Sentencia Penal 60/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 86/2023 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de 16 de marzo de 2023 de la Audiencia Provincial de Bizkaia -- Sección Primera- condena al acusado Augusto como responsable de un delito contra la libertad sexual a la pena de multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas procesales recogido en los Antecedentes de la presente resolución.

1.1 El recurso de apelación se interpone por el condenado al amparo del artículo 846 bis c) letra e) LECrim invocando error en la valoración de la prueba y solicitando la absolución por no haber quedado acreditado el delito por el que ha sido condenado. Cuestiona la pena impuesta, ya que el tribunal le impone una duración de veinte meses, superior al mínimo legal, discrepando de la motivación para esta determinación.

El único motivo esgrimido se ampara por el recurrente en el artículo 846 bis c), apartados e) LECrim relativo al recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado y no en el 846 ter que es de aplicación a las sentencias dictadas en primera instancia por la Audiencia Provincial, y que requiere expresar, ordenadamente, las alegaciones en apoyo de alguno de los motivos previstos en el art. 790.2 LECrim; no obstante, pasamos a estudiar las alegaciones impugnatorias para proteger el derecho del recurrente a la tutela efectiva de los Tribunales.

1.2 El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación y solicita su desestimación y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, por pretenderse únicamente una nueva valoración de la prueba practicada, siendo el Tribunal de instancia el que debe realizarla. En apoyo de su oposición repasa la prueba practicada, no considerando ilógica ni arbitraria la valoración realizada por la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba

2.1 Las alegaciones que realiza el recurrente para justificar el error en la valoración de la prueba es su discrepancia con el resultado del cuadro probatorio realizado por el Tribunal de instancia, denunciando la falta de credibilidad del testimonio de la víctima y que la sentencia se ha basado exclusivamente en este testimonio, sin pruebas objetivas que lo corroboren, considerando que la denunciante se contradice en sus diversas declaraciones realizadas ante la policía, en la instrucción y en el juicio oral que transcribe literalmente con la pretensión de evidenciar que el tribunal yerra. Transcribe del atestado la comparecencia del agente NUM000 y de la declaración de la denunciante, para evidenciar diferencias de lo recogido por el agente como relato de la denunciante y la declaración de ésta. Transcribe la declaración judicial en instrucción de la denunciante para señalar las diferencias con el atestado, y, asimismo, transcribe la declaración de la denunciante en el plenario y se pregunta si ¿podemos considerar acreditado el delito de abusos sexuales, con base, y dadas las circunstancias, a esos "2 o 3, no sé" tocamientos en el muslo?.

Realiza la misma operación de transcribir la declaración de Adriana, amiga de la denunciante, a los agentes de la Ertzaina, en la instrucción y en el juicio oral, transcribiendo, asimismo, los mensajes de Whatsapp enviados por la denunciante a sus dos amigas afirmando que los mismos, además de evidenciar diferencias con los testimonios que recoge, no justifican el delito por el que ha sido condenado. Echa en falta que ninguna persona de las que viajaban en el autobús se enteraran de lo que "según la denunciante acontecía", pese a que esta no gritara o pidiera ayuda. Además, no es creíble que el acusado quisiera entablar una conversación porque, habiendo llegado a España 41 días antes del suceso, no conocía palabra alguna en castellano.

2.2 El punto de partida para la resolución del presente motivo de recurso es el alcance de la revisión que a esta Sala de lo Penal compete en relación con las sentencias condenatorias. Se trata de una cuestión sobre la que hemos resuelto en varias ocasiones -entre muchas otras, en la sentencia de 7 de julio de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1218) en las que después de recoger la doctrina propia y del Tribunal Supremo en la cuestión concluíamos:

...esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; nuestra función como Sala de segunda instancia no es celebrar un nuevo juicio sobre la base de la prueba practicada en la instancia, sino que consiste en un "juicio del juicio" en el que se valida la calidad de la inferencia probatoria ejecutada por la Audiencia, su racionalidad, y su motivación

De forma que, como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2759):

...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad", de forma que, "El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron..., no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI: ES:TS:2020:862) estableció que "Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria"; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que "...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal " a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea "a favor de reo" pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:2759) "...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad".

2.3 De acuerdo con todo lo anterior, procede desestimar el presente motivo de recurso, en tanto la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo cumple los parámetros de lógica que delimitan nuestro control.

En primer lugar, la valoración de la declaración de la testigo-denunciante realizada por la Audiencia Provincial es razonable, al resultar consistente y mantenida en lo relevante y esencial (tocamiento del hombro y posteriormente el muslo, agachándose para ver debajo de la falda de la denunciante, diciéndolo que era guapa y que parecía modelo), no existiendo ningún motivo para que la denunciante pudiera estar faltando a la verdad, habida cuenta que no había visto al acusado en su vida, reiterando que cuando le tocaba el hombro y el muslo, le dijo que parara sin que el acusado le hiciera caso. El tribunal considera que el testimonio de la denunciante está corroborado por (i) la prueba testifical de su amiga Adriana, la cual si bien no fue testigo presencial de los hechos declarados como probados, vio como después de los mismos, su amiga estaba llorosa y muy nerviosa; y, (ii) la prueba documental de los mensajes de whatsapp (folios 53 y 54), cuya legalidad y contenido no ha sido cuestionado, que corrobora todo lo manifestado por la denunciante, puesto que ésta escribía a sus amigas lo que estaba ocurriendo con el investigado ( tía está todo el rato rozando con el braziti, mirándome de arriba abajo, tengo mazo miedo, M sta tocando, el brazo, el muslo ahora y le digo que me deje, me esta mirando las piernas, no para, que hago, y lagente no dice nada, estoy temblando, etc), mensajes, que como señala la Audiencia, "con la mala fortuna que sus amigas no vieron los mensajes hasta prácticamente llegar a Bilbao y cuando los vieron fueron a dónde ella y le llevaron a otra parte del autobús.".

Por otra parte, la Audiencia da debida contestación a lo que ahora reproduce el apelante en torno a (i) las contradicciones importantes manifestadas en el informe final y que afectaban al núcleo esencial de los hechos y no a cuestiones periféricas; (ii) al cuestionamiento del testimonio de la denunciante que dice no es creíble ya que ninguna persona en el autobús le ayudó y viajaban más de 40 personas y que el acusado no sabía el idioma por lo que nada le pudo decir a aquélla.

Respecto del apartado (i) la Audiencia lo rechaza motivadamente señalando que "La cuestión es que a pesar de tan tajante manifestación la defensa no expuso ninguna de las supuestas contradicciones existentes y ello entiende la Sala, simplemente por qué no hay contradicciones en el testimonio de la víctima. Su testimonio, como ya hemos dicho anteriormente, ha sido constante en lo esencial.".

Además, porque como decíamos en nuestra Sentencia de esta Sala de lo Penal de 23 de octubre de 2020 (RAP 76/2020), ratificada por ATS de 22 de julio de 2021 (Nº Resolución 688/2021), inadmitiendo recurso de casación, "si esa diferencia era tan significativa -suficiente para desmontar toda la prueba de cargo- la defensa debía haberlo puesto de manifiesto conforme a lo establecido en el art. 714 LECrim, que dispone:

"Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes.

Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe".

De forma que el testigo pueda explicar o matizar a que se debe la diferencia de declaración; como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3104), citando otras anteriores, que "...la diversidad o mutabilidad del relato no comporta necesariamente la negación de validez del testimonio..." remitiéndose al citado artículo 714 LECr, para, a continuación, establecer que procede, una vez aclaradas las diferencias, valorar, "...racionalmente la prueba en libertad de criterio y en conjunción con el resto de prueba practicada" conforme al artículo 741 del mismo cuerpo legal. Como ya hemos dicho en nuestras sentencias de 27 de enero (ECLI:ES:TSJPV:2020:11) y 16 de junio de 2020 (ECLI:ES:TSJPV:2020:351), no cabe alegar en este momento procesal de recurso la diferencia en la declaración entre la instrucción y el plenario si no se hizo valer este defecto en el momento del juicio oral al amparo del antes citado precepto.".

Adicionalmente a lo anterior, como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo n o 923/2022, de 24 de noviembre, "las contradicciones que afectan seriamente a la calidad reconstructiva de la información aportada por un testigo son las sustanciales -como exige, por ejemplo, el artículo 714 LECrim. para activar el incidente de introducción de manifestaciones testificales previas-. Y estas son las que se producen cuando el testigo incluye en su relato hechos fenomenológicamente incompatibles entre sí que obligue a concluir que alguno de aquellos, en relación de mutua exclusión, no se ajusta a la realidad".

Nada se realizó en este sentido por la defensa, hasta su manifestación en el informe final, significando la Audiencia que en el testimonio de la víctima no hay contradicciones siendo constante en lo esencial

En cuanto a la alegación del apartado (ii) ya fue contestada y rechazada motivadamente con lógica y racionalidad por el Tribunal de instancia señalando que aunque viajaran 40 personas en el autobús resulta que es la propia denunciante la que manifestó que no gritó ni pidió ayuda a voz puesto que tenía miedo, y si, como mucho pudieron darse cuenta de algo las personas que estuvieran muy cerca de ella, desde luego la Audiencia no tiene posibilidad de saber por qué no intervinieron esas personas, dando credibilidad a la testigo y amiga de la denunciante de que si no se acercó nadie, pudo ser porque no se atrevieron, en relación a lo que manifiesta esta testigo de que "unas señoras mayores que viajaban cerca de la víctima les pidieron perdón por no haber intervenido.". Y, por lo que respecta a la no credibilidad del testimonio de la denunciante porque el acusado no sabía hablar español, coincidimos con la Audiencia que, para realizar las preguntas y frases que señala la denunciante (¿Cómo te llamas?, ¿Dónde vives?, guapa. etc,) no es necesario unos conocimientos amplios del idioma español, por lo que esta objeción, de nuevo se rechaza.

Concluimos, como ya habíamos anticipado, que la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial cumple los estándares de racionalidad y lógica para que deba ser confirmada la condena del acusado como responsable de los hechos objeto de enjuiciamiento.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Pena

3.1 La parte recurrente discrepa de la pena impuesta que no es la mínima, por no justificarse las razones que llevan a que sea impuesta una pena superior al mínimo y discrepando de la cantidad de 6 euros de cuota diaria alegando que carece de medios económicos; es decir, está denunciando falta de proporcionalidad y de motivación.

3.2. Como ya hemos dicho en reiteradas ocasiones desde nuestra sentencia de 12 de abril de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:393):

3.2. 1 La obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

3.2.2 La determinación de la pena es una prerrogativa del juzgador de instancia, en la que si bien no está expresamente vedado entrar al Tribunal revisor, debe hacerlo con extrema cautela, de forma que sólo procederá controlar que se ha hecho dentro de los parámetros legales, que se encuentra motivada y que es razonable a la vista de las circunstancias; hacíamos referencia a la de 16 de mayo de 2018 (ECLI:ES:TSJPV:2018:375), que citando otras anteriores, manifestaba que "la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada en recurso cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria..."; es decir, cuando se emplean criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 286/2016, de 7 de abril, entre otras y con mención de otras muchas).

Por tanto, compete a esta Sala de apelaciones verificar la motivación y razonabilidad de la pena impuesta, habida cuenta que se encuentra dentro del marco legalmente establecido.

3.3 La Audiencia Provincial optó por imponer la pena de multa con una duración de veinte meses, con una cuota diaria de seis euros de acuerdo con la siguiente motivación:

"TERCERO.- Se impone una pena superior al mínimo legal puesto que hubo más de un tocamiento estando acompañados de expresiones que pueden resultar molestas causando un desasosiego importante en la víctima. Desconociéndose la situación económica de Augusto se impone una cuota diaria de 6 euros sin que quepa imponer una cuota inferior al no existir dato alguno que permita sostener que Augusto se encuentre en situación de indigencia."

3.4 Las razones expuestas por la Audiencia constituye justificación que evidencia la proporcionalidad de la pena impuesta y por tanto, ausencia de arbitrariedad, así como motivación suficiente con independencia de que el recurrente muestre su discrepancia con las mismas que es cuestión distinta y escapa del ámbito del motivo de apelación.

Este motivo debe ser desestimado

CUARTO.- Costas de la presente alzada

4.1 El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

4.2 No apreciándose mala fe o temeridad en los recursos procede la declaración de las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,