Sentencia Penal 48/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 74/2023 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales, Dña. Aránzazu García Ibáñez, en representación de D. Armando, ha interpuesto un recurso de apelación contra la sentencia de la Sección Sexta Audiencia Provincial de Bizkaia, nº 52/2023, 17 de febrero de 2023, que le condenó, como autor penalmente responsable de un delito de presentación en juicio de documento privado falso en concurso con un delito de estafa procesal agravada en grado de tentativa, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro meses con un cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, imponiéndole el pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

La parte recurrente, al amparo del artículo 790.2 por remisión del artículo 846 ter.3 de la LECrim., ha fundado el recurso de apelación en el error en la apreciación de la prueba por parte de la Sala de instancia; y en la infracción de normas del ordenamiento jurídico, que concreta en los artículos 248 y 250.1.7°, 396, 268, y 21.6, todos ellos del Código penal, así como en la infracción de la doctrina legal correspondiente a dichos preceptos.

La Procuradora de los Tribunales, Dña. Pilar Aguirregomezcorta Echezarreta, en representación de Dña. Marí Trini, actuando como acusación particular, ha impugnado el recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sobre el error en la apreciación de la prueba.

2.1.- En relación con el primer motivo de impugnación, fundado en el error de la prueba, alega la parte recurrente que la actividad probatoria no tiene entidad suficiente para construir un enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido de los elementos probatorios seleccionados para sustentar el fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador, produciéndose una vulneración del principio de presunción de inocencia.

Cuestiona, en primer lugar, la credibilidad subjetiva (motivos espurios) y objetiva (verosimilitud) del testimonio de Dña. Marí Trini, porque con el único objetivo de beneficiarse del disfrute de la vivienda del acusado mantiene una declaración sobre los hechos totalmente falsa. No resulta verosímil al afirmar que ha mantenido una relación de convivencia con el acusado, su esposa e hijos desde el año 2008 hasta el año 2017, porque son inciertas; ha afirmado que ella no firmó ningún documento, ni siquiera los de solicitud de prestaciones a Lanbide y que era su hijo el que gestionaba y recopilaba y solicitaba todos los documentos que ella "llevaba" a Lanbide, cuando algunos de los documentos presentados (certificados de empadronamiento, de Vida Laboral y de movimientos de la entidad BBK) no podían entregarse a terceros sin un poder notarial que lo autorizase, habiendo declarado la Sra. Marí Trini que nunca otorgó poder ni autorización a su hijo ni a ninguna persona para que le gestionase la obtención de la citada documentación; manifestó que nunca le retiraron la RGI, cuando constan en el expediente de Lanbide suspensiones a la misma, y solicitud de ingresos indebidos, notificadas personalmente a la Sra. Marí Trini; porque, pese a indicar y mantener que la cesión de uso de la vivienda le ha sido otorgada por su hijo "de por vida", conforme a un pacto entre los mismos, no ha intentado acreditar dicho extremo por ningún tipo de prueba. Pone en cuestión, asimismo, la validez de la prueba pericial caligráfica, por haberse practicado sobre una fotocopia y no sobre el documento original, lo que, a su juicio, impide que pueda ser considerada como prueba de cargo, debido a su falta de rigurosidad y fiabilidad.

La acusación particular, en su escrito de impugnación del recurso de apelación sostiene que el acusado cuando presentó el documento referido en el procedimiento de desahucio, conocía la falsedad de la firma estampada bajo la indicación de los datos de su madre, Marí Trini. Fundamenta tal aserción en que el documento obraba en poder del acusado y lo hizo valer en el juicio de desahucio; en que ha quedado acreditado que la firma atribuida a la Sra. Marí Trini estaba falsificada; y en que el único que tenía interés en hacer valer el contenido de dicho documento era el propio acusado para facilitar el desahucio de su madre.

Reiteradamente ha declarado esta Sala que el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, bien por incluir en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, bien por omitir otros de la misma naturaleza que hubieran tenido lugar, bien por describir sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron ( sentencias de 16 de mayo de 2018 [RAP 24/2018], 1 de marzo de 2017 [RAP 12/2018], 5 de octubre de 2017 [RAP 30/2017] y 28 de septiembre de 2017 [RAP 26/2017], estas dos últimas confirmadas por el Tribunal Supremo el mismo día, el 8 de marzo de 2018 [ Recursos de Casación nº 2643/2017 y nº 2577/2017], respectivamente).

El Tribunal Supremo ha señalado que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016). Lo mismo puede decirse respecto del recurso de apelación, en tanto que al tribunal que conoce del mismo no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar el órgano de apelación es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial ha declarado que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) requiere una triple comprobación: 1) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; 2) que dichas pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; 3) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Lo que ha de verificarse es que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. De modo que las pruebas a considerar en la verificación de la racionalidad del proceso valorativo no son solo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo, y ello desde la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 457/2020, de 17 de setiembre).

La doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril).

La cuestión nuclear que debe dilucidarse en este recurso de apelación se anuda a determinar si la conclusión del tribunal de instancia sobre la falsedad de la firma atribuida a la Sra. Marí Trini y del propio documento presentado en el procedimiento de desahucio, y las inferencias que de dicha falsedad documental extrae son acordes con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

Comenzando por el examen de las dudas que la parte recurrente suscita en torno a la credibilidad del testimonio de Dña. Marí Trini, desde la triple perspectiva de la existencia de motivos espurios, concurrencia de contradicciones que socavan la credibilidad objetiva y la inexistencia de elementos objetivos de corroboración periférica, debe precisarse que los criterios orientativos establecidos por el Tribunal Supremo para que la declaración de la víctima, como testigo único o principal de unos hechos realizados habitualmente en la clandestinidad, se erija en la principal prueba de cargo con potencial para desvirtuar la presunción de inocencia, no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada ( STS 853/2022, de 27 de octubre). Estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( art. 741 LECrim.) y ha de ser racional ( art. 717 LECrim.). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción racional, como exige la ley ( STS 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la STS 1168/2001, de 15 de junio).

En el supuesto que se examina concurren circunstancias que debilitan la tesis de la parte recurrente. El Procedimiento Abreviado, nº 354/2022, seguido por el Juzgado de Instrucción, nº 2, de Balmaseda, antecedente de la presente causa, tuvo origen en la denuncia, formulada por el Ministerio Fiscal, como se dice en el antecedente primero de la resolución apelada. La Sra. Marí Trini, por consiguiente, no fue denunciante; tampoco víctima propiamente, sino, en su caso, hipotética perjudicada.

En la sentencia objeto de esta apelación, descartando que el documento fuera redactado por el acusado o por otra persona afín, ni que fuera él quien estampó la firma falsificada de su madre u otra persona a su instancia, se consignó como cuestiones nucleares del debate las concernientes a si el acusado presentó el documento con la demanda conociendo su falsedad, y si existió una voluntad o consentimiento por parte de Marí Trini en el marco de esa suerte de contrato de precario. Cuestiones a las que dio respuesta, clara e inequívoca, el tribunal, en el sentido de que no existió nunca una voluntad o consentimiento por parte de Marí Trini en el marco de esa suerte de contrato de precario; que el acusado era plenamente conocedor de que el acuerdo que se plasma en el documento no se correspondía con la realidad; que su madre nunca aceptó expresamente y por escrito la permanencia en la vivienda a voluntad de aquél; y por ello, que, al entregar el documento que obraba en su poder para la presentación de la demanda, era consciente de que entregaba un documento falsificado. Convicciones del tribunal de instancia que se sustentan en el informe pericial grafológico, ratificado y explicado en el juicio oral por la perito informante, Dña. Martina, y en que el acusado ni siquiera reconoció su propia firma en el documento, lo que, en opinión del tribunal comporta la implícita admisión de que no existió el concierto de voluntades que se refleja en aquél. Es decir, la Audiencia Provincial no hizo recaer su convicción incriminatoria únicamente en la declaración de la testigo, Sra. Marí Trini, testimonio al que no otorgó, en su integridad, una credibilidad absoluta, sino, únicamente, a los elementos nucleares de su relato, que se vieron fuertemente corroborados por el informe pericial aludido.

2.2.- Respecto de la prueba pericial caligráfica, cuya validez y valor probatorio pone en cuestión la parte recurrente, puede adelantarse que no tiene razón el apelante cuando cuestiona la validez del informe pericial grafológico por el hecho de que el análisis de la firma cuestionada se hiciera sobre una fotocopia y no sobre el documento original. Parte de un criterio jurisprudencial según el cual las fotocopias son documentos no originales, no genuinos, no auténticos, que no hacen prueba por si solos respecto a su contenido, no obstante haber presentado el documento fotocopiado en cuestión con el escrito de demanda en el procedimiento de desahucio seguido contra su madre, como prueba de un hecho afirmado, ignorando, así, el expresado criterio jurisprudencial. Pero obvia que, respecto de la posibilidad de practicarse la referida prueba pericial sobre fotocopias, ha dicho el Tribunal Supremo, como se consigna en la sentencia apelada, que: "sobre la imposibilidad de practicar una pericial caligráfica sobre fotocopias, aun cuando algunas sentencias de esta Sala expresan sus reticencias sobre la fiabilidad de dicha prueba, no puede sostenerse la nulidad porque la pericia no se haga sobre el original. La prueba caligráfica es válida, y el hecho de efectuarse sobre fotocopia podrá afectar al grado de credibilidad o convencimiento, pero no a la validez y en este sentido habrá de estarse al caso concreto" ( SSTS 429/2013, de 21 de mayo; 322/2018, 8 de febrero; 627/2019, de 18 de diciembre; AATS, Penal sección 1, del 17 de diciembre de 2020; y del 24 de marzo de 2022).

En el presente la autora del informe pericial compareció en el juicio oral, por lo que las conclusiones del informe fueron sometidas a las contradicciones de las partes. Y el tribunal de instancia consignó en su motivación fáctica que en el juicio oral se explicó cómo fueron analizadas varias firmas indubitadas, desde el año 2000 hasta el año 2017, incluido un cuerpo de escritura, y comparadas con la firma dubitada, llegándose a la conclusión de la existencia de diferencias muy relevantes que evidenciaban que la firma era falsa; concluyendo que el informe pericial ofrece una explicación racional y convincente del proceso de análisis por el que se llega al resultado de que la firma que aparece estampada en la parte derecha del documento no se corresponde con la de Marí Trini. Y añade que en el dictamen se explican las diferencias en cuanto a una perspectiva global, al nombre, al apellido y a la rúbrica y, en línea con lo señalado en el juicio oral, que esta perito ha comprobado que las diferencias son muy relevantes en cantidad y calidad, sin apreciarse semejanzas que pudieran suscitar dudas al respecto.

Razonó el órgano enjuiciador, tras examinar las declaraciones del acusado y de la Sra. Marí Trini, y otorgar credibilidad al testimonio de ésta en sus aspectos fundamentales y validez al informe pericial grafológico aportado, que la acreditación de que la firma obrante en el documento y atribuida a la Sra. Marí Trini es falsa permite concluir que nunca existió una voluntad o consentimiento por parte de Marí Trini en el marco de esa suerte de contrato de precario; que el acusado era plenamente conocedor de que el acuerdo que se plasma en el documento no se correspondía con la realidad; que su madre nunca aceptó expresamente y por escrito la permanencia en la vivienda a voluntad de aquél; y que al entregar el documento que obraba en su poder para la presentación de la demanda de desahucio era consciente de que entregaba un documento falsificado.

Conclusiones que se ven avaladas, tanto por lo declarado por la Sra. Marí Trini en el juicio oral en cuanto que ella no firmó el documento cuestionado, ni dio su consentimiento al acuerdo plasmado en el mismo, como por las afirmaciones del acusado, tales como que él tampoco firmó el documento en la parte que pone "el propietario", que desconoce quién firmó el documento y que no estuvo presente en el momento de la firma. Pues, si dice que él no redactó ni firmó el documento en cuestión y que no estuvo presente en el momento de la firma, cuando en dicho documento constan las firmas supuestamente del acusado y de la Sra. Marí Trini, no parece cuestionable, desde una perspectiva lógica, que el acusado, necesariamente, fuera conocedor de la falsedad de las firmas y del propio documento en el momento en que lo presentó con su escrito de demanda en el proceso seguido por desahucio contra la Sra. Marí Trini.

Tales apreciaciones del tribunal a quo, acordes con las reglas de la lógica, eximen de valorar la alegada concurrencia de motivos espurios en el testimonio de la denunciante o la existencia de contradicciones o desajustes con la realidad que pudieran afectar a dicho testimonio, porque, de un lado, se refieren, como se ha dicho, a elementos accesorios del relato y, de otro, lo nuclear del relato incriminatorio ha quedado debidamente acreditado y racionalmente valorado por el tribunal instancia.

También, rechazó la Audiencia Provincial, acertadamente, la alegación del acusado de que el documento no puede tener influencia en el procedimiento civil en el que se ejercita la acción de precario, puesto que él es el propietario de la vivienda objeto de la misma, y otorgó en favor de su madre el derecho a un uso temporal y no vitalicio, pues dicho documento (nº 3), como se recoge en la sentencia, fue aportado por el acusado con el escrito de demanda en el procedimiento de desahucio seguido contra su madre, como prueba relevante del hecho afirmado de que el demandante "ha dejado permanecer en dicha casa a la demandada (su madre), consistiendo el pacto en que, en cuanto el demandante la necesitara, ésta la dejará libre" (hecho segundo), calificando tal documento de privado y afirmando que estaba firmado por ambas partes.

No apreciándose el error en la valoración, en su conjunto, de la prueba, denunciado por el recurrente, el motivo de impugnación se desestima.

TERCERO.- Sin entrar en el examen de las diferencias jurídico conceptuales existentes entre las figuras del precario y del comodato que, como segundo motivo impugnatorio, propone la parte recurrente, dado que trascienden el ámbito del debate propio de este recurso de apelación y, consecuentemente, resulta inconducente para su resolución, se analizará, seguidamente, el tercer motivo de impugnación, que la parte ahora recurrente identifica como infracción de Ley, concretada en los artículos 248 y 250.1.7°, 396, todos ellos del Código penal, así como en la infracción de la doctrina legal correspondiente a dichos preceptos, tal como se anuncia en sus alegaciones previas, si bien en el motivo que titula "INFRACCIÓN DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO" discrepa de la sentencia apelada en cuanto entiende que los hechos no pueden subsumirse en los tipos contemplados en los artículos 248, 250.1.7º y 396, todos ellos del Código penal, citando como " obiter dictum", el artículo 268 Cp.

Se alega por la parte apelante que la actuación del acusado no puede subsumirse en los requisitos objetivos del artículo 248 del C. Penal, porque no tuvo intervención alguna en ningún tipo de engaño hacia su madre, Dña. Marí Trini; tampoco existe un ánimo de lucro ya que la propiedad de la vivienda es plena; el documento al que se atribuye la falsedad, no fue creado para el procedimiento civil y existía cinco años atrás, presentado por Dña. Marí Trini para su propio beneficio en un organismo público y sin que el acusado tuviera participación alguna en el mismo, ni para su creación ni para la finalidad para la que fue creado. Los hechos tampoco pueden subsumirse en el tipo del artículo 250.1.7º del CP, ya que como requisito para aplicar el apartado 1.7º del artículo 250, debe existir la estafa del artículo 248, y en el presente caso es inexistente. Invoca el criterio de la Sala 2ª del Alto Tribunal, según el cual "no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima", ( STS 457/2002, de 14-3; 1016/2004, de 21-9; 443/2006, de 5-4, y 995/2005, de 26-7), y que "la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un "beneficio ilícito", o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que "no se tiene", no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le de o no la razón". Tampoco cabe, a su juicio, la condena conforme a lo establecido en el artículo 396 del Cp que establece el requisito subjetivo del conocimiento de la falsedad por el acusado, extremo este que en absoluto ha quedado acreditado con la prueba practicada, en cuanto al hecho de que supiera que dicho documento tampoco había sido firmado por su madre, máxime en los términos y contexto en el que la misma entregó una fotocopia del mismo alegando haber sido presentado por la misma en Lanbide.

La parte recurrente en apelación, como fundamento de la infracción de los preceptos legales que señala, propone una personal valoración de la prueba practicada que confronta con la realizada por el tribunal de instancia. Es decir, la invocación del apelante tiene un carácter sustancialmente fáctico y no jurídico-penal, pues lo que hace realmente la parte es desviarse de los hechos declarados probados negando su participación en el engaño hacia su madre, la existencia de ánimo de lucro, su participación en la creación del documento, el conocimiento de la falsedad del mismo, o que supiera que dicho documento había sido firmado por su madre.

Ello implica abandonar la vía procesal de la infracción de ley, voluntariamente asumida por el apelante, y adentrarse, otra vez, en la cuestión probatoria, contradiciendo así la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, conforme a la cual el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y, en trámite de sentencia, su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12 de febrero; 892/2007, de 29 de octubre 373/2008, de 24 de junio; 89/2008, de 11 de febrero; 114/2009, de 11 de febrero; 384/2012, de 4 de mayo; 90/2015, de 12 de febrero; 644/2014, de 7 de octubre; 446/2013, de 13 de mayo, entre otras muchas). Criterio reiterado en la STS, de 17 de enero de 2018, donde se desautoriza la sentencia de apelación, en la medida en que lo que hace es cuestionar un hecho fuera del cauce que correspondía, que era previo al relativo al debate jurídico sobre calificación. Bastaría, por tanto, la aplicación de los expuestos criterios para desestimar el motivo de impugnación.

Sin embargo, puede añadirse, a mayor abundamiento, que tampoco acierta el recurrente en las razones que propone para justificar la infracción de las normas que denuncia. Así, sostiene que los hechos no pueden subsumirse en el tipo del artículo 248 del C.P., ergo tampoco en el del artículo 250.1.7º del CP, ya que como requisito para aplicar el apartado 1.7º del artículo 250, debe existir la estafa del artículo 248, y en el presente caso es inexistente porque el acusado no tuvo participación alguna en la creación del documento falso, ni fue utilizado para la finalidad para la que fue creado.

El delito por el que fue condenado el acusado fue el de estafa procesal agravada, en grado de tentativa. La doctrina jurisprudencial define la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. Destacando, como elementos capitales del tipo penal agravado, el acto de disposición que, en el caso del fraude procesal, habría de ser una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero, y el perjuicio propio o de tercero que provoque el acto de disposición.

En el supuesto examinado, se declaró, como hechos probados, que:

"..., el acusado presentó ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda demanda de juicio verbal de desahucio por precario el día 10 de julio de 2017.

Con la intención de acreditar los hechos que constituían la base de la pretensión ejercitada en el mencionada procedimiento, el acusado acompañó con su demanda, por fotocopia, un documento en el que no constaba ni fecha ni lugar, en el que se recogía una supuesta manifestación de voluntad por su parte y por parte de su madre en el sentido de establecer el uso y disfrute de la vivienda por esta última como una cesión gratuita y sin contraprestación por parte del acusado hasta que éste decidiera lo contrario cuando lo considerase oportuno.

...../...

La firma estampada bajo la indicación "Firmado: Marí Trini" no se correspondía con la de la madre del acusado, habiendo sido falsificada, extremo éste que conocía el acusado, que era consciente de que su madre nunca había aceptado por escrito las condiciones que en relación con el uso y disfrute de la vivienda se establecen en el documento."

Hechos probados que reflejan claramente la concurrencia de todos y cada uno de los presupuestos objetivos y subjetivos del tipo penal aplicado en la sentencia apelada, es decir, la intención de generar un error en el Juez de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda, para que dictara una resolución injusta, estimatoria de la demanda de juicio verbal de desahucio por precario, que comportaría, sin duda, un daño para Dña. Bernarda, al propiciar la orden de desalojo o, en su caso, el lanzamiento de la vivienda por ella ocupada.

Por las mismas razones expuestas decae la denunciada infracción del artículo 396 Cp, una vez acreditada la falsedad del documento presentado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, nº 1, de Balmaseda, junto con la demanda de juicio verbal de desahucio por precario.

De igual modo, ha de desestimarse el motivo de impugnación fundado en la infracción del artículo 21.6, del Código penal, porque se omite un mínimo razonamiento que permita su examen, compartiendo este tribunal, de otro lado, los criterios del tribunal de instancia en relación con esta circunstancia modificativa de la responsabilidad, tal como han quedado expuestos en la sentencia apelada.

CUARTO.- La excusa absolutoria, prevista en el artículo 268 Cp.

La parte recurrente suscitó esta cuestión " ex novo" en su escrito de recurso de apelación, en los siguientes términos: "Y será en el procedimiento civil correspondiente donde las partes discutirán la existencia de la acción de precario o en su caso la existencia de un comodato, máxime cuando conforme a lo establecido en el artículo 268 del C.P. incurre la excusa absolutoria dada la relación entre el acusado y la presunta perjudicada, que son hijo y madre respectivamente". Puede inferirse de dicho texto que la infracción anunciada en las alegaciones previas de su escrito de recurso se funda en la inaplicación del señalado precepto por el tribunal de instancia.

Ciertamente, la parte apelante plantea una cuestión nueva, al invocarse por vez primera ante este tribunal de apelación, " per saltum", y sustraída al examen de las partes acusadoras, pública y particular, impidiendo de este modo el debate previo ante el tribunal de instancia, con afección del principio de contradicción, lo que, con carácter general, debiera dar lugar a su inadmisión y, en trámite de sentencia, su desestimación.

Sin embargo, la Jurisprudencia ha venido admitiendo como posible, en garantía del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, el conocimiento de oficio por los tribunales de una cuestión anudada a la exención de responsabilidad penal, aun cuando se haya planteado " ex novo" en el recurso o, incluso, si no se ha alegado ( STS, 94/2023, de 14 de febrero, con cita de la STS, 42/2006 de 27 de enero), siempre que de los hechos probados se derive la presencia de tal causal, no invocada formalmente, pero presente en el " factum" y favorable al acusado. De suerte que la ausencia de planteamiento explícito de la excusa absolutoria no empece su estimación en casación o, en su caso, apelación.

El art. 268 CP dispone: " 1 Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito."

La jurisprudencia en SSTS 22-5-2013, nº 412/2013, 618/2010, 23 de junio, 91/2006 de 30 enero y 334/2003, 5 de marzo, ha recordado que "la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 Cp se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268, porque ello, suele provocar una irrupción del sistema " per se" dentro del grupo familiar poco recomendable, que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última " ratio", siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil, que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados (...)".

Asimismo, la Jurisprudencia rechaza la objeción de que no sería de aplicación la excusa absolutoria al delito de estafa procesal, dado el carácter pluriofensivo de esta modalidad de defraudación, en la que además del interés económico de los perjudicados, se protege el adecuado funcionamiento de la Administración de Justicia, que queda comprometido al ser el juez el destinatario del engaño, por lo que el comportamiento excede la esfera personal de los parientes. Y se razona que, en la medida que el plus de antijuricididad que representa el fraude procesal empleado para engañar al juez o tribunal se colma con otras tipicidades, como las relacionadas con los documentos o con el artículo 461.1 CP, cuando el engaño se articula a través de testigos, peritos o intérpretes mendaces, el comportamiento en su componente económico se desenvuelve exclusivamente entre los perjudicados. La opción del legislador al incorporar esta modalidad de estafa entre los delitos contra el patrimonio deja patente que este es su rasgo definidor (por todas, STS, 166/2018, de 11 de abril).

En el relato de hechos probados queda establecido el vínculo parental entre el acusado y Dña. Marí Trini, al dejar consignado que: "El acusado Armando, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales obran en las actuaciones, propietario de la vivienda sita en el BARRIO000, NUM000 de la localidad de Zalla, en la que vivía su madre Marí Trini, ..." No consta en dicho histórico que el delito por el que fue imputado se cometiera con el concurso de violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

De acuerdo con los criterios jurisprudenciales expuestos, dada la existencia de una relación parental del acusado (hijo) con la Sra. Marí Trini (madre) y no constando la concurrencia en la comisión del delito imputado de las excepciones a la exención de responsabilidad que contempla el artículo 268 Cp, la excusa absolutoria debe ser aceptada.

CUARTO.- De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse la estimación del recurso de apelación interpuesto, la revocación de la sentencia apelada y la declaración de libre absolución del recurrente. Procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en este recurso de apelación.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente