Sentencia Penal 1/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 168/2023 de 03 de enero del 2024

PRIMERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACION.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Antonio solicitando se anule la sentencia recurrida condenando al acusado como autor de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en los artículos 183.1º, 2º, 3º y 4º. d) y 74 del código penal vigentes en el momento de los hechos, invocando el siguiente motivo de impugnación:

- error en la valoración de la prueba.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 29 de noviembre de 2023 y la representación procesal Benigno mediante escrito de 2 de diciembre de 2023 han impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

2.1. El apelante impugna la sentencia dictada, entendiendo con carácter previo, que la sentencia absuelve al acusado, porque considera que la única prueba de cargo, que es el testimonio del menor afectado, no es suficiente para enervar la presunción de inocencia, indicando a renglón seguido que el menor no miente, sino que las pruebas son insuficientes por lo que el juzgador no duda de su testimonio, que no es posible articular si no responde a la realidad teniendo en cuenta su edad y la concreción de los hechos que manifiesta.

La duda le surge al juzgador respecto a la concreción de la fecha en la que sucedieron los abusos, no pudiendo exigir a un menor de 8 años una precisión exacta temporal de los hechos ocurridos cuando recordaba datos periféricos para identificar los hechos con una fecha concreta que fue verificada por los agentes que recogieron la denuncia, por lo que no tiene ningún valor exculpatorio para el acusado la manifestación de que los hechos habrían ocurrido sobre el 2 y 4 de julio ni que se hubieran producido en un número concreto de casos, hablando en unos casos en singular y en otros en plural.

Entrando ya en los argumentos empleados en relación al error en la valoración de la prueba alega que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente atendiendo a los parámetros establecidos jurisprudencialmente y, en el caso concreto, el parámetro de credibilidad subjetiva del testimonio se cumple tal como refiere la sentencia.

En cuanto a los parámetros segundo y tercero se alega que la sentencia señala que el menor indica como posibles fechas de los hechos los días comprendidos entre el 2 y 4 de julio, no pudiendo señalar con precisión los días concretos en que ocurrieron; sin embargo, la corta edad es un factor de reseñable importancia para valorar sus declaraciones que además no las realiza el menor inmediatamente después de los hechos sino ante el médico forense 15 días después de ocurrir los mismos, quien le realiza únicamente dos preguntas, por lo que no resulta descabellado que le impida ofrecer con precisión un relato pormenorizado de lo ocurrido.

La exploración judicial del menor se realiza el 29 de julio, es decir 25 días después de los hechos y en la que vuelve a señalar los días 2 a 4 de julio, encontrándose tranquilo y distendido, lo que resta credibilidad a su relato, según nos dice la sentencia, sorprendiendo sobremanera esta afirmación cuando la misma se llevó a cabo en una sala con un terapeuta que conoce como distender al menor y está dirigida a crear un ambiente relajado en el que el menor se sienta cómodo y no se comprende por qué deba tener mayor credibilidad la declaración de la víctima que se mostrase en estado depresivo, visiblemente afectado o triste, lo cual penaliza al menor.

Yerra también la sentencia cuando manifiesta que el menor relata los hechos " sin mostrar repulsión ni dolor al recordarlos", cuando el menor manifestó que no le gustaba, que no quería y repitió hasta en tres ocasiones el asco que le producía que le obligara " a besarle el pito" y también al asco en referencia al bello corporal del acusado en su rostro.

Es innegable que el menor puede fijar una horquilla de datas posibles de los hechos que son entre los días 2 a 4 de julio entre los cuales posiblemente ocurrieron varias veces y que el menor tenga clara la horquilla de datas no implica incoherencia alguna sino todo lo contrario.

No se contradice en sus declaraciones y la sentencia lo reconoce al indicar que finalmente concreta las horas a las que ocurrieron los hechos, con lo que no hay incoherencia alguna en su relato, cumpliendo los parámetros jurisprudenciales.

Lo más lógico es que alguno de los episodios tuviera lugar el viernes 2 de julio de 2021 entre las 14:00 y 15:00 horas aproximadamente, sin que pueda tener ningún valor probatorio el testimonio de la mujer del acusado, que no declaró en fase de instrucción y que acude a la vista con un testimonio del que duda de su veracidad, no habiendo tenido en cuenta los intereses de la misma en el procedimiento, y bien se podría haber geo localizado a la testigo los días sobre los que prestaba testimonio.

La sentencia tampoco ofrece explicación alguna en relación con el informe de geolocalización sobre el paradero del acusado en la citada fecha y horas, siendo factible que, dado que la abuela toma medicina para dormir y sedantes, durmiendo la siesta entre las 13:00 y 18:00 horas, el acusado, una vez terminado el rezo si hubiese acudido, llegase al domicilio, ofreciera dulces al menor y satisficiera con él sus deseos libidinosos antes de que su mujer llegase sobre las 3 de la tarde.

No está de acuerdo con que la sentencia manifieste que "el relato de Conrado no es espontaneo" porque un niño de 8 años no tiene capacidad de inventar un relato de hechos tan graves como los ocurridos y con todos los detalles que dada su corta edad es improbable que pueda reconocer, con lo que no solo se está restando credibilidad al menor sino también a las tres educadoras del mismo que en su informe, ratificado en juicio, indicaron que el niño verbaliza tener un temor muy grande a volver a tener contacto con el acusado, además de derivarle a un tratamiento psicológico por conductas sexualizadas.

No está de acuerdo con la sentencia cuando indica que lo lógico es que si estuvo retenido en la habitación y obligado a sufrir prácticas sexuales amenazado con un cuchillo aprovechara el momento de salir al baño para huir porque, a juicio del apelante, lo lógico es obedecer al agresor que nos amenaza con el arma.

En cuanto a la ausencia de la evidencia de lesiones físicas a que se refiere la sentencia, a juicio del apelante, no es suficiente para afirmar que no se produjeron las agresiones porque la exploración forense se realizó quince días después de ocurridos los hechos, por lo que la lesión se hubiese curado en ese tiempo; además, tampoco se tomaron muestras que evidenciasen la producción de los hechos y finalmente el acusado no necesariamente tuvo que haber causado lesiones al menor.

Por último, reitera que el propio tribunal indica que la única prueba de cargo es el testimonio del menor y declara textualmente que el menor no miente, pero su testimonio es insuficiente para enervar la presunción de inocencia.

No advierte la existencia de dudas, vacilaciones o ambigüedades en la declaración judicial del menor ni tampoco imprecisiones que afectan de modo exclusivo a las fechas y que encuentran una explicación convincente en los razonamientos precedentemente expuestos.

En lo sustancial la victima siempre ha sido constante a la hora de afirmar que fue objeto de agresión sexual por el acusado, indicando la fecha aproximada en que se produjo y el lugar donde aconteció, identificando y dando los detalles y particularidades exigibles a cualquier víctima de un delito de esta naturaleza con una edad de 8 años y absoluto desconocimiento sobre aspectos concretos y específicos de contenido sexual pues nunca había mantenido relaciones de tal carácter.

En definitiva, ha ofrecido un relato que no se percibe como elaborado y poco espontaneo sino todo lo contrario y tampoco es producto de la mendacidad o fabulación del perjudicado.

Como único dato exculpatorio se ofrece el testimonio de la esposa del acusado que realiza unas manifestaciones de las que no puede predicarse ni verosimilitud ni concreción ni imparcialidad y, sin embargo, se le da un valor pleno y se le otorga carácter exculpatorio y así se analizan unas pinceladas de su declaración que pone de manifiesto lo endeble de la misma:

- Manifestó que trabaja de interna, pero no lo acreditó y no se sabe si trabajaba también los fines de semana y si había estado en la casa los días en que ocurrieron las agresiones, pero no es cierto que acudiera regularmente a la vivienda porque la abuela del menor la había visto en muy pocas ocasiones.

-No negó los problemas sexuales del acusado y si el menor no los hubiera escuchado de boca del acusado no los conocería, si bien la esposa trató de deslocalizarlo temporalmente y que había sido por un accidente y por la medicación.

- No deja de ser una simple manifestación ayuna de demostración que el 2 de julio llamase a su marido y que éste fue a ayudarla, trasladándose posteriormente a la vivienda donde se produjeron los abusos.

- Dice que al niño lo ha visto dos o tres veces con la abuela, lo que es posible porque escasamente había acudido a esa vivienda y desconocía todo lo ocurrido en la vivienda.

- Tampoco es cierto el hecho de que se fuera a una pensión de la CALLE001 porque se fuera a pintar la vivienda, lo cual no ocurrió, sino que huyó a la pensión.

Aunque la sentencia dice que el testimonio de Teresa priva de verosimilitud a la versión ofrecida por el menor, sin embargo, ninguna prueba existe de que sus manifestaciones se ajusten a la realidad y sí de todo lo contrario, preguntándose qué juicio de valor se ha hecho para otorgar mayor credibilidad a la esposa del acusado, interesada en la absolución del mismo, que a la propia abuela.

Nada se dice en la sentencia sobre el testimonio de la abuela que desconoció lo que ocurría en la habitación hasta que el menor lo contó pero que aclara que ella dormía la siesta bajo los efectos de los medicamentos y su nieto se quedaba solo por la casa y en muchas ocasiones lo veía recibiendo golosinas del acusado.

Nada se dice en la sentencia de la prueba pericial que da absoluta credibilidad al testimonio del menor y que exponen que el niño (pág. 14 in fine de la sentencia) "verbaliza un temor muy grande a volver a tener contacto con el acusado", no respondiendo dicho temor sino a los hechos enjuiciados. Además, el hecho de que la familia hubiese estado en contacto con los servicios sociales con anterioridad es un argumento falaz para desvalorizar la agresión sufrida, llamando la atención de que la mayoría de las agresiones sexuales sobre menores se producen en familias con algún tipo de reestructuración familiar o social y no por ello se han de pasar por alto los abusos o prestarles menos protección a las víctimas.

En conclusión, debe ser revocada la sentencia recurrida y proceder al dictado de sentencia que adecuadamente analice los elementos objetivos existentes en la causa y no de credibilidad a una sola declaración, de parte, interesada, parcial, que parece ser la única que ha sido tenida en cuenta, desoyendo la realidad de los hechos, lo execrable de los mismos, el testimonio del menor, los informes periciales, etc.

2.2. En relación con el derecho a la impugnación de las sentencias absolutorias por parte de las acusaciones se ha puesto en mayor valor si cabe el derecho a la presunción de inocencia como derecho del acusado al rechazar la existencia de ese mismo derecho pero en posición invertida para las acusaciones y, por el contrario, poner en alza el derecho a la tutela judicial efectiva de las acusaciones y así la STS núm. 170/2022, de 24 de febrero( ROJ: STS 722/2022 - ECLI:ES:TS:2022:722 ) nos recuerda que < SSTS 2586/2007, 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre - la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada: "...el derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supone una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo".

Hemos reiterado -recuerdan las SSTS 494/2021, 8 de junio ; 645/2014, 6 de octubre ; 1032/2010, 25 de noviembre ; SSTC 157/2013, 23 de septiembre ; 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; 170/2002, 30 de septiembre - que "...si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En consecuencia, ningún obstáculo existiría, de prosperar la impugnación del recurrente, para sustituir el pronunciamiento absolutorio por uno de condena, siempre que ello fuera consecuencia de la incorrección jurídica detectada en la instancia y que ello no implicara una rectificación o adición en el relato de hechos probados proclamado por la Audiencia".>>

Al mismo tiempo debemos recordar que con el actual articulo 792.2 LECrim no es posible impugnar una sentencia absolutoria en base al error en la apreciación de la prueba para solicitar la condena del acusado absuelto por cuanto dicho precepto dispone que < artículo 790.2. >> y a su vez el artículo 790.2.III LECrim dispone que << Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. >>

Por consiguiente y conforme a los artículos 792.2 y 790.2.III LECrim. lo único que cabría al apelante, cuando invoque el error en la apreciación de la prueba, es solicitar la anulación de la sentencia que podría incluso conllevar la reiteración del juicio oral y que debería fundamentarse en la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

2.3. La doctrina expuesta y la lectura de la nueva regulación procesal reflejada en los artículos 790.2.III y 792 LECrim debe conllevar directamente la desestimación del motivo de impugnación invocado por cuanto la pretensión que se contiene en el suplico del recurso de apelación principal es la de revocar la sentencia y dictar otra por la que se le condene al acusado por un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal aunque no se concrete la pena exacta que se solicita

Debemos resaltar que aunque en el suplico del recurso se haga referencia a que se anule la sentencia, lo cual podría hacer pensar que se pretendía la anulación de la sentencia para el dictado de una nueva, sin embargo, el apelante enlaza la pretensión anulatoria con la condena que se concreta de la manera descrita, siendo aún más clarificador el último párrafo de sus alegaciones en que, a modo de conclusión, solicita la revocación de la sentencia y se dicte sentencia en que se analice los elementos objetivos de la causa y no de credibilidad a una sola declaración, lo que implícitamente supone que la pretensión ejercitada de carácter condenatorio se ha formalizado para que sea esta Sala la que la dicte, lo cual no es labor de este tribunal.

Pero es que nuestro pronunciamiento desestimatorio no lo es por una mera formalidad debida a una interpretación rigurosa y rigorista de los preceptos procesales referenciados -que fueron modificados por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, hace ya casi una década- , lo cual hubiese supuesto la denegación de la tutela judicial efectiva de la parte apelante, sino que es además la respuesta adecuada al planteamiento efectuado por dicha parte.

Efectivamente, si se analiza el contenido de las alegaciones vertidas por la apelante se puede constatar que no cuestiona la racionalidad o lógica del razonamiento efectuado por la Sala de instancia o la falta de valoración de determinadas pruebas para no considerar acreditados los hechos y absolver al acusado sino que se trata de una particular y sesgada valoración de la prueba que efectúa dicha parte, en clara discrepancia con la realizada por dicha Sala, considerando acreditado desde su perspectiva los hechos imputados porque se cumplen en la declaración del menor los parámetros jurisprudenciales otorgándole eficacia probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado y negando por el contrario valor alguno a la versión del acusado o las pruebas que ponían en entredicho la versión del menor, concluyendo en el suplico de su escrito con la pretensión de condena del acusado.

En definitiva, decae el planteamiento equivocado efectuado por la acusación que, pese al tiempo transcurrido de vigencia de los preceptos procesales referenciados, sigue desconociendo el contenido de los mismos y, como de forma tradicional sucedía antes de la vigencia de la nueva norma, continúa solicitando la revocación de la sentencia para el dictado de una nueva de carácter condenatorio en lugar de solicitar o interesar la anulación de la sentencia y, en su caso, del juicio celebrado siguiendo los criterios legalmente establecidos.

En consecuencia, debe desestimarse este motivo de impugnación.

TERCERO.- COSTAS.

3.1. Hasta ahora la Sala ha venido manteniendo el criterio de vencimiento - artículo 123 del Código Penal- de forma que se imponían las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas. Sin embargo, recientes pronunciamientos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos llevan a cambiarlo por una regla de imposición de costas en supuestos de temeridad o mala fe.

3.2. En efecto, según la reciente STS núm. 595/2022, de 15 de junio ( ROJ: STS 2513/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2513 ) se nos recuerda que << Paralelamente, esta Sala ha proclamado en numerosas ocasiones que el resarcimiento de los gastos de litigación no viene sujeto al principio acusatorio, sino a las reglas civiles que conducen el resarcimiento y que son rectoras del proceso civil acumulado en el proceso penal.

No obstante, pese a que en materia civil rige el principio de rogación, esto es, que sin petición de parte no existe resarcimiento, la regla no opera en esos procedimientos en materia de costas, para las que el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el principio de vencimiento objetivo en los procesos declarativos, salvo en aquellos supuestos en los que el juzgador entienda que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Un principio de vencimiento objetivo que rige también la imposición de las costas causadas con ocasión de la tramitación de un recurso de apelación, según dispone el artículo 398 de la ley procesal .

A pesar de ello, por más que proclame la jurisprudencia de esta Sala que la indemnización reparatoria que se ventila en el procedimiento penal debe ajustarse a las reglas que conducen el procedimiento civil acumulado, ha declarado también que en materia de costas el escenario se invierte. Si en el proceso civil la regla rectora es la imposición de costas bajo el criterio del vencimiento objetivo y sin necesidad de petición de ninguna de las partes, en el proceso penal la regla prevista por el legislador para los casos de absolución es la declaración de oficio de las costas, identificándose como única excepción, como se ha expresado, la apreciación de temeridad o mala fe. Esta regulación concreta en materia de costas penales excluye la aplicación supletoria de las normas civiles, tal y como literalmente expresa el propio artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al indicar que sus preceptos sólo resultarán de aplicación en defecto de disposiciones específicas que regulen los procedimientos de otra naturaleza.

De este modo, en el procedimiento penal las costas serán de oficio si el acusado es absuelto, salvo que alguna de las partes pretenda una resolución divergente y someta a contradicción en el proceso si confluyen los elementos de temeridad o de mala fe que fija la ley como elemento modificador de la regla rectora.

10.8.Se configura así la petición de parte como el presupuesto procesal que posibilita el pronunciamiento en sentencia en los términos establecidos en el artículo 742 de la LECRIM y la concurrencia de temeridad o mala fe como los elementos que tiene que evaluar el órgano jurisdiccional para derogar la inicial previsión de que las costas sean declaradas de oficio cuando el acusado resulta absuelto.>>

3.3. En este caso, aunque la parte impugnada que representa al acusado ha solicitado que se impongan expresamente las costas al apelante no se ha sometido a contradicción el elemento referente a la mala fe o temeridad de quien ha apelado, por lo que no se cumplen los elementos precisos para imponer las costas a la acusación particular que ha impugnado la sentencia absolutoria y, por consiguiente debe declararse de oficio las costas procesales de esta instancia.