Sentencia Penal 72/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 62/2024 de 03 de junio del 2024

PRIMERO.- Se ha interpuesto un recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales, D. David Ruiz Asensi, en representación de Jesús Manuel, contra la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 9 de febrero de 2024, que condenaba al recurrente, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de dieciocho meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de dos mil seiscientos ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago.

La parte recurrente ha fundamentado su recurso de apelación en los siguientes motivos: 1) La vulneración de los derechos fundamentales que le han causado indefensión, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE) ; 2) la infracción de Ley concretada en el art. 368 Cp, con vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia; así como del principio " in dubio pro reo"; 3) el error en la valoración de la prueba, con quebrantamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio "i n dubio pro reo"; 4) la infracción de Ley por omisión de lo establecido en los arts. 53 y 377 Cp, en relación con lo dispuesto en el art. 849 LECrim. Y solicita que se dicte una sentencia que declare la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al auto de la Audiencia Provincial que declaró la pertinencia de las pruebas propuestas por la defensa pericial médica); alternativamente, se dicte una sentencia que, revocando la sentencia apelada, acuerde la libre absolución del recurrente y la devolución y reintegro de los 735 euros incautados.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación e interesado la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE) .

La defensa de la parte recurrente alega, en desarrollo de su primer motivo de impugnación, que, declarada la improcedencia e la práctica de la prueba pericial y consiguiente documental propuesta y la denegación de la solicitud de suspensión del juicio oral, se le ha causado indefensión al no haber podido probar la condición de consumidor compulsivo del encausado, circunstancia de influencia decisiva en la resolución del pleito.

Del recordarse a la parte demandante que el derecho a la prueba no puede considerarse un derecho automático o absoluto que ostenten las defensas y/o las acusaciones, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad ( SSTS de 14 de julio y 16 de octubre de 1995; de 27 de febrero y de 26 de marzo de 2019). El artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3 de abril). La decisión sobre su pertinencia es una atribución del tribunal de apelación, en función de la concurrencia de los presupuestos señalados en el citado precepto. Es decir, las partes, obviamente, tienen el derecho de pedir la celebración de vista y de pedir la práctica de prueba o reproducción de la grabada, pero no son acreedores " per se", ni de que se celebre la vista ni de que se admita la práctica de la prueba o la reproducción de la grabada que han solicitado.

La parte recurrente propuso, entre otras, una prueba documental, consistente en el historial médico del acusado que obre en poder de la clínica forense y, una vez practicada la pericial con dictamen de Toxicología propuesto, que se acompañen los resultados de los análisis en el laboratorio del INT, sobre las muestras de pelo y orina que se tomen, y que se hagan constar en autos; así como la declaración del Médico Forense. Pruebas que se justificaron por la defensa por su interés para acreditar la condición de consumidor compulsivo del encausado.

Dichas pruebas fueron denegadas, mediante Auto del tribunal de instancia, de 21 de diciembre de 2023, por no considerarlas pertinentes, al entender que carecían de utilidad, dado el momento procesal en el que se solicitaron. Razonó la Audiencia Provincial que resultaba inútil la aportación del historial médico del acusado puesto que no guardarían relación con los hechos objeto del procedimiento contra él seguido. Consignó, también, que no consta aportado por el solicitante historial psiquiátrico de organismo público o privado que acreditare que en el momento de la comisión de los hechos pudiera tener las facultades cognitivo-volitivas alteradas o anuladas por el consumo de sustancias tóxicas; ni cuenta con muestras biológicas del investigado, recogidas en los meses inmediatamente posteriores a la comisión del delito que pudiera determinar efectivamente el estado de sus consumos. Negó la procedencia de tomar dichas muestras en aquel momento procesal, dado el tiempo transcurrido, sosteniendo que su utilidad solo es determinante para consumos anteriores a los tres o cuatro meses desde la realización de la recogida de muestras. Razones las expuestas que llevaron al tribunal de instancia considerar que la práctica de dicha prueba carecía de relevancia. De igual modo, estimó improcedente la citación del médico forense, puesto que su declaración debiera versar sobre la pericia realizada por él, sin que le conste, en ese momento, informe al respecto.

No ofrece la parte recurrente razón o alguna que permita a este Tribunal de apelación contrastar y valorar las posturas enfrentadas y resolver sobre la controversia que suscita en su escrito de recurso. Es decir, no ha justificado la pertinencia, la necesidad o la relevancia de la prueba interesada, en el sentido de tener potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo.

En todo caso, las razones denegatorias de la prueba solicitada que ofreció en su motivación el tribunal de instancia (Auto, de 21 de diciembre de 2023) son razonables por resultar conformes con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos. Ninguna utilidad pueden tener los resultados de los análisis realizados sobre muestras de pelo y de orina que habrían de recogerse, considerando la fecha del Auto que resolvíó la solicitud de prueba (21 de diciembre de 2023), transcurridos más de trece meses desde el momento en que se cometieron los hechos imputados (2 de noviembre de 2022), cuando su utilidad solo alcanza a consumos anteriores a los tres o cuatro meses desde la recogida de muestras; inutilidad extensible a la prueba pericial vinculada a la explicación de dichos análisis. La defensa del encausado no justificó, efectivamente, la pertinencia, necesidad y relevancia de prueba interesada y por tal razón fue debidamente denegada.

Tampoco tiene fundamento su alegada indefensión. Cabe recordar que es constante la doctrina del Tribunal Constitucional (vid. STS 461/2020, de 17 de septiembre) según la cual la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio): "el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero; también SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre)". Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998, de 17 marzo, que "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, FJ 3.º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4.º; 112/1989, FJ 2.º) ".

En los mismos términos se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid. STS 253/2017, de 6 de abril), en el sentido de que, para apreciar la existencia de una indefensión con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, o 15/95).

La garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección. y f) que es carga de quien la alega su acreditación ( STS, 734/2010, de 23 de julio).

La parte recurrente en su declaración como investigado, que tuvo lugar el mismo día en que se cometieron los hechos, con asistencia de letrado, no puso de manifiesto su condición de consumidor de heroína; pudo solicitar la práctica de diligencias al respecto desde que ocurrieron los hechos (2 de noviembre de 2022) hasta que se dictó auto acordando seguir diligencia previas por los trámites del procedimiento abreviado (24 de julio de 2023) para acreditar la condición de consumidor de heroína del investigado. Los motivos de la denegación de la prueba interesada, consignados en el Auto, de 21 de diciembre de 2023, son razonables y conformes con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos. Ninguna utilidad puede tener el resultado de unos análisis sobre muestras de pelo y de orina que habrían de recogerse, considerando la fecha del Auto que resolvió la solicitud de prueba, transcurridos más de trece meses desde el momento en que se cometieron los hechos imputados. Cabe, también, poner de relieve que el apelante no ha solicitado en su escrito de recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la práctica en esta segunda instancia de las diligencias de prueba propuestas que le fueron, a su juicio, indebidamente denegadas, pudiendo haberlo hecho. Tampoco ha justificado la indefensión que dice habérsele producido, ni demostrado la concurrencia de las exigencias que su reconocimiento impone.

En ausencia de justificación de la indefensión denunciada, no puede asumirse que, desde los planteamientos propuestos por el apelante, la sentencia apelada infrinja el principio de tutela judicial efectiva, lo que comporta que el motivo sea desestimado.

TERCERO.- El error en la valoración de la prueba, con quebrantamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio "i n dubio pro reo".

1.- Argumenta el recurrente que, además del acto de posesión, se hace precisa la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, integrado por el destino final de las sustancias a su consumo por terceros, reiterando que no se puso de manifiesto en el plenario ningún indicio, al margen de la realidad controvertida de la cantidad, que apunte a la intención de destinar las sustancias a terceros, lo que no puede apreciarse de un modo automático, cada vez que se comprueba la tenencia de cannabis, porque supondría una modificación del tipo objetivo del delito, extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades. Añade que no es de recibo sustentar una condena apoyada en meras conjeturas o aventuradas hipótesis, sosteniendo sobre su funcionamiento arriesgadas especulaciones, y, ante una situación de incertidumbre probatoria y la inexistencia, inconsistencia o debilidad de indicios necesariamente debe acudirse al auxilio del principio in dubio pro reo con el consiguiente pronunciamiento absolutorio que se impone en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de la Constitución. Censura, asimismo, que en el relato fáctico de la sentencia de instancia no se reflejen todos los datos base o hechos objetivos que deberían haber servido de justificación y la omisión de la aplicación del principio " in dubio pro reo", en aplicación de la presunción de inocencia, considerando que la carga de la prueba corresponde a la parte acusadora y no a la defensa.

En definitiva, concluye el recurrente, no consta acreditada la realización de ningún hecho punible, ya que este tipo legal no admite tentaciones futuras. Ciertamente en el escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal consideró al acusado como autor de un delito contra la salud pública y, en el presente caso hemos de manifestar que las principales pruebas practicadas en el acto del juicio y dignas en consecuencia de ser valoradas, han sido la declaración de mi mandante, los policías, testigos y documental acompañada. El juzgador " a quo", que ha percibido los testimonios de los mismos, expone que procede la aplicación de la condena y forma su convicción en base, únicamente, a la existencia de, según su parecer, la cantidad intervenida, que confirma la finalidad de destinarla a favorecer el consumo de terceras personas. En la propia resolución no se desarrollan ni argumentan los motivos que pudieran justificar dicha apreciación, en perjuicio del principio " in dubio pro reo", porque no existen. Todos los agentes policiales que depusieron en el plenario, coincidieron de modo uniforme en reconocer en el acto de la vista que, no presenciaron en absoluto en sus indagaciones ningún acto de compraventa ni incautación ajena, no existiendo ningún dato revelador de que el acusado se propusiera reiteramos, favorecer o promover el consumo de sustancia estupefaciente por terceros.

Ciertamente, el principio de presunción de inocencia, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, impone que toda persona acusada de un delito o falta sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo), y, consecuentemente, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) requiere una triple comprobación: 1) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; 2) que dichas pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; 3) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Desde esta perspectiva, el control de este tribunal de apelación sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el tribunal de instancia, porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino, únicamente, en valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada si ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y será bastante cuando su contenido sea netamente incriminatorio. A partir de ahí el tribunal de instancia debe construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

Tampoco el control de racionalidad de la inferencia implica la sustitución del criterio valorativo del tribunal sentenciador por el del tribunal de apelación, sino la verificación de que las inferencias del tribunal " a quo" resultan o no contrarias a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia, como prescribe la jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; y 78/2016, de 10 de febrero). Tampoco pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado. Lo que debe confirmar es que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. De modo que las pruebas a considerar en la verificación de la racionalidad del proceso valorativo no son solo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo. Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 457/2020, de 17 de setiembre). Este control, de acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril).

El tribunal de instancia, en su motivación fáctica, señaló que la prueba de cargo, en el presente caso, consiste en declaración del acusado, la declaración testifical de los agentes de la Policía Local de Baracaldo, con número profesional NUM001 y NUM002, y la documental que dio por reproducida. Comenzó valorando la declaración de los agentes de la Policía Local que depusieron en el acto de juicio y que ratificaron el atestado; y la documental, que se tuvo por reproducida, de la que dedujo como acreditado que el acusado tenía bajo su exclusivo ámbito de disponibilidad y para su distribución a terceros, nueve envoltorios de heroína, con un peso total de 14,34 gramos, y una riqueza media de 20,2%.

Aunque el acusado negó los hechos y manifestó que portaba la heroína para consumo propio, que la había comprado esa misma mañana y que no tenía intención de venderla, además de que ha estado en tratamiento de deshabituación y que, dos semanas antes de que ocurrieron los hechos, le dijo al médico que quería dejar la heroína, el tribunal de instancia estimó que aquellas manifestaciones solo podían ser entendidas en términos de estricta defensa sin darles mayor crédito, porque no fueron acreditadas, pese a que tuvo oportunidad de hacerlo. Así, pudo haber obtenido y aportado el informe del facultativo al que dice que acudió para someterse a tratamiento de deshabituación antes de que ocurrieran estos hechos, lo que no hizo; manifestó estar casado con una mujer de nacionalidad española, que podría haber sido propuesta como prueba testifical por la defensa para acreditar estos consumos de heroína, o presentar un testimonio que podría haber corroborado la adicción de acusado, lo que tampoco hizo. Pone de relieve el tribunal de instancia que el acusado negó haber dicho a los agentes de la Policía Municipal que no era consumidor de heroína, pero esta manifestación viene desacreditada por la testifical del agente de la Policía Municipal, nº NUM002, que dijo, en el acto de juicio, que, al preguntar expresamente al encausado si era consumidor, éste le dijo que no, en coincidencia con lo consignado en el atestado, siendo así que la declaración de los agentes goza de plena objetividad y credibilidad, por cuanto que no consta que tuvieran ningún ánimo espurio. Frente a la alegación de la defensa, que pretendía cuestionar esta afirmación alegando indefensión al no haberse practicado ninguna prueba sobre la posible adición del acusado a la heroína, responde el tribunal enjuiciador que desde que ocurrieron los hechos, el día 2 de noviembre de 2022, hasta que se dictó auto acordando seguir las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, el día 24 de julio de 2023, tuvo tiempo más que suficiente para acreditar la condición de consumidor del acusado; y añade que la declaración del investigado tuvo lugar el mismo día en que ocurrieron los hechos y fue detenido, estando asistido de Letrado, pudiendo haber puesto de manifiesto su condición de consumidor habitual. La defensa del acusado, asumida en fecha 2 de marzo de 2023, en ningún momento anterior al auto, de fecha 24 de julio de 2023, solicitó ninguna diligencia de investigación al respecto, haciéndolo en el escrito de defensa, de fecha 14 de noviembre de 2023, es decir, un año después de que ocurrieran los hechos. Y añade que, en todo caso, la prueba solicitada -historial médico del acusado y pericial con dictamen de Toxicología, con resultados de los análisis sobre muestras de pelo y orina en el laboratorio INT- no era pertinente al carecer de utilidad, dado el tiempo transcurrido entre la toma de muestras y la comisión de los hechos. Y concluye el tribunal " a quo" que sabiendo que dicha prueba había sido denegada por los motivos expuestos, el acusado no ha aportado en el acto de juicio ni un solo dato objetivo sobre su condición de consumidor, más allá de su declaración, por lo que se puede acreditar sin ningún género de duda que el acusado no era consumidor de heroína en el momento de los hechos.

Ninguna de las objeciones que frente a la sentencia apelada propone la parte recurrente puede prosperar. En efecto, No es sostenible que no se pusiera de manifiesto en el plenario ningún indicio, al margen de la realidad controvertida de la cantidad de sustancia intervenida, que apunte a la intención de destinar las sustancias a terceros, pues, como se consignó en la sentencia apelada, la prueba practicada ha acreditado que el acusado poseía la heroína intervenida con fines de tráfico, aun cuando no se hubiera efectuado ningún acto de tráfico. El propio acusado reconoció que la sustancia era suya, aunque negó que estuviera destinada al tráfico. Las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Local de Baracaldo han acreditado que no era consumidor de heroína y que la droga estaba destinada a su venta. Tampoco ha negado el acusado que sobre las 12:56 horas del día 2 de noviembre de 2022 se encontró con un varón, al que le estaban realizando un seguimiento los agentes de la Policía Local de Barakaldo, por ser consumidor habitual y ante la posibilidad de que pudiera dirigirse a comprar droga; que los agentes pudieron observar cómo se sentaba en un banco con el acusado. El acusado niega que lo hiciera para venderle parte de la heroína que tenía en su poder y dice que el encuentro se produjo porque quería comprar un perfume y esta persona vendía un perfume. Pero tales afirmaciones no resultaron creíbles al tribunal de instancia y, además, quedaron desvirtuadas por las propias manifestaciones de los agentes de policía, al indicar que cuando se encontraron ambas personas, el varón al que estaban siguiendo llevaba unos billetes en la mano, y que el acusado también llevaba algo en la mano, y que cuando iban a consumar la transacción, al percatarse de la presencia policial, se levantaron y se fueron cada uno por un lado distinto. Del hecho de que durante el encuentro los agentes no apreciaron que el varón le ofreciera al acusado un perfume o similar y cuando después de parar al acusado para identificarle le ocuparon nueve envoltorios de una sustancia que él mismo les dijo que era heroína, infiere el tribunal de instancia, con indiscutible lógica, que el encuentro que se produjo entre el varón y el acusado era para que éste le vendiera heroína a aquél, hecho que se ve corroborado porque el acusado, a pesar de saber que era seguido por los agentes, no paró inmediatamente, sino que lo hizo cerca de una alcantarilla arrojando varios envoltorios (3) a una arqueta y el resto (6) se los introdujo en la boca. Lo que permite acreditar que la droga estaba destinada al tráfico, porque no resulta lógico que, si la droga es para autoconsumo, como dijo el acusado, intentará deshacerse de la sustancia tirándola al suelo, con clara intención de que cayera por la alcantarilla, y el resto se lo metiera en la boca, para ocultarla.

El material probatorio examinado comporta, como así ha considerado el tribunal de instancia, una prueba de cargo sólida con una contundente carga incriminatoria para el encausado, que se sustenta en testimonios coherentes, lógicos y suficientemente detallados en relación con los hechos imputados y con la autoría de estos.

La valoración de la prueba llevada a cabo por la Audiencia Provincial y las inferencias deducidas de aquélla, sobre las que se construye el relato histórico, conducen a constatar su solidez, racionalidad, así como la ausencia de error en la apreciación del acervo probatorio efectuada por el tribunal enjuiciador. Las razones que ofrece como fundamento de su decisión no se presentan como carentes de razonabilidad o contrarias a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia o del conocimiento científico.

En relación con la alegada infracción del principio " in dubio pro reo" debe advertirse que tal principio sólo entra en juego cuando, efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Su apreciación se integra en las facultades valorativas del juzgador de instancia, no tiene reflejo en un precepto constitucional y, como tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS 70/98 de 26 de enero; 699/2000 de 12 de abril; y 666/2010, de 14 de julio), su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. El principio " in dubio pro reo" señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, y, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21 de mayo; 1667/2002, de 16 de octubre y 1060/2003, de 25 de junio).

En el presente caso, el tribunal de instancia no albergó duda alguna, ni este tribunal de apelación encuentra razones para que lo hiciera, sobre la realidad probada de los hechos, su ilicitud o la autoría de estos por parte del acusado.

El motivo de impugnación vinculado al error en la apreciación de la prueba, por las razones expresadas, debe ser desestimado.

2.- Pone el recurrente de manifiesto que durante la instrucción de este procedimiento se acreditó documentalmente que Jesús Manuel, momentos antes de su detención, extrajo de un cajero bancario de Kutxabak la cantidad en metálico de 735 €, cuyo origen y concepto pertenece a la nómina Lanbide (véase folio 46 y ss), al igual que se puede comprobar (folio 5 del atestado), las características de los billetes incautados y se puede advertir, tal y como uno de los agentes policiales reconoció en el acto de la vista, que están impolutos, inmaculados, pulcros, sin una sola arruga, que no hacen sino corroborar la versión y acreditación dada durante todo este procedimiento de la procedencia de los mismos, pese a lo cual la Juzgadora de Instancia omite totalmente esta cuestión pese a mencionarlo en el último párrafo del fundamento de derecho tercero, reprochando que al acusado se le habían incautado 103 € de más a dicha cantidad -que nunca ha sido reclamada por esta parte por su no acreditación y justificar pese a todo su no devolución- para concluir expresando el "presagio " de que "resulta lógico pensar que esa cantidad había sido obtenida con la venta de alguna postura de heroína".

El Tribunal de instancia argumentó que, efectivamente, no consta que el acusado tenga otros ingresos que los que provienen de una ayuda de Lanbide, de 727 euros; que resulta sorprendente su afirmación de que esa misma mañana había comprado la heroína que le fue ocupada, por cuanto que no había sacado ninguna otra cantidad de dinero semejante desde el día 3 de octubre de 2023 (extracto bancario unido como prueba documental), y de que con el dinero de Lanbide tenía que pagar 300 euros de alquiler, siendo el resto para "comida. Se añade por el tribunal enjuiciador que se ocuparon al encausado 830 euros, que se encontraban en su poder, suma que excedía en 103 euros de la suma que dijo haber sacado del cajero de Kutxabank (727 €) y ello después de haber comprado una colonia en una perfumería; lo que permite al tribunal deducir que, pese a que podía tener ese dinero en casa, habiendo quedado acreditado que la heroína la tenía para la venta, resulta lógico pensar que esa cantidad había sido obtenida con la venta de alguna otra postura de heroína. Es decir, el tribunal de instancia, admitiendo que el encausado había extraído, a través de un cajero de Kutxabank, de su cuenta corriente el importe de la nómina que percibía de Lanbide (727 euros) y valorando la afirmación del propio encausado de que aquella mañana había comprado la heroína, infiere que la suma de dinero incautada (103 euros) procedía de la venta de alguna otra postura de heroína.

Debe, primeramente, precisarse, de acuerdo con el extracto bancario unido como prueba documental, que el recurrente venía percibiendo del Servicio Vasco de Empleo una Renta de Garantía de Ingresos (RGI) con periodicidad mensual, prevista para personas que no disponen de recursos, por importe de 727,41 euros, que se transferían a la cuenta de la titularidad del encausado en la entidad bancaria Kutxabank; que se realizó un ingreso, en fecha de 31/10/2022, de 727,41 euros, en concepto de nómina Lanbide (RGI 2022/10), y que, en fecha de 02/11/2022 (día en que se produjeron los hechos), se realizó por aquél un reintegro de su cuenta de Kutxabank, en metálico (C00147295) por importe de 735 euros, quedando un saldo de 9,03 euros. No consta, efectivamente, que el apelante contara con otros medios de subsistencia distintos a la Renta de Garantía de Ingresos. Desde el 31/08/2022, el encausado vino realizando cargos mensuales en la señalada cuenta de su titularidad que oscilan entre los 720 euros y los 750 euros, quedando saldos inferiores a los 10 euros o, incluso, negativos, es decir, que venía recibiendo unas cantidades de dinero idénticas en las fechas indicadas, que, prácticamente, en su integridad, de forma inmediata y sin solución de continuidad, se reintegraba en metálico.

Cabe deducir de ello que la extracción que hizo el encausado la mañana del día de los hechos constituye una operación periódica y corriente, que se sitúa en el contexto de su habitual proceder bancario. Al acusado se le intervino en el momento de la detención la suma de 830 euros, de la que, descontados los 735 euros que el encausado extrajo de un cajero automático con cargo a su cuenta de Kutxabank, quedaban 95 euros de procedencia desconocida, que el tribunal de instancia, aun admitiendo que podía tener ese dinero en casa, se inclina por estimar que, habiéndose acreditado que la heroína la tenía para la venta, resulta lógico pensar que esa cantidad había sido obtenida con la venta de alguna otra postura de heroína. Valoración que, por encontrarse conforme con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, debe ser refrendada.

Dicho lo que antecede, y en ausencia de algún razonamiento por parte del órgano enjuiciador que justifique la negativa a la devolución al acusado de la suma de 735 euros, solicitada en la fase de instrucción sin que obtuviera respuesta, así como en el escrito de defensa y en el juicio oral, no hay razón para denegar la devolución al apelante de la suma de 735 euros, cuya procedencia lícita ha quedado acreditada, al corresponder dicha cantidad con los ingresos periódicos percibidos por el recurrente en concepto de Renta de Garantía de Ingresos.

El motivo, por las razones expuestas, se estima.

CUARTO.- La infracción de Ley.

Fundamenta la parte recurrente el motivo basado en la infracción de norma legal, que concreta en los siguientes preceptos: (i) El art. 368 Cp, con la consecuente vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia; así como del principio " in dubio pro reo"; y (ii) en los arts. 53 y 377 Cp, en relación con lo dispuesto en el art. 849 LECrim, por omisión de lo establecido en los mismos.

(i) En desarrollo del primer submotivo impugnatorio, la parte recurrente argumenta, tras denunciar que en la resolución impugnada se perciben problemas o déficits de justificación que no pueden escudarse en la inmediación para considerar como probados los hechos justiciables, que se ha producido un delito imposible, delito aparente o de tentativa inidónea, porque no hay consumación de delito alguno, toda vez que la intervención policial tuvo lugar antes de que el acusado realizara los actos preparatorios del hecho punible. La realidad de la droga y que la misma fuera incautada al acusado está fuera de toda duda pero es el único elemento probado y caben numerosas alternativas, pues la mera presencia de una cantidad de droga no puede implicar la existencia " iuris et iure" de un delito. Niega que el acusado poseyera la heroína intervenida con fines de tráfico. La afirmación del tribunal de instancia de que el acusado poseía la referida sustancia con la finalidad de transmitirla a terceros carece de indicios que acrediten que el propósito de que la sustancia fuera el de destinarla a su venta o favorecimiento a terceros.

Debe, en primer lugar, adelantarse que es criterio consolidado del Tribunal Supremo que el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr. ) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12 de febrero; 892/2007, de 29 de enero; 373/2008, de 24 de junio; 89/2008, de 11 de febrero; 114/2009, de 11 de febrero; y 384/2012, de 4 de mayo, entre otras muchas).

El recurrente, desviándose del cauce alegatorio propuesto, propone una personal valoración de la prueba practicada, que confronta con la realizada por el tribunal de instancia, negando, frente a lo declarado por el tribunal " a quo", como hecho probado, -" [...], dicha sustancia se poseía por el acusado con intención de venderla a terceras personas"-, que la posesión de la sustancia que le fue aprehendida tuviera la finalidad de transmitirla a terceros, porque carece de indicios que lo acrediten. Razones que justifican, por sí solo, la desestimación del motivo. Aun así, se analizará el juicio normativo llevado a efecto por el tribunal de instancia.

Respecto de la infracción del art. 368 Cp, alegada por la parte recurrente, puede observarse que el tribunal de instancia consideró que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, al tratarse de heroína, que está previsto y penado en los artículos 368.1, 2º inciso y 374 y 377 del Cp. Entendió la Audiencia Provincial que, en el supuesto enjuiciado, concurrían todos y cada uno de los requisitos y presupuestos que legal y jurisprudencialmente se exigen para la apreciación de este tipo penal. Esto es, un elemento objetivo, constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal; y una ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse, pero no se da en el caso de autos; el ánimo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros de las referidas sustancias siendo consciente de su naturaleza e ilicitud. Y estableció que el delito se consuma con la simple tenencia de la droga (consumación anticipada), no siendo necesario que existan actos de disposición o transmisión a terceros. Señaló que se trata de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

Ha de convenirse con la parte recurrente que la necesaria determinación del elemento finalístico de las dosis incautadas, el destino al tráfico, en cuanto elemento subjetivo, entraña una evidente dificultad ínsita, común a la prueba de todos los aspectos que atañen a la esfera anímica o interna de las personas. Es cierto que en el presente caso no hay prueba directa de actos concretos de venta de la sustancia estupefaciente por parte del recurrente, pero eso no implica que haya un vacío probatorio. Esta dificultad obliga a acudir a la técnica de connotación indiciaria, tomando en cuenta hechos y circunstancias objetivas exteriorizadas por la conducta de la parte ( STS, 326/2024, del 17 de abril). Debe tenerse en cuenta, también, que el tipo penal del artículo 368 del Código penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines. En efecto, se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: Uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y otro subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

En el supuesto enjuiciado, atendiendo a las circunstancias concurrentes, significativamente la cantidad de sustancia estupefaciente hallada en posesión del encausado, su preparación en dosis, la actitud del encausado en los momentos previos a su detención y la cantidad de dinero en metálico intervenida al acusado, la inferencia del Tribunal de instancia de la preordenación de las sustancias intervenidas al tráfico ilícito o facilitación del consumo ilícito es lógica y razonable.

En cuanto a la tentativa inidónea o imposible, alegada por la defensa, el tribunal de instancia consigna en la sentencia apelada el criterio interpretativo del Tribunal Supremo en relación con esta cuestión, recogido en su STS, de 31 de marzo de 2023, sobre el que el tribunal " a quo" no plantea discrepancia, ni este tribunal de apelación encuentra razones de hermenéutica para no aplicarlo. Criterio conforme al cual, teniendo en cuenta la amplitud del tipo descrito en el artículo 368 del Código penal, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, comenzando por los actos de cultivo y terminando con la posesión con fines de difusión, el delito se describe en su configuración como delito de peligro en abstracto, no de resultado de mera actividad o de consumación anticipada, y ello restringe en gran medida la apreciación del delito en grado imperfecto de ejecución de tentativa, pues resulta difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, que en el tipo básico la mera posesión de la sustancias estupefaciente orientada al tráfico implica comisión del delito, y además porque también resulta difícil de entender que cualquier acción que esté dirigida a aproximar la sustancia referida al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos contenidos en el tipo de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de las sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal. Estima, también, el alto Tribunal que cuando no se alcance a conseguir una detentación material de la droga, si se logra una disponibilidad de esta al quedar tal sustancia sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado. Y, en referencia a la tentativa en los delitos contra la salud pública, el Tribunal Supremo admite esta forma imperfecta de ejecución, siempre que no haya llegado a existir posesión, ni mediata ni inmediata de la sustancia estupefaciente, y puntualiza que, desde el momento en que se constate un acuerdo previo y, además, que alguno de los concertados entró en posesión de la droga, iniciándose su transporte, hay que rechazar la tentativa ( STS, 184/2013, de 7 de febrero de 2013). Doctrina cuya aplicación al supuesto enjuiciado le lleva a concluir que en la conducta del acusado no concurre esta circunstancia, por cuanto que la mera posesión de la sustancia orientada al tráfico, como ha quedado acreditado que ocurre, implica la comisión del delito; y a rechazar la alegación de la defensa.

Finalmente, sin necesidad de reiterar lo ya expresado en el fundamento de derecho anterior sobre la operatividad del principio " in dubio pro reo", no puede accederse a la pretendida aplicación del mismo, en tanto el tribunal de instancia no se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado, ni este tribunal de apelación estima que debiera haberlo hecho.

(ii) Respecto de la infracción de Ley por omisión de lo establecido en los arts. 53 y 377 Cp, en relación con lo dispuesto en el art. 849 LECrim. , señala el recurrente sobre la base de lo que establece el artículo 377 del Código penal, en términos de que para la determinación de la cuantía de las multas se tendrá en cuenta el precio final del producto o la recompensa o ganancia que pudiese obtener el reo, no consta en autos ninguna valoración acorde a lo establecido con la legislación de la sustancia intervenida, pese a ser solicitada por el Ministerio Fiscal, desconociendo la defensa, tal y como sostuvo en el acto de la vista, en base a qué pericial o documental se impone al encausado, en concepto de multa, la cantidad de 2.608,73€, y no cualquier otra, cuando el Tribunal Supremo en multitud de resoluciones considera que el valor de la droga es un dato esencial ( STS 211/2001 de 14 de Noviembre), de forma que en caso de no constar su valor debe prescindirse de dicha pena ( STS 694/2.002, de 15 de abril).

En la sentencia apelada se recogió en el relato de hechos probados que: "Tales sustancias fueron recuperadas por los agentes y, tras el correspondiente análisis, resultó ser heroína con un peso neto de 14,34 gramos y una riqueza media de 20,2%". Y que: "El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 60,64 euros". Y en la motivación fáctica se precisó que el análisis efectuado por el Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Bizkaia sobre la sustancia aprehendida arrojó un resultado de 14,348 gramos de heroína, con una riqueza del 20,2 %. No obstante, no consta que se contara con el informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre el valor de la droga en el mercado ilícito, tampoco concreta cual fuera el valor de la heroína intervenida, ni se menciona la fuente de información que facilitó el precio del gramo de heroína. El tribunal de instancia prescindió, asimismo, de consignar en la sentencia las razones que justificaran, de un lado, la procedencia de la imposición de la multa y, de otro, cual fuera la graduación justificada de la misma, dentro de la franja prevista en el artículo 368 Cp, considerando que al individualizar la pena a imponer, considerando la escasa entidad del hecho, rebajó la pena prevista en el artículo 368 Cp. en un grado y la impuso la mínima de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y una multa de 2.608,73 euros, que podría constituir el triplo del valor de la sustancia intervenida.

El deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica d ellos mismos, sino, también, la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión.

Reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo (por todas, STS, 809/2008, de 26 de noviembre) que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, también, ha recordado reiteradamente que aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza, en todo caso, a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto - necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena, pues, en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril; ATS, del 18 de enero de 2024).

Es reiterada, asimismo, la doctrina del Tribunal Supremo (por todos, ATS, Penal, del 21 de marzo de 2024) que establece que cuando no consta en la causa la tasación del valor de la droga no cabe imponer la pena de multa. El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, de 24 de mayo de 2017, señala expresamente que "El valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública y, por lo tanto, debe declararse en el relato fáctico de la sentencia". Ello no obstante, a continuación el citado acuerdo señala también que "Para su acreditación deberán valorarse los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener".

En atención a las razones expuestas el motivo de impugnación se estima.

QUINTO.- De cuanto ha quedado expuesto y ha sido razonado debe seguirse la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, en los extremos relativos a devolución de 730 euros y la anulación de la pena de multa, debiendo confirmarse la sentencia apelada en lo demás, siempre que no se oponga a lo establecido en la presente resolución.

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en este recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 Cp, en relación con los artículos 239 y 240 LECrim.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente