Sentencia Penal 98/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 143/2023 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de 12 de julio de 2023 de la Audiencia Provincial de Álava-- Sección Segunda--, condena a Modesto como autor responsable de un delito de abuso sexual continuado sobre una menor de 16 años, con penetración, con prevalimiento y siendo una víctima de especial vulnerabilidad, tipificado en el artículo 181.1º, 3º y 4º.c) y e) del CP en relación con el artículo 74 del CP, según la regulación dada por la reforma operada por la LO 10/2022 de 6 de septiembre, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas, indemnización a la menor, pago de las costas procesales y al resto de los pronunciamientos incluidos en el fallo y quedan recogidos en los Antecedentes de la presente resolución, considerando no acreditado el hecho del 18 de noviembre de 2021 que también fue objeto de acusación.

A su vez, se absuelve al acusado Pio por los hechos por los que fue objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables.

El recurso de apelación se interpone por el condenado y por la Acusación Particular. El condenado formula el recurso de apelación sobre la base de dos motivos: 1º) Error en la apreciación de la prueba. 2º) Infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Las alegaciones que realiza el recurrente para justificar los motivos de apelación de error en la valoración probatoria con vulneración del derecho de presunción de inocencia e in dubio pro reo, instando, principalmente, la absolución, es su discrepancia con el resultado del cuadro probatorio realizado por el Tribunal de instancia, denunciando la falta de credibilidad del testimonio de la menor existiendo contradicciones entre lo declarado en instrucción y en el plenario y que la sentencia se ha basado exclusivamente en este testimonio, sin pruebas objetivas que lo corroboren, aludiendo a ellas para discrepar de su valoración realizando una apreciación subjetiva respecto de ellas y afirmando que no lo son las señaladas por el tribunal.

Sobre esta base, decimos, solicita como petición principal la absolución del condenado por el delito por el que ha sido condenado, y, una petición subsidiaria, que se le imponga la pena mínima por no concurrir ninguna agravante.

El recurso formulado por la Acusación Particular se basa únicamente en error en la valoración de la prueba y solicita la condena del acusado absuelto, Pio, por entender que existe prueba suficiente para su condena, solicitando se le imponga la misma pena y responsabilidad civil que al otro condenado.

Cada una de las partes impugna el recurso de apelación de la contraria y el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado absuelto, oponen la confirmación de la sentencia recurrida al no ser procesalmente procedente lo pedido por la Acusación Particular, que de conformidad con el art. 792.2 LECrm debió instar la declaración de nulidad de la sentencia recurrida y la devolución de la causa al Tribunal de instancia para dictar una nueva sentencia.

Recurso de apelación de Modesto

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba

La simple lectura del extenso escrito del recurso de apelación denota que gira en tratar de evidenciar la contradicción en el testimonio de la menor con respecto a la denuncia ante la policía, la declaración sumarial y en el juicio oral, tanto con respecto a los hechos por los que ha sido condenado, como con respecto al del día 18 de noviembre de 2021 del que ha sido absuelto, transcribiendo del atestado la declaración de la denunciante, y de los agentes para evidenciar diferencias de lo recogido por el agente como relato de la denunciante y la declaración de ésta. Transcribe la declaración judicial en instrucción de la menor para señalar las diferencias con su denuncia, y, asimismo, transcribe la declaración de la denunciante en el plenario, y, realiza la misma operación de transcribir la declaración de la menor en la denuncia, instrucción y plenario respecto de lo que la menor dice acontece el día 18 de noviembre de 2021, respecto del que realiza un especial detenimiento de transcripción de las distintas declaraciones, testificales y de los diversos informes médicos, de las testificales de los agentes de la Ertzaintza y de la madre y tía de la menor, en la instrucción y en el juicio oral, transcribiendo, asimismo, los mensajes enviados por los acusados entre ellos, afirmando que los mismos no son válidos y que la interpretación dada por el tribunal de instancia respecto de los remitidos por el acusado absuelto al apelante, es errónea y no justifican el delito por el que ha sido condenado.

Esta postura del apelante justifica que por la Sala de apelación se realicen las siguientes consideraciones previas:

2.1 Contradicciones en el testimonio de la menor entre lo vertido en instrucción, en su declaración preconstituída, y la que prestó en el plenario.

La Audiencia tras recoger expresamente la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo para valorar lo relativo a las contradicciones que pudieran existir en el testimonio de la menor entre lo vertido en instrucción, en su declaración preconstituída, y la que prestó en el plenario, cita en concreto la sentencia número 853/22, de fecha 27 de octubre en torno a los requisitos para incorporar al plenario la declaración sumarial y permitir a las partes someter la declaración a contradicción (art. 714 LECrm), y, al aplicar la norma al caso concreto, señala lo siguiente que pos su especial significación recogemos:

"Pues bien, en este caso concreto, no se procedió a la lectura de la declaración de Paulina en la fase sumarial. Ni siquiera se le preguntó por las aparentes contradicciones existentes en su testimonio que analizaremos a continuación. Sólo lo hizo el Ministerio Fiscal respecto al hecho del día 18 de noviembre de 2.021, pero ni la acusación particular ni las defensas indagaron por lo que había declarado en la instrucción, no trajeron el contenido de ninguna de sus afirmaciones que efectuó al plenario para poder rebatirlas ni para que la menor pudiera explicarlas. En consecuencia, la Sala no puede tener en cuenta tal declaración en cuanto a posibles contradicciones con lo manifestado en el plenario, excepto en lo relativo al episodio del día 18 de noviembre de 2.021 respecto al que la menor dijo que no se acordaba de lo declarado en su momento ni en el día de la denuncia. Pero no se puede tener en cuenta el resto de la declaración sumarial, debiendo estar a lo manifestado en el plenario, conforme a la doctrina citada anteriormente. Así mismo, y en relación a esa posible contradicción, el TS analiza lo que debe entenderse por tal concepto, y afirma que: "No es infrecuente que los testigos modifiquen sus iniciales manifestaciones y, si bien ese tipo de contradicciones puede afectar a la credibilidad de sus testimonios, no son una circunstancia que deba llevar necesariamente a invalidarlos. El tribunal puede apreciar libremente su credibilidad valorando, entre otros factores, las explicaciones ofrecidas para justificar el cambio de versión, las circunstancias que rodeen a las distintas declaraciones y la relación de éstas con el resto del acervo probatorio". ( STS número 349/2023, de 11 de mayo ).".

Además, porque como decíamos en nuestra Sentencia de esta Sala de lo Penal de 23 de octubre de 2020 (RAP 76/2020), ratificada por ATS de 22 de julio de 2021 (Nº Resolución 688/2021), inadmitiendo recurso de casación, " si esa diferencia era tan significativa -suficiente para desmontar toda la prueba de cargo- la defensa debía haberlo puesto de manifiesto conforme a lo establecido en el art. 714 LECrim , que dispone:

"Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes.

Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe".

De forma que el testigo pueda explicar o matizar a qué se debe la diferencia de declaración; como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:3104), citando otras anteriores, que "... la diversidad o mutabilidad del relato no comporta necesariamente la negación de validez del testimonio..." remitiéndose al citado artículo 714 LECr, para, a continuación, establecer que procede, una vez aclaradas las diferencias, valorar, "...racionalmente la prueba en libertad de criterio y en conjunción con el resto de prueba practicada" conforme al artículo 741 del mismo cuerpo legal. Como ya hemos dicho en nuestras sentencias de 27 de enero ( ECLI:ES:TSJPV:2020:11), 16 de junio de 2020 ( ECLI:ES:TSJPV:2020:351), y las más recientes de 28 de junio de 2023 (RAP 86/2023) y de 18 de julio de 2023 (RAP 110/2023), no cabe alegar en este momento procesal de recurso de apelación la diferencia en la declaración entre la instrucción y el plenario si no se hizo valer este defecto en el momento del juicio oral al amparo del antes citado precepto..

Adicionalmente a lo anterior, como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo n o 923/2022, de 24 de noviembre, " las contradicciones que afectan seriamente a la calidad reconstructiva de la información aportada por un testigo son las sustanciales -como exige, por ejemplo, el artículo 714 LECrim . para activar el incidente de introducción de manifestaciones testificales previas--. Y estas son las que se producen cuando el testigo incluye en su relato hechos fenomenológicamente incompatibles entre sí que obligue a concluir que alguno de aquellos, en relación de mutua exclusión, no se ajusta a la realidad".

Pues bien, nada se realizó en este sentido por la defensa, hasta su manifestación en el informe final, significando la Audiencia, como veremos, que respecto de los hechos acaecidos desde la edad de 8 años de la menor hasta que el apelante es detenido, en el testimonio de ésta no hay contradicciones siendo constante en lo esencial; y, en cuanto al hecho del día 18 de noviembre de 2021 respecto del cual sólo el Ministerio Fiscal preguntó a la menor por las aparentes contradicciones, resulta que el tribunal de instancia recoge las contradicciones respecto a este día 18 y considera que no ha quedado probado lo acontecido en esa fecha; es decir, que no han quedado probados el acto de agresión sexual objeto también de enjuiciamiento, por lo que su invocación en apelación está fuera de lugar por más que quiera justificarlo para insistir en su alegación de contradicción en la declaración de la menor.

Es decir, que no es éste el momento procesal oportuno para poner de manifiesto estas discrepancias, debiendo tomarse para la valoración de la convicción probatoria lo manifestado en el juicio oral, con respecto de los hechos por los que ha sido condenado. En cuanto al hecho acaecido el día 18 de noviembre de 2021 no ha sido considerado probado, remitiéndonos para ello a la fundamentación recogida en la sentencia recurrida.

2.2 Validez de los mensajes enviados por los acusados entre ellos afirmando que los mismos no son válidos y que la interpretación dada por el tribunal de instancia respecto de los remitidos por el acusado absuelto al hoy apelante, es errónea y no justifican el delito por el que ha sido condenado.

Esta alegación al igual que la anterior (2.1) la realiza la defensa por vía de informe final (no la planteó como cuestión previa) y ahora alude a ella en el motivo segundo de su recurso de apelación basado en la infracción legal y por tanto, indebidamente formulado.

La Audiencia que entendió que el modo de aportación de los mensajes (pantallazos de los mensajes aportados a la policía por la madre de la menor) al no estar autorizada al acceso al móvil del condenado, obteniendo tal información con vulneración del derecho fundamental a la intimidad del condenado apelante ( Modesto, pareja de María Esther, madre de la menor), analiza, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencia número 623/2018, de 5 de diciembre), la "conexión de antijuridicidad" entre una prueba ilícita y el reconocimiento de determinados hechos posteriormente por los acusados, y, llega a la conclusión de que en el caso concreto, se pueden tener en cuenta tanto la existencia de los mensajes como de su contenido, y que no pueden considerarse las declaraciones de los acusados consecuencia necesaria de la prueba ilícita, toda vez que quienes las prestaron estaban facultados a no prestarlas, pero aun así lo hicieron, y en el interrogatorio en el plenario, reconocieron que habían remitido los mensajes, así como el contenido de los mismos.

Esta Sala de apelación ya se ha pronunciado en torno a la intromisión de la intimidad de la pareja de la madre de una menor en su sentencia de 7 de diciembre de 2018 (RAP 66/2018) en la que siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo dijo:

... es determinante que quien realizó las grabaciones sea un particular y no un agente del Estado. Así, en la sentencia del llamado Caso Falciani (sentencia de 23 de febrero de 2017, Roj: STS 471/2017 - ECLI:ES:TS:2017:471) ha manifestado que "... la decisión sobre la exclusión probatoria adquiere una dimensión especial si quien ha hecho posible que las pruebas controvertidas afloren, nunca actuó en el marco de una actividad de respaldo a los órganos del Estado llamados a la persecución del delito. Este dato resulta decisivo. No se trata tanto de indagar la motivación de quien se adentra más allá de lo tolerable en el ámbito reservado al libre ejercicio de los derechos fundamentales de otro. (...) Lo determinante es que nunca, de forma directa o indirecta, haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal..."

Doctrina que no sólo es propia de España, sino que ya hace casi cien años la Corte Suprema de los Estados Unidos dijo que "La Cuarta Enmienda (de la Constitución norteamericana) da protección contra pesquisas y aprehensiones arbitrarias, (...) y su protección aplica a la acción del Estado." (Burdeau vs. McDowel, 256, US, 465,1921).".

Esta sentencia de apelación fue confirmada por el Alto Tribunal en su sentencia de 17 de septiembre de 2020 ( Roj:STS 2932/2020- ECLI:ES:TS:2020:2932) señalando:

...Conviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental.

(...)

Hay, pues, que ponderar en cada caso, los intereses en tensión para dar acogida preferente en su decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés, también, en el reconocimiento de plena eficacia a los derechos constitucionales). No existe, por tanto, un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita.

En esta sentencia el Tribunal Supremo recogiendo doctrina constitucional, concluía que la fuente probatoria sí se obtuvo con quebranto del derecho del acusado a su intimidad, sin embargo añadía:

... hemos proclamado que la regla de exclusión sería plenamente operativa en aquellos supuestos en los que la actuación del particular busca hacer acopio de datos probatorios destinados a incorporarse al proceso penal, pero que cuando el particular actúa por propia iniciativa y desborda el marco jurídico completamente desvinculado de la actuación del Estado, en tales supuestos no activa un marco de garantías constitucionalmente dispuestas para impedir el acopio estatal de fuentes de prueba en el marco del proceso penal, que es lo que contempla el art. 11 de la LOPJ al fijar la regla de exclusión que en él se recoge ( SSTS 116/2017, de 23 de febrero y 508/2017, de 4 de julio ). Decíamos concretamente en la STS 116/2017 que: "la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión solo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito".

El Tribunal Supremo, en la referida sentencia que estamos analizando, consideraba que el quebranto del derecho a la intimidad del acusado (grabación subrepticia de la conversación que mantuvo el acusado con su hija) " no comporta la nulidad de la evidencia obtenida, pues no consta que la grabación se realizara con la finalidad de obtener irregularmente pruebas orientadas a impulsar o servir en un eventual proceso penal."... la ilícita actividad estuvo impulsada por un interés personal, sin finalidad procesal específica.

En el caso concreto que analizamos, la madre de la menor declara que la razón de acceder al móvil del acusado era saber el motivo de que le hubieran girado una factura, y habiendo quedado probado que el acusado frecuentaba páginas pornográficas y reconocer él mismo que contactaba con prostitutas, es lógico que la Audiencia dé credibilidad al testimonio de María Esther justificando el acceso ya que iba buscando el motivo de una factura girada, de suerte, que aun siendo irregular la forma de obtención de la evidencia, no lo es la evidencia así obtenida (mensajes), ya que no se realizó con la finalidad de obtener irregularmente pruebas orientadas a impulsar o servir en un eventual proceso penal.

Por otra parte, consta que al ser interrogados los acusados en el plenario admiten tanto la existencia y remisión de los mensajes como su contenido, por lo que pueden ser tenidos en cuenta, no pudiendo considerarse las declaraciones de los acusados consecuencia necesaria de la prueba obtenida de manera irregular, toda vez que quienes las prestaron estaban facultados a no prestarlas, pero aun así lo hicieron, añadiendo que, como veremos más adelante, existe prueba de cargo y otros elementos de corroboración, además de los mensajes.

Realizadas estas consideraciones previas necesarias para la forma de abordar el recurso de apelación, pasamos a estudiar el motivo relativo al error en la apreciación de la prueba.

2.3 La parte apelante tras reproducir profusamente la prueba recogida en la sentencia recurrida, impugna la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia, partiendo de que el testimonio de la víctima carece de credibilidad, y que, habiéndose fallado sobre su única base, no existe pruebas que lo corroboren, máxime cuando no hay lesiones físicas ni vaginales, ni anales y el himen laxo, y por el contrario, existen móviles espurios de venganza, celos o incluso, móvil de tipo económico.

Dejábamos recogido que las acusaciones impugnan el recurso de apelación:

El Ministerio Fiscal alega la inexistencia error en la valoración de la prueba ni de vulneración del derecho de presunción de inocencia, realiza consideraciones en relación con el alcance revisor que a esta Sala le compete, y tras remitirse a la prueba practicada en la que se sustenta el Tribunal a quo, significando que no se puede exigir en esta víctima un discurso como el que podría dar una persona adulta con unas herramientas de expresión y de comprensión de lo sucedido habituales en la edad adulta, concluye que se cumplen los parámetros jurisprudenciales de valoración probatoria que sustentan debidamente la condena del acusado.

La Acusación Particular defendiendo la racionalidad de la valoración probatoria realizada por el Tribunal a quo, manifestando que, frente a ello, la defensa hace una valoración parcial y subjetiva; desecha las acusaciones de contradicción de la menor, y, remitiéndose a la prueba practicada con plena validez, incluidos los mensajes intercambiados por los acusados, existiendo pruebas de ADN, siendo una especulación el móvil económico y de venganza aducido, y no siendo necesaria la existencia de lesiones físicas, considera que la declaración goza de absoluta verosimilitud, y, que la practicada es suficiente para sustentar la condena del condenado hoy apelante.

2.4 El punto de partida para la resolución del presente motivo de recurso es el alcance de la revisión que a esta Sala de lo Penal compete en relación con las sentencias condenatorias. Se trata de una cuestión sobre la que hemos resuelto en muchas ocasiones -entre otras, en la sentencia de 7 de julio de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:1218) y la más reciente 3 de julio de 2023 (RAP 98/2023) -- en las que después de recoger la doctrina propia y del Tribunal Supremo en la cuestión concluíamos:

...esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación

De forma que, como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759):

...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad", de forma que, "El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron..., no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

2.5 En el presente caso la valoración probatoria realizada por la Audiencia Provincial no puede ser tachada de irracional o ajena a las reglas de la lógica, teniendo en cuenta la prueba practicada.

En nuestra sentencia de 21 de febrero de 2022 ( ECLI:ES:TSJPV:2022:20) tuvimos la oportunidad de tratar de manera minuciosa la compleja situación que se presenta para el Tribunal de instancia en los delitos en los que si no la única, la principal prueba de cargo, es la declaración de la víctima, lo que hace exigible redoblar el esfuerzo de motivación fáctica (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:3312).

En lo que hoy nos interesa, y visto lo alegado por la parte apelante, el análisis debe centrarse en la racionalidad del proceso probatorio en relación con la existencia de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que " según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa)" y persistencia en la incriminación, que supone: " a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras). b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes" ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2019, antes citada).

Es decir, que la condena puede motivarse en la declaración de la víctima y en algo más, un plus de prueba ajeno, aunque sea indiciaria, que permita confirmarlo o dotarlo de verosimilitud externa. La sola declaración de la víctima puede enervar el principio constitucional a la presunción de inocencia siempre que cumpla con los citados parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio -ratificado por su coherencia interna y externa- y persistencia en la incriminación, de forma que su afirmación no sea una mera aseveración sino que goce de elementos adicionales de validación; puede servir para probar, pero no automáticamente, debiendo ser valorada junto en todos sus efectos y junto a la restante prueba, si es que existe, de forma que se genere una fundamentación racional, no una mera creencia subjetiva en el juzgador.

2.6 A la luz de lo anterior, debemos determinar si se cumplen los requisitos jurisprudenciales-ausencia de incredibilidad subjetiva, existencia de credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación-- para confirmar la racionalidad del proceso que determina los hechos declarados probados y que la Audiencia analiza minuciosamente.

2.6.1 En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia motiva de forma racional y razonable la inexistencia de móviles de resentimiento o venganza en la denuncia de la menor, ya que lisa y llanamente, todos los declarantes en el plenario han manifestado que se llevaban bien y que la relación era normal entre ellos, no habiendo visto problema alguno entre ellos. Tampoco se han acreditado otras razones para que la niña mantenga este relato, incluido el motivo económico habida cuenta el piso donde vivía con su madre y sus hermanos es del acusado y a raíz de la denuncia abandonaron el mismo. Y, en cuanto a las condiciones psicofísicas de la menor, existiendo un déficit relativo a limitaciones cognitivo-emocionales, con dificultades para expresar sus sentimientos y emociones, acompañado todo ello de cierta inmadurez, destacan los peritos un bloqueo emocional, pero ninguna de tales circunstancias implica un déficit psíquico o físico en la menor que haga disminuir el valor probatorio de su testimonio. Al contrario, señala la Audiencia "los rasgos de personalidad que se describen en el informe pericial se han podido observar en el plenario, tratándose de una niña introvertida y tímida, más bien sumisa, pero la declaración que ha efectuado no ha estado afectada en absoluto por estas circunstancias.".

Por otra parte, se vuelve ahora a incidir por el apelante, que el motivo de la denuncia es la manipulación de la menor por su madre, por un interés puramente económico para echar al acusado de su domicilio y quedarse ella con la vivienda, relato mantenido por el acusado, por la tía de la menor y por el coacusado Pio, a lo que la Audiencia da debida contestación "Pero no está basada tal suposición más que en sus declaraciones subjetivas sin estar avalado por otro dato corroborador. De hecho, una vez se interpuso la denuncia, tanto María Esther como sus hijos abandonaron DIRECCION000, y se marcharon a vivir a Vitoria como declararon en el plenario, y luego a Bilbao, por lo que no se ha probado tampoco el beneficio económico que pudiera haber obtenido la Sra. María Esther induciendo a su hija a declarar como lo hizo en contra del Sr. Modesto. Si bien es cierto que en el informe pericial se describe a la niña como dócil, obediente y fácilmente sugestionable, no está acreditado en absoluto que su relato haya estado dirigido por su madre. Al contrario, siendo preguntada la Sra. Estibaliz en el plenario expresamente por si todo podría corresponder a una fabulación de la menor, o que la misma estuviera mintiendo siendo dirigida en sus respuestas por su madre, la perito manifestó que le resultaba disonante que la menor pudiera haber inventado la historia, a la vista del informe que hicieron sobre ella, y matizó que su forma de relatar los hechos era acorde con su personalidad, tal y como la vieron en el momento de la redacción del informe pericial.".

En definitiva, los descritos rasgos de personalidad de la menor no afectan a la verosimilitud subjetiva de su testimonio, porque la declaración efectuada en el plenario no ha estado afectada en absoluto por estas circunstancias, más allá de ser una niña introvertida y tímida, narrando escuetamente, pero con claridad y con suficiente concreción, los aspectos nucleares de los hechos, por los que ha sido condenado.

La Audiencia Provincial en la motivación fáctica realiza una puntualización respecto a este parámetro (credibilidad subjetiva) en relación al informe ratificado y que fue realizado por la Sra. Gabriela y por la Sra. Estibaliz, a lo que se alude por el apelante en la alzada para negar la existencia de credibilidad; más allá de que la credibilidad o no del testigo es valoración exclusiva del juzgador, de la lectura del informe y de la declaración efectuada por la Sra. Estibaliz en el juicio, se deduce que no se pudo efectuar el informe sobre la credibilidad ni sobre las secuelas, probablemente, por el bloqueo emocional que tenía la niña, no dando unas respuestas aptas para la aplicación de los correspondientes test. Sin embargo, numera una serie de factores que pueden haber influido en esa imposibilidad de realización de tal informe, fundamentalmente la intromisión y la inmadurez de la menor. Recalcan, tanto en el informe como en la declaración de la Sra. Estibaliz, que se puede haber producido por parte de la menor una disociación, relegando a un segundo plano las situaciones traumáticas para poder llevar una vida normalizada, y consideran compatible la situación anímica que mostraba la menor con los hechos que relataba, por lo que concluyó la perito en el plenario que no era lógico que la niña pudiera haber inventado la historia que narró.(el subrayado es nuestro). Señala la Audiencia que "Es importante tener en cuenta que en el citado informe no se dice que el relato de Paulina no sea creíble, sino que no se ha podido llevar a cabo el estudio de la credibilidad.".

Ante ello, conviene dejar constancia, que en modo alguno la Audiencia ha otorgado a tales informes valor acreditativo directo de la veracidad de la versión de la menor. Es el propio tribunal, después de explicar la razón de la imposibilidad de realizar el estudio de credibilidad (bloqueo emocional detallado por los profesionales), el que se reserva y lleva a cabo el análisis de credibilidad y verosimilitud de dicho testimonio; y lo hace tomando en consideración los datos e informaciones repartidos a lo largo del procedimiento (también en dichos informes, pero no solo) y su contraste con la exploración de la menor en el plenario y el resto de la prueba testifical y pericial de los distintos profesionales que atendieron a la menor en la forma recogida ut supra, identificando, como decimos, los rasgos de personalidad y las razones de no ser óbice a entender acreditada la credibilidad y verosimilitud que tan minuciosamente analiza la sentencia (especialmente, y por lo que aquí interesa, en los folios 25 a 29, del fundamento jurídico segundo), resultando que los profesionales que elaboraron los mismos, han sido sometidos a las preguntas de todas las partes en el plenario, de suerte que todos sus hallazgos y conocimiento han sido sometidos al interrogatorio cruzado de todas las partes.

Por tanto, con lógica y racionalidad la Audiencia considera, ante la ausencia de motivos espurios y de patologías psicológicas y orgánicas de la menor, que se cumple este primer parámetro que exige la doctrina, sobre todo a la vista de la compatibilidad del tipo de resultado obtenido en el informe pericial con la personalidad demostrada por la menor en ese momento.

2.6.2 En lo que se refiere a la credibilidad objetiva el relato de la menor respecto del acusado apelante guarda una lógica. Relata de forma lineal lo que ha venido sucediendo desde el inicio de su convivencia hasta el final en 2021. Proporciona detalles sobre la forma en que se producían las agresiones, lo que le decía cuando terminaba, precisando que el acusado aprovechaba las ausencias de la madre y de sus hermanos para agredirla. Describe los sitios de la vivienda, y cómo empezó tocándola, para luego comenzar con las penetraciones.

Se aduce de nuevo que la vivienda era pequeña para restar verosimilitud a lo declarado por la menor, y la Audiencia ya dijo que, con ser cierto que no era muy grande el tamaño de la vivienda de DIRECCION000, la menor relató en el plenario que sólo una vez sucedió con su madre en la vivienda, porque el resto de las veces sucedía todo esto cuando ella estaba trabajando. Incluso relató que durante el mes que su madre no trabajaba al llegar a DIRECCION000, pararon los ataques, para seguir el acusado con ellos cuando su madre volvió a encontrar trabajo, y que también cesaron en los dos meses de convivencia con sus tíos en Vitoria, porque había más gente en casa, dato corroborado por el coacusado Pio, quien incluso manifestó que su pareja estaba de baja en ese momento. Y, en cuanto a sus hermanos, uno de ellos tenía una discapacidad intelectual del 57%, y los dos eran menores de 15 años durante el periodo enjuiciado, siendo incluso más pequeños cuando los hechos se producían al llegar a DIRECCION000, por lo que tampoco podían ser muy conscientes de lo que sucedía mientras estaban ocupados viendo la televisión o en el parque, que era el momento en que aprovechaba el acusado, según la menor, para agredirla.

Ya hemos dejado recogido que el episodio concreto de la noche anterior a la detención (18 de noviembre de 2021) al no considerarse probado en la instancia las alegaciones del apelante en torno al mismo están fuera de lugar. Por otra parte, el hecho puntual acaecido dos o tres días antes referido por la menor, no está recogido en el relato de las acusaciones por lo que no se incluyó en el relato fáctico, pero como afirma la Audiencia, sí da verosimilitud a la continuidad delictiva llevada a cabo por el condenado apelante, e incluso ratifica esa especial forma de afrontar los hechos por parte de la menor, recordando algunos episodios y otros no (no recuerda el referido el día antes --el 18-- de la detención), pero mantiene una línea en la esencialidad de los actos del acusado. De hecho, la niña remarcó que se produjo (acaecido dos o tres días antes de la detención) cuando su madre estaba acostada, y que fue el único que ya se produjo con su madre dentro de la casa. Razona con lógica la Audiencia que "No es descabellada la situación relatada por la menor en el juicio, ya que si la madre estaba dormida y el acto duraba poco, como decía ella, bien pudo consumarse antes de que María Esther se despertara, y nadie se enteraría de lo sucedido. No es inverosímil ni ilógico, teniendo en cuenta que la actuación de Modesto era una situación reiterada en el tiempo, y que constituía una práctica habitual del Sr. Modesto sobre la menor, relatando la misma que lo repetía con una frecuencia de dos veces semanales aproximadamente.".

Es decir, que pese a lo alegado por el apelante, no es óbice a la credibilidad de la menor que no recordara lo acontecido el día 18 de noviembre, cuando además, este testimonio de la menor cuenta con elementos de corroboración periférica externa que le dotan, de plena credibilidad en lo que refiere respecto de la conducta realizada por este acusado y por la que ha sido condenado, destacando:

* Los mensajes cruzados entre los dos acusados y que tiene validez, como hemos analizado previamente.

Consta a los folios 76 a 81 de los autos los mensajes de Pio remitidos a Modesto, mensajes corroborados en el informe pericial policial (folios 307 y ss) admitidos por el apelante, informándole a éste, en el primero de los remitidos, que conoce que está teniendo sexo con la menor. En el resto de los mensajes remitidos el 8 y 11 de junio, Pio claramente acusa a Modesto de los hechos coincidentes con el relato de la menor en todo momento.

La explicación y excusa que los coacusados y la tía de la menor y pareja de Pio dan al motivo de remitirse estos mensajes, el tribunal de instancia no les otorga credibilidad; dicen que el origen de todo era la reclamación de una deuda de 1.000 euros aproximadamente y el cambio de titularidad de un vehículo. Como dice la Audiencia podría ser un tema de fondo entre ellos esa reclamación, o el detonante del envío de esas acusaciones, pero razona "la Sala, aplicando máximas de experiencia, cree que es completamente desproporcionado acusar a alguien en falso de estar cometiendo una agresión sexual continuada sobre una menor para intentar un cambio de titularidad de un vehículo y el pago de una cantidad de dinero. Resulta ilógico, a juicio de este Tribunal.", lo que es compartido por esta Sala de apelación, al no ser lógico ni razonable acusar a Modesto de hechos tan graves por una deuda económica (1000 euros) o por el cambio de titularidad del vehículo. No siendo tampoco lógico ni razonable que ante tan graves acusaciones de Pio a Modesto éste adoptara la postura de no contestar a los mismos. Como motiva la Audiencia "no tiene una reacción lógica a tan graves acusaciones, que a tenor de las fechas de los mensajes analizados por la policía se fueron realizando desde el mes de junio de 2021, que es el año cuando surge el problema entre ellos. De hecho guardó silencio, y optó, como vemos por los mensajes, por decirle a Pio, al cabo de unos días de recibir el primero de los mensajes, que concertara la cita para el cambio de titular del coche, siendo que estuvo desde junio hasta noviembre de 2.021 con esos mensajes en su móvil y no hizo nada frente a lo que le estaba diciendo Pio. Esa pasividad ilógica, unido al contenido contundente de los mensajes y al testimonio de Paulina, hace que los mismos sean elementos corroboradores periféricos de su declaración. No sólo avalan los mensajes la declaración de la niña, sino también lo hace la actitud pasiva de Modesto al recibirlos meses antes, no haciendo nada frente a Pio sino callar, silenciar lo que estaba pasando, y optar por pedirle a éste que concertara una cita para el tema del coche.".

* Otro elemento corroborador es el ADN de la niña que apareció en el pijama negro del apelante, concretamente en la zona delantera genital del pijama, debajo del cordón. Si bien el acusado dio una versión de los hechos, relativa a que la niña se había dormido la noche anterior sobre su pierna y se le podría haber caído la saliva allí, también es cierto que a tenor de la declaración de Paulina y de los mensajes, resulta más creíble que ese ADN se dejara en alguna de la relaciones mantenidas con ella. Sobre todo, como razona la Audiencia, porque resulta extraño el sitio en que apareció el ADN, zona genital, no siendo lógico que la niña depositara la cabeza en esa parte del cuerpo del acusado.

En esta alzada el apelante alega manipulación por parte de la madre y de la menor al dejar esta prenda en el sofá del salón donde fue encontrado en la inspección ocular. Lo cierto es que las alegaciones hay que probarlas, y ésta no es más que una especulación más por parte del apelante para tratar de desvirtuar una prueba objetiva, y es que se encontró ADN de la niña en la zona descrita.

Como dice la Audiencia, este elemento por sí sólo no implicaría nada, pero ese ADN localizado en una zona poco habitual, unido al contenido de los mensajes y a la declaración de la menor, lleva a entender que también existen elementos para considerar que se cumple el segundo parámetro doctrinal en relación con el apelante.

Se insiste en esta alzada que si fueran ciertos los hechos la menor debiera tener lesiones físicas o cicatrices y no sólo no las tiene, sino que, además, insinúa, las penetraciones debieron haber conllevado una rotura del himen.

Se recoge en la sentencia recurrida que en el informe pericial forense de la Sra. Elisenda, no impugnado, no se adveran lesiones o cicatrices, ni presentes ni pasadas, en la menor, tanto en la zona anal como vaginal. Se refiere en ese dictamen un himen laxo y ausencia de marcas en el ano de la menor. El Tribunal de instancia realiza el siguiente razonamiento "Pero es de todos conocido que tales penetraciones no tienen que conllevar una rotura de himen o dejar alguna marca en la niña, pudiendo existir tales relaciones sin ser imprescindibles unas marcas físicas. Por eso, no puede considerarse un contraindicio esa ausencia de lesiones, cicatrices o marcas. Nos remitimos para llegar a esta conclusión al contenido de la sentencia del TS número 217/2008, de 24 de abril.".

Esta Sala de apelación ante este tipo de alegaciones de ausencia de lesiones y de himen laxo, ya se ha pronunciado señalando que no se exige un resultado lesivo para la existencia de la conducta de agresión sexual, ni tampoco que se produzca la rotura del himen de la menor, ya que "como expresa la sentencia STS 4677/2022, de 21 de diciembre, contrariamente a lo que suele entenderse, la primera relación sexual con penetración no necesariamente conlleva la rotura del himen y provoca sangrado, dependiendo su producción de diversos factores, entre los que se encuentran el tamaño y la forma del himen, que varían en cada mujer, aparte de la posibilidad de un himen complaciente, que se distiende sin dañarse durante la penetración, por lo que no quedan lesiones atribuibles al acto sexual. Así como que la jurisprudencia ( ATS 10689/2021, de 15 de julio) ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado "coito vestibular", consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen declarándose que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal" ( STS 319/2021, de 21 de abril).".

Conforme a esta doctrina jurisprudencial, en consonancia con lo apuntado por la Audiencia de los elementos valorados, incluido lo manifestado por la menor, resulta suficiente para entender que está justificada la conclusión del tribunal, diciendo que "Pero es de todos conocido que tales penetraciones no tienen que conllevar una rotura de himen o dejar alguna marca en la niña, pudiendo existir tales relaciones sin ser imprescindibles unas marcas físicas.".

2.6.3 En relación con la persistencia en la incriminación, y ateniéndonos al testimonio de la menor en plenario, la Audiencia realiza una motivación fáctica racional y razonable al entender que en todo momento ha mantenido cómo era el "modus operandi" del acusado sobre ella, que coincide plenamente con el contenido de los mensajes remitidos por Pio, explicando con detalle y manteniendo la esencialidad de la acción, diferenciando el momento en que comenzó a tocarle, cuando comenzaron las penetraciones y cuando ya comenzó con la penetración anal, describiendo cómo era la postura en que la ponía y lo que hacía el acusado sobre ella.

Pese a que la Audiencia considera no probado lo referido al día 18 de noviembre, explica que la contradicción advertida por el Ministerio Fiscal se justifica la misma a raíz del contenido del informe pericial elaborado, y por el hecho de recordar más el episodio de días atrás a la vista de las especiales circunstancias en las que se produjo, con la madre presente dentro de la vivienda.

El tribunal motiva que la menor explica profusamente dónde y cuándo se producían los abusos, reiterados, y en qué consistían los mismos. No ha empleado generalidades ni vaguedades, y ha narrado lo que sucedía de una forma compatible con su edad y sus circunstancias. Se ha observado por la Audiencia una conexión lógica entre las diversas partes del relato, siendo ilógico que una niña de la edad y con los rasgos de la personalidad de Paulina pudiera idear la concatenación de acciones en progresión que efectuó sobre ella el acusado, y por ello, concluye que, en lo esencial no se aprecian contradicciones en el relato que ha explicado en el plenario.

En definitiva, la declaración de la víctima ha sido persistente, congruente y coherente; cuenta con elementos periféricos que la apuntalan; y no se han identificado motivos espurios que pongan en entredicho su fiabilidad. Ningún error valorativo se ha cometido.

Es decir, que hay prueba de cargo y que la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial es razonable y razonada, suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente y sustentar los hechos declarados probados. Especialmente dentro del limitado margen revisor que a esta Sala le compete.

Este motivo de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico.

3.1 Alega infracción por aplicación incorrecta de agravante de especial vulnerabilidad de la menor realizando una valoración subjetiva de los informes periciales y afirma que según los mismos la menor no tiene ningún déficit psicológico que le haga especialmente vulnerable.

Es decir, que pese a que sustenta este motivo en error jurídico, sin embargo sus alegaciones son valorativas mostrando disconformidad con la valoración probatoria, aduciendo razones que ya han sido tenidas en cuenta por el Tribunal.

Tal y como dijimos en nuestra sentencia de 28 de noviembre de 2022 ( ECLI:ES:TSJPV:2022:2810) y otras muchas (recientes, de 6 de julio de 2023 (RAP 100/2023) y 19 de mayo de 2023 (RAP 46/2023), " Para determinar si la aplicación de la norma es acorde a Derecho debemos acudir a los hechos declarados probados y ver si en ellos -sin complementos externos, como exigen las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2228 ) o 18 de octubre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:4170 ), que citamos en la nuestra de 30 de octubre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2428 )- se relatan acciones susceptibles de ser subsumidas en el tipo por el que se formulaba acusación. No es este el procedimiento para verificar la adecuada determinación de lo acaecido, sino de ver el encaje penal de lo que ya ha sido determinado.

La Audiencia considera acreditado que el acusado apelante "mantenía una relación sentimental con la madre de la menor Paulina, nacida el NUM001 de 2006. Modesto y su pareja, junto con Paulina y otros dos hermanos de ésta, convivían desde el año 2.015 o 2.016 aproximadamente en el domicilio ubicado en la CALLE000 escalera NUM002 de la localidad alavesa de DIRECCION000, habiendo residido incialmente en Vitoria.

Modesto, aprovechando momentos en los que se quedaba a solas en el domicilio con Paulina por motivos del trabajo de María Esther, desde la fecha en que comenzaron a residir juntos todos ellos, en repetidas ocasiones y de forma habitual, valiéndose de la buena relación que mantenía con la menor y la ascendencia que le reportaba el ejercer de figura paterna, así como aprovechándose del limitado desarrollo emocional y cognitivo de la menor siendo una niña dócil, obediente y fácilmente sugestionable, mantenía relaciones sexuales con ella. (...)".

El tribunal de instancia realiza la siguiente motivación fáctica para determinar la aplicación de esa especial agravación por ser la víctima una persona "con una especial vulnerabilidad" apoyándose en doctrina jurisprudencial:

"Pues bien, en este caso ha quedado acreditado por el testimonio de la menor que Modesto comenzó sus ataques cuando tenía 8 años, empezando con las penetraciones un poco más tarde. Evidentemente, era una niña muy pequeña, como se contempla en las resoluciones citadas, en todo caso menor de 10 años. Pero es que, en este caso, no sólo contamos con ese dato acreditado por el testimonio de la menor, sino que debemos hacer referencia al informe pericial, añadiéndose otro elemento en la niña que consiste en un déficit madurativo, y un escaso desarrollo emocional y cognitivo. La niña, además, era muy introvertida y dócil, y el Sr. Modesto conocía, porque convivía con ella, que era muy callada, sumisa e introvertida. Es decir, conocía que, además de su edad, había otro elemento que garantizaba que iba a permanecer callada y no iba a contar nada relativo a las agresiones a las que le estaba sometiendo. De hecho, ella voluntariamente no contó nada, y está acreditado que sólo se decidió a contar algo a su madre cuando María Esther le inquirió tras el descubrimiento de los mensajes.

Todo ello nos lleva a concluir que la antijuridicidad de la acción del Sr. Modesto aumentó por ser consciente de las características de la personalidad de la menor y de la edad en que comenzó los ataques.".

También se apoya la Audiencia en doctrina jurisprudencial para considerar compatibles (nadie lo discute), las distintas circunstancias que aprecia para aplicar esa especial agravación por ser la víctima una persona con una especial vulnerabilidad, habida cuenta que la víctima contaba con sólo 8 años cuando empieza la conducta enjuiciada, de escaso desarrollo intelectual del que era conocedor el acusado al convivir con ella y ejercer la función parental y de referencia, además de influencia, porque le cuidaba mientras la madre trabajaba, lo que con lógica razonabilidad lleva a entender que la menor estaba en una "total indefensión" ya que no podía recurrir a nadie por sus características, tanto de edad como psicológicas.

En definitiva, la conducta criminal del acusado se realizó con prevalimiento y siendo una víctima de especial vulnerabilidad, por lo que está justificada sobradamente la apreciación de la referida agravante. Su conducta contiene un plus de antijuridicidad y culpabilidad tal y como lo determina la audiencia, por lo que ninguna vulneración del precepto legal se ha producido.

Consecuentemente, la aplicación de la norma por la Audiencia Provincial es acorde a Derecho, en tanto el tipo agravado por el que se condena encaja en los hechos declarados probados por la sentencia.

3.2 Alega también, dentro de este segundo motivo de infracción legal, infracción del principio de congruencia, ya que el tribunal absuelve al otro acusado del mismo delito por el que el recurrente ha sido condenado.

La incongruencia la justifica diciendo que es incongruente que el testimonio de la menor cuente con todos los elementos de veracidad, coherencia, credibilidad subjetiva y objetiva y persistencia en la incriminación en relación a lo vertido sobre el Sr. Modesto y no lo sea en relación a lo depuesto sobre el Sr. Pio; y que, los mensajes de móviles eran recíprocos entre ambos coacusados y si no se consideran elemento de corroboración periférica para uno de ellos, tampoco debieran serlo para el otro.

Lo que el tribunal realiza es una valoración de la prueba que le es proporcionada y conforme a ello determina el alcance probatorio para cada una de las conductas que son objeto de enjuiciamiento.

No es incoherente afirmar que el testimonio de la menor es creíble y verosímil respecto de lo que refiere de Pio, al igual que respecto del recurrente, y considerar, pese a ello, que el relato de la menor es menos detallista y más general, y que al carecer de otros elementos de corroboración de la declaración de la menor, llegue a la conclusión de que si bien la menor no miente, su testimonio, en el caso de Pio, no reúne los parámetros necesarios para dotarle del valor de única prueba de cargo contra este acusado.

Además, la Audiencia también analiza el único mensaje de Modesto a Pio y razona motivadamente que no es claro el contenido del mismo, al no conocerse a qué se refiere exactamente y afirmar en el plenario el propio apelante que no se refería a la víctima (hija de María Esther), sino a Angelina, la sobrina que le había denunciado a Pio en Diciembre.

3.3 Respecto a la alegación, también recogida en este motivo segundo de infracción legal, en torno a la no validez de los mensajes cruzados entre ambos acusados, habida cuenta que la madre de la menor accedió al móvil del apelante sin el permiso de éste, se debe rechazar por las razones dadas por esta Sala de apelación en el apartado de consideraciones previas al estudio del recurso de apelación (FJ 2º, apartado 2.2)

3.4 Debe igualmente descartarse una absolución al amparo del principio in dubio pro reo, porque, como también dijimos en nuestra sentencia de 16 de julio de 2020 y más reciente de 26 de abril de 2023 (RAP 57/2023) que " exige un elemento de duda razonable y lógico en relación con los hechos enjuiciados, una vez determinada la existencia de prueba de cargo válida y razonable (auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2019 - ECLI:ES:TS:2019:2840A ); además debe ser una duda objetiva, una duda que asaltaría a cualquier observador imparcial, no bastando con ofrecer hipótesis alternativas más o menos verosímiles, sino que deben tener similar nivel de credibilidad a la aserción sobre la que se basa la condena". Como dice el auto del Tribunal Supremo citado, " implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces valoran, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo deben absolver si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos"

En el presente caso, el Tribunal de instancia no ha dudado en modo alguno sobre la realidad de los hechos y la concurrencia de los elementos del tipo penal aplicado al acusado apelante, ni tampoco se ha planteado a esta Sala una duda objetiva en el sentido señalado, sino que se ha puesto en tela de juicio la valoración probatoria del Tribunal de instancia.

Se desestima en su integridad el recurso de apelación del acusado condenado.

Recurso de apelación de María Esther

TERCERO.-3.1 El recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular está disconforme con el relato de hechos probados de la sentencia recurrida respecto del acusado Pio, realiza un recorrido de la prueba practicada considerando existe prueba suficiente para su condena y finaliza con el siguiente petitum:

SOLICITO A LA SALA , que se tenga por presentado este escrito y teniéndose por formulado RECURSO DE APELACIÓN frente a la Sentencia nº 169/23 dictada en fecha 12/07/2023 y notificada el 28/07/2023, respecto del pronunciamiento absolutorio de Don Pio, y en consecuencia, se acuerde r evocar parcialmente la Sentencia, y se acuerde condenar al Sr. Pio a la misma pena que la impuesta al Sr. Modesto, con imposición de costas a la contraparte, de conformidad con lo solicitado en el cuerpo del mismo.

3.2 Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado absuelto, Pio, impugnan este recurso de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida al no ser procesalmente procedente lo pedido por la Acusación Particular, que de conformidad con el art. 792.2 LECrm debió instar la declaración de nulidad de la sentencia recurrida y la devolución de la causa al Tribunal de instancia para dictar una nueva sentencia.

En cualquier caso, consideran que no se aprecia la concurrencia -ni siquiera se invoca-de ninguno de los requisitos establecidos en la ley procesal (art. 790.3, apartado tercero) a fin de que pudiera entrarse a valorar este error en la valoración de la prueba: insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada

3.3 Tal y como recordamos en nuestra sentencia de 27 de febrero de 2020 ( ECLI:ES:TSJPV:2020:22), de 18 de febrero de 2020 (RAP 13/2020), y, más recientemente en nuestra sentencia de 8 de marzo de 2022 (RAP 19/2022) y de 11 de marzo de 2022 (RAP 21/2022) y de 8 de marzo de 2023, el artículo 792.2 LECrm establece que:

La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Es decir, que no cabe, en principio, atender a la pretensión condenatoria, previa revocación de la absolución acordada, deducida por la parte impugnante, sino que, en todo caso, procedería la anulación de la sentencia con devolución de los autos a la Audiencia Provincial. Anulación que, recordamos, debe ser, con carácter general, rogada, al amparo de lo prevenido en el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, conforme al que:

En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

En relación con esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:2056) ha dicho que esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Como dijimos en nuestra sentencia de 18 de febrero de 2020 ( ECLI:ES:TSJPV:2020:24) y reiteramos en la de 29 de abril de 2021 ( ECLI:ES:TSJPV:2021:514), a la vista del artículo 790 LECr lo que puede dar pie a la flexibilidad que preconiza la doctrina jurisprudencial consignada no es la mera alegación de haberse incurrido en error en la valoración de la prueba, sino la debida expresión en el escrito de formalización del recurso de apelación de alguna de las circunstancias mencionadas y de las razones adecuadas para apreciarla y la constatación expresa o tácita de que a esta Sala no le corresponde condenar al absuelto, sino, en todo caso, anular la sentencia y devolver el asunto a la Audiencia Provincial.

Pero, como dijimos en nuestra sentencia de 18 de febrero de 2020 ((RAP 13/2020) ( ECLI:ES:TSJPV:2020:24)) y reiteramos en la de 29 de abril de 2021 ((RAP 38/2021) ( ECLI:ES:TSJPV:2021:514) y en la de 11 de marzo de 2022 (RAP 21/2022), a la vista del artículo 790 LECrim. lo que puede dar pie a la flexibilidad que preconiza la doctrina jurisprudencial consignada no es la mera alegación de haberse incurrido en error en la valoración de la prueba, sino la debida expresión en el escrito de formalización del recurso de apelación de alguna de las circunstancias mencionadas y de las razones adecuadas para apreciarla, y, como insistimos en nuestra sentencia de 8 de marzo de 2022 (RAP 19/2022 ) la constatación expresa o tácita de que a esta Sala no le corresponde condenar al absuelto, sino, en todo caso, anular la sentencia y devolver el asunto a la Audiencia Provincial.

En el supuesto que ahora se examina, además, la parte recurrente más allá de alegar error en la valoración de la prueba, no se refiere a ninguna de las otras circunstancias recogidas ut supra (artículo 790.2 LECrm), por lo que no menciona ni ofrece argumentos en el escrito de formalización del recurso de apelación que justifiquen la existencia en la sentencia impugnada de alguno o algunos de los defectos contemplados en el repetido artículo 790.2 (la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada), que habilitan la anulación de la sentencia impugnada.

No es posible, en consecuencia, reconducir, por la vía de la anulación, la solicitud de condena, ni siquiera aplicando aquellas dosis de flexibilidad que sugiere la jurisprudencia mencionada, en ausencia de alegaciones sobre cualquiera de los presupuestos legales de la anulación y ante la propuesta de una nueva valoración de la prueba, basada en la propia y subjetiva apreciación de la parte apelante.

En definitiva, procede desestimar a limine este recurso: el petitum erróneo unido a las vagas alegaciones en materia probatoria, que más se refieren a una revisión plena del proceso de inferencia que al extremadamente estrecho que nos compete, unido a las alegaciones carentes de mención y justificación de las preceptivas circunstancias impiden dar por cumplida la necesidad legal de que sea la parte quien inste la nulidad de la sentencia impugnada.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación de la Acusación Particular

CUARTO.- Costas de la presente alzada

4.1 El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

4.2 No apreciándose mala fe o temeridad en los recursos procede la declaración de las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,