos, cambia de versión e indica que la penetración fue anal, cuando esto no es así sino que lo que hizo fue expresar un temor porque no tenía el recuerdo de un acceso vaginal, declarando así en el plenario que "Tiene lapsus y tenía miedo de haberse quedado embarazada, no se acordaba del acceso vaginal y por eso le daba miedo. En el psicólogo contó lo que había ocurrido." .

En todo caso, lo que si mantuvo es que fue objeto de una penetración anal y de una felación al afirmar que "A continuación le violó, le practicó sexo anal sin su consentimiento. No recuerda que le penetrara vaginalmente y luego le obligó a practicarle sexo oral. Él le introdujo el pene en la boca, le provocó arcadas, por lo que no puedo hacerlo. Le movía como una muñeca de trapo. Luego tiene un lapsus. Finalmente recuerda que él le dijo que se pusiera la ropa ,que había quedado con María Angeles. Ella vomitó y le costó mucho vestirse."

Por último, se refiere a la denuncia para seguir cuestionando la versión de la víctima empezando por la tardanza en interponer la denuncia al considerar que no existe una razonable explicación para esta tardanza, lo que en modo alguno es así porque la Sala de instancia lo justifica precisamente, para excluir la existencia de móviles espurios, al señalar que "Resulta revelador en este sentido la declaración de la menor cuando reiteradamente ha señalado que no quería denunciar , porque tenía miedo de que le afectara su regularización en España y a la vez sentía culpa y vergüenza. Este dato se ve corroborado también por la declaración de la psicóloga de DIRECCION003 y los miembros de la UVFI.".

Continua en su línea discrepante y para desacreditar la versión de la victima que es la que ha llegado al convencimiento de la Sala de instancia alega que existen contradicciones sobre los actos sexuales realizados y en este sentido la Sala de instancia, descartando que hubiese contradicciones al respecto, atendió a las valoraciones periciales efectuadas por DIRECCION003 y UVFI en relación con la víctima y las manifestaciones que fue realizando y así destaca que "Las peritos nos ponen de manifiesto, en primer lugar, que el relato que hace Teodora, es coincidente, con el resto de las declaraciones que ha vertido desde el primer momento. Nos dicen las peritos que el relato es el mismo pero simplemente se van aumentando la riqueza los detalles. Por ello, las variaciones que podemos encontrar en el relato es la simple ampliación de detalles que ella va dando cuando (sic) supera el inicial miedo que tiene a la reacción de su padre, a las consecuencias que pueda tener sobre su situación legal y la vergüenza y la culpa que siente. También nos han dicho las peritos que las diferencias en el relato de los hechos y que en uno u otro caso cuente episodios de forma más explícita se puede deber a la confianza o cercanía que en cada caso sienta con las persona que en (sic) cada momento le entrevistan."

Pero no se queda ahí la fundamentación expuesta por la Sala de instancia porque, después de referirse conforme a la pericial, a la mucha sintomatología que presentaba la víctima y a la despersonalización que sufrió cuando le estaba violando, tal como se manifestaba la víctima, viene a ponderar razonablemente que "Las discrepancias con el informe de DIRECCION003, en cuanto a la narración de los hechos por parte de la víctima, puede deberse a los diferentes momentos y personas con las que se realizan las entrevistas. Puede haber más empatía con un profesional u otro.", para concluir de forma racional y fácilmente comprensible que "Es por ello, que las divergencias o la falta de claridad al concretar si le penetró vaginal o analmente, deben ser atribuidas a estas causas y no a una fabulación por parte de la menor. Lo realmente relevante es que ella ha expresado con claridad que la "violó" y que le obligó a realizarle una felación.

Y lo mismo los dijo, la técnica de su DIRECCION003 señalando como Teodora inicialmente empieza a hacer un relato, llega a hablarle de la penetración anal, pero no lo introdujo en el informe, porque lo hace de forma periférica y no como afirmación taxativa. Este fue el motivo por el que no lo introdujo en el informe a pesar de que había habido conversación al respecto."

Por último, y aunque el apelante no incide en este aspecto, no se debe obviar y no lo hizo la Sala de instancia que "Las peritos de la UVFI y DIRECCION003, tanto la psicóloga como las forenses, recogen una sintomatología asociada a ese relato, que a día de hoy sigue persistiendo, hasta tal punto que la sala ha podido ver ese sufrimiento en la menor al recordar los hechos."

Por otra parte, las conclusiones alcanzadas sobre la responsabilidad del recurrente por la Sala de instancia se basaron, en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.

En consecuencia, debe desestimarse el submotivo de impugnación invocado.

2.3. En cuanto al principio in dubio pro reo ha manifestado el Tribunal Supremo en diversas resoluciones como el ATS núm. 593/2022, de 02 de junio ( ROJ: ATS 8856/2022 - ECLI:ES:TS:2022:8856 A ) « En cuanto al principio " in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.»

El apelante no efectúa ninguna alegación al respecto, al menos expresamente, pero en cualquier caso la Sala de instancia no ha fundamentado la existencia de dudas razonables ni en la valoración de los hechos ni en la concurrencia de los elementos del tipo penal.

En consecuencia, debe desestimarse este submotivo de impugnación.

TERCERO.- APLICACIÓN INCORRECTA DEL ARTICULO 181.2 , 3 , 4 Y 5 DEL CODIGO PENAL EN RELACION CON EL ARTICULO 180.1 Y 3 DEL CODIGO PENAL .

3.1. Se alega que se denuncia la infracción de estos preceptos penales porque no está acreditado si existió o no consentimiento y subsidiariamente, si se considera que hay falta de consentimiento, no está acreditado el acceso carnal directo, vaginal bucal o anal.

3.2. En lo que atañe a la infracción de precepto legal por la indebida aplicación del artículo 181. 1, 2 y 4 del código penal señalaremos que según la STS 369/2020, de 3 de julio ( ROJ: STS 2490/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2490 )

«...los recurrentes son condenados por la vía del art. 181 CP que sanciona:

1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como losque se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

... 4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

Con ello, este precepto sanciona el acto sexual llevado a cabo: a.- Sin violencia o intimidación.

b.- Pero sin que medie consentimiento.

c.- Entendiéndose que se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido.

d. A nivel penológico se fija una agravación cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

El Tribunal ha fijado la ubicación de los hechos probados en la subsunción en este tipo penal, dado que existió un "aprovechamiento" del estado etílico en el que se encontraba la víctima, y fue en virtud de ese aprovechamiento por lo que pudieron llevar a efecto estos actos sexuales que a continuación se describen en los hechos probados, porque posiblemente la víctima no lo hubiera aceptado si no estuviera afectada por la ingestión de alcohol que se declara probado, estableciendo el texto penal en el apartado 2º una "presunción de abusos sexuales no consentidos" cuando se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido.

El reproche penal que lleva consigo este tipo penal, y que se ajusta a los hechos probados, se basa en ese aprovechamiento de mujeres que han podido consumir alcohol en exceso, lo que les lleva a un estado de absoluta merma y anulación de facultad para decidir y de lo que se aprovecha el sujeto activo para cometer el acto sexual, ...

En la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 145/2020 de 14 May. 2020, Rec. 10613/2019 señalamos que:

"El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco).

Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182 ), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

Consecuencia de lo anterior, como decíamos en nuestra reciente sentencia 216/2019, de 24 de abril , "se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos" los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad".

El juicio de voluntades es mutuo en el acceso carnal, no unilateral por el propio agresor, ya que esta unilateralidad del acto sexual unido al empleo de aprovechamiento del estado de la víctima que no tiene capacidad de decidir es lo que convierte en delictiva la conducta de los recurrentes por más que quieran negar la evidencia de los hechos probados. Existe un vencimiento de su posible oposición por su estado provocado por la ingesta de alcohol o drogas, mientras que en la agresión sexual el vencimiento lo es por el acto físico, o el vencimiento psicológico del empleo de la intimidación. En los tres escenarios existe el "aprovechamiento" y la "unilateralidad", que es lo que hace típica, punible y, en esencia, reprochable este tipo de conductas que conllevan un absoluto desprecio a la mujer por su condición de persona y un uso de la mujer con objetivo sexual y sin ningún reparo en lo que pueda sentir y sufrir una mujer cuando es agredida sexualmente, o cuando en los casos, como el presente, cuando recupera su consciencia, se da cuenta de que ha sido atacada en su libertad sexual ante el estado en el que se encontraba, lo que produce el mismo daño psicológico que la agresión sexual consciente la víctima al momento de su perpetración, mientras que en los casos del art. 181 CP el sufrimiento es ex post al cerciorarse de lo que ha sido víctima.

Con respecto a la "privación de sentido" que se declara probado y es lo que fija el tipo penal y la comisión del ilícito penal señalamos en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 197/2005 de 15 Feb. 2005, Rec. 636/2004 que:

"Respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, la doctrina las han derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el art.

181.2 CP, la presunción "iuris et de iure" de la falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles.... la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes.

En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91 , establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios.

En esta misma línea, la STS 267/1994 argumentaba que "la correcta interpretación del término privación de sentido, exige contemplar también aquellos supuestos en los que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad".

Los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual".

Con ello, vemos que no es preciso una absoluta inconsciencia o pérdida de razón de la víctima, porque consta que ella se pudo mover, en algún momento pidió que no se le grabara, o se movía, lo que no resta que pudiera el Tribunal llegar al convencimiento de que estaba "privada de razón o sentido", ya que no se exige que esté "absolutamente" inerte, sino que se admiten en los estadios del art. 181 CP situaciones como la presente en las que la mujer habla, o se mueve, pero en un estado de absoluta incapacidad para decidir lo que desearía de no concurrir ese estado provocado por la ingesta de alcohol o drogas.

La situación de privación de sentido de la víctima, que no se exige que sea absoluto, como mantenemos, está ubicada en el apartado 2º del art. 181 CP , junto con la circunstancia de que sea el propio autor el que suministra la sustancia a la víctima que le hace llegar a este estado, lo que lleva a la doctrina a destacar el elevado número de casos de atentados sexuales en los que medió la administración de alguna sustancia, conocidos con el nombre de DFSA (Drug Facilitated Sexual Assault), aunque en este caso lo que consta probado es el aprovechamiento de la situación, no que se le suministró para conseguir ese fin.

La STS 833/2009 interpretó que la privación de sentido "no es un proceso de ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidadsuficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a los impulsos sexuales trascendentes".

Se ha admitido por esta Sala la modalidad de abusos sexuales sobre personas que se hallen privadas de sentido, cuando esa misma privación de sentido es provocada por la propia víctima. Por ejemplo, también, la STS 833/2009 estimó la existencia de abusos sexuales en un supuesto de facultades mermadas por la ingesta de alcohol y cocaína por parte de la víctima. La STS 861/2009 que apreció el abuso sexual en un supuesto en el que el autor se aprovechó del estado de embriaguez y semiinconsciencia en que se encontraba la víctima y la STS 584/2007 condenó por abuso sexual al autor que se aprovecha del estado de inconsciencia de la víctima por él previamente provocado.»

El apelante, aunque invoca la infracción legal, sin embargo, no la fundamenta sino que resalta la falta de acreditación de si existió o no consentimiento y subsidiariamente que no se acreditó el acceso carnal directo, vaginal, bucal o anal, sin respetar por tanto la intangibilidad de los hechos declarados probados, de los que precisamente debe partirse para concluir si el juicio de subsunción jurídica de los hechos fue o no correcto, por lo que tal planteamiento conlleva necesariamente la desestimación de este motivo de impugnación.

No obstante, debemos recordar que la Sala de instancia no solo refleja claramente que hubo penetración anal como bucal sino que además, como premisa ineludible para la tipificación de los hechos, consideró que no hubo consentimiento tanto por la expresa negativa de la víctima al acto sexual sino también "porque había habido previamente una ingesta de bebidas alcohólicas que había llevado a la víctima a una situación de despersonalización y desrealización que le impedía ofrecer una resistencia (sic) a la comisión de los hechos. El acusado se aprovecha absolutamente de esa situación de indefensión derivada del estado de intoxicación alcohólica que tiene la víctima y que ha sido propiciada por él, mediante la invitación a ingerir un licor de alta graduación."

En cualquier caso, el juicio de subsunción jurídica de los hechos es correcto porque lo que se acreditó fue que el acusado, que creía que Teodora tenía más de 16 años, aunque en realidad tenía 15 años, aprovechándose no solo de su vulnerabilidad sino también de su estado de intoxicación etílica, la penetró analmente y después introdujo su pene en la boca de esta, por lo que los hechos han sido calificados debidamente en el F.D. 3º como un delito de abuso sexual del artículo 181.1, 2, 4 y 5 del código penal en relación con el artículo 180.1.3º del mismo texto legal.

En consecuencia, debe desestimarse este motivo de impugnación.

CUARTO.- COSTAS.

Aunque hasta ahora la Sala había mantenido el criterio del vencimiento en materia de costas procesales al amparo del artículo 123 del código penal, imponiendo las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas, sin embargo, de acuerdo con la reciente doctrina del Tribunal Supremo que se contiene entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114 ) y la sentencia de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722), al no regir ya el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante el condenado en la primera instancia en este procedimiento, sin que exista una previsión legal específica sobre las costas, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECr) en cuanto integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE),

colmando así el derecho a la doble instancia penal, deben declararse de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, por no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación, no obstante, su desestimación.