Sentencia Penal 24/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 47/2023 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se ha interpuesto un recurso de apelación por D.ª Ana Carmen Martinez Ruiz, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación procesal de D. Íñigo, frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Segunda, núm. 3/23, de fecha 24 de enero de 2023, que condenó al recurrente, como autor de un delito continuado de abuso sexual, con acceso carnal y con prevalimiento, sobre menor de dieciséis años, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de once años y seis meses de prisión.

Deduce, como motivos de impugnación: 1) La errónea valoración de la prueba; y 2) La insuficiencia de la prueba de cargo para condenar al Sr. Íñigo por un delito de continuado de agresión sexual.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular han impugnado el recurso de apelación e interesan su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En desarrollo de su primer motivo de impugnación, fundado en el error en la valoración de la prueba por parte del tribunal de instancia, alega la parte recurrente que el testimonio de la menor adolece de falta de credibilidad subjetiva, porque la menor a lo largo de toda prueba preconstituida, no ha ocultado la mala relación con el acusado, por el supuesto trato dispensado por éste a la misma, que desde el punto de una niña puede suponer un resentimiento o móvil de venganza, lo que comporta que la menor tenía un ánimo espurio contra el acusado.

Cuestiona, también, la credibilidad objetiva o verosimilitud de dicho testimonio de la menor, porque el hecho de establecer los hechos dos años antes del fijado en la denuncia es un dato contradictorio a tener en cuenta, ya que no es producto de una declaración progresiva propia de víctimas de este tipo de delitos, sino que no añade este dato hasta la declaración en la prueba preconstituida (septiembre 2021) y no refiere esto a la psiquiatra en un primer momento (marzo 2021), a pesar de que el relato fue espontáneo, ni a su madre, que formuló la denuncia en abril 2021, fijando la fecha de los hechos dos años después, tampoco se lo refirió a la forense en julio de 2021, en las dos ocasiones que estuvo con ella en el Juzgado. También, el testimonio del hermano de la menor incurre en contradicción a este respecto, ya que en fase de instrucción (23/11/2021), posterior a la prueba preconstituida, relata que no vio tocamientos pero sí le parecía extraño que en la bañera, en lugar de frotarse su hermana, le veía al él frotarle a la niña las zonas íntimas, y que entonces el declarante tenía 15 o 16 años y que sería por el año 2014. Y la madre de la menor, en fecha 23/11/2021, posterior a la prueba preconstituida, dijo que empezó a vivir con Íñigo en el año 2013, dato que entra en total contradicción con lo manifestado por ella misma en su denuncia, donde fijó el inicio de la convivencia con el acusado dos años después, en el año 2015, y no 2013, cuando la menor tenía 6-7 años, no 4 años. Señala otras contradicciones de la menor en su testimonio con respecto al de la psiquiatra, Sra. Marí Trini, al decir que ésta le insistía mucho en las preguntas de contenido sexual -si Íñigo le había tocado alguna vez, si le tocaba partes privadas que no había tocar, cuándo empezó, qué cosas le hacía-, contestándole que empezó con 4-5 años a tocarle, y que a los 8 le obligó a chupársela; mientras que a la psiquiatra, Sra. Marí Trini, en una segunda visita, le comenta tocamientos en los genitales cuando se quedaba sola, y agresiones en casa previamente, que no sabe si eran por encima o por debajo de la ropa, y que tampoco le dijo nada de penetración, pero sí que insistía en ducharla. Cita, asimismo, como contradictorio, el episodio de la felación, en cuanto a la fecha del mismo y en cuanto a la forma en que se llevó a efecto.

No considera que existan marcadores objetivos complementarios de verosimilitud (coherencia externa), del testimonio de la menor que permitan generar una certeza suficiente sobre la realidad de los hechos objeto de la acusación. Niega verosimilitud al testimonio de la madre de la menor por las variaciones (denuncia, instrucción, juicio oral) en las fechas correspondientes al periodo en que mantuvo una relación afectiva con el acusado; porque relata episodios de alta gravedad ocurridos supuestamente delante de la menor -clavar cuchillos en la puerta de casa, en la que el acusado supuestamente tenía una actitud muy agresiva, pegarle casi a diario y tener moratones, romperle la nariz, pegar a Verónica sopapos, ver como la insultaba llamándola gorda-, que no han sido denunciados, ni probados, ni existe parte alguno de lesiones; porque su relato sobre las fechas de inicio del tratamiento psiquiátrico de la menor, o de las autolesiones es desordenado, desarticulado y contradictorio. El testimonio del hermano de la menor, Leovigildo, es, igualmente, contradictorio e incurre en innumerables lagunas que el propio Leovigildo no supo explicar en vista oral. Con respecto a la testifical de la abuela materna, destaca que, al igual que el resto de los testigos, no es testigo directo y, tal como ha declarado, no ha visto nada, y todos ellos entran en continuas contradicciones. Tampoco la prueba pericial practicada disipa las dudas acerca de la credibilidad del relato de la menor, pues el DIRECCION001 que presenta la menor puede ser debido a todas esas circunstancias que ha vivido y que comenzaron ya cuando tenía 5 años, en el colegio por el " bulling", la historia familiar, el rechazo, la obesidad, circunstancias que le llevaron al tratamiento anterior a la denuncia.

Finalmente, niega que concurra en el testimonio de la menor la persistencia en la incriminación, toda vez que entra en contradicción con la psiquiatra en cuanto a la forma y período en la que ocurren los hechos, así como los hechos en sí; mezcla y cambia las fechas, no es precisa ni constante en su relato ya que no mantiene el mismo a lo largo de todo el procedimiento, ni con todos los profesionales que la examinan, cambiando fechas, datos y episodios.

Atendiendo a las cuestiones suscitadas por la parte recurrente en este primer motivo de impugnación, cabe señalar que el tribunal de instancia en su examen del testimonio de la víctima, siguiendo los parámetros orientativos fijados por el Tribunal Supremo en garantía de una valoración objetiva de dicho testimonio y acorde con las reglas de la lógica, realizó las siguientes valoraciones:

En relación con la credibilidad subjetiva, señaló que nada detectó la forense informante (lúcida, consciente y orientada en tiempo, espacio y persona) sobre que la menor padezca anomalía física o intelectual que pueda poner en entredicho su testimonio por este motivo. Tampoco apreció la concurrencia de un móvil espurio, admitido que la menor no guardaba ningún afecto por el acusado, los hechos se revelaron por primera vez dos años y medio después de que el acusado abandonara la vivienda de la familia de Verónica, por lo que un presunto móvil espurio en orden a que Íñigo saliera de la casa, ya no tenía objeto. Rechazó, igualmente, que concurra un móvil de resentimiento o venganza hacia el acusado -por el maltrato dispensado a ella y a su madre-, dado que los hechos se pusieron de manifiesto en una terapia seguida por la menor, aparentemente, por otros motivos y de forma espontánea, según la psiquiatra que le asistió.

Sobre la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio se razona en la sentencia que existía una dinámica de horarios y tareas de la familia -pasaban solos y juntos varias horas por las tardes (el tiempo existente entre la salida del centro escolar de Verónica y la llegada de la madre del trabajo hacia las nueve de la noche según dijo) periodo en el que el acusado aseaba a la menor-, que propiciaba los episodios que Verónica relató, ocurridos en ese ámbito íntimo de relación pseudo-familiar que se creó entre el acusado y el resto de los miembros de la familia. En contra de lo alegado por el acusado sobre que Verónica se duchaba sola, destaca el tribunal de instancia que todos los demás miembros que integraban la familia ( Teresa, Leovigildo y la propia menor) manifestaron que era el acusado quien se encargaba de ello. Como elementos objetivos de corroboración periférica, el órgano enjuiciador reseñó el testimonio de Leovigildo, hermano mayor de Verónica, quien dijo que al dirigirse a su habitación tenía que pasar por el baño, viendo a Íñigo frotar a su hermana sin jabón por donde no debía frotar (pechos y entre las piernas); el testimonio de Yolanda, abuela materna de Verónica, que manifestó que en el verano de 2018 Verónica no quería hablar por teléfono con el acusado, temblando ante sus llamadas, y preguntándole el porqué, aquella le dijo que si les contaba algo, Íñigo mataría a su madre; el informe de la psiquiatra, Sra. Marí Trini, indicativo de la afectación psicológica de la menor cuando reveló los hechos (crisis de ansiedad, gestos autolesivos, importante labilidad y angustia objetivable), en la medida que es difícil imaginar dicha afectación en el relato de algo que no ocurrió. Se añaden indicadores de padecimiento psíquico atribuibles a una situación de abuso sexual continuado, conforme declaró la médica forense, Sra. Agueda y la testigo-perito psiquiatra, Sra. Marí Trini, reseñando la primera que, aunque concurren otras causas en la cínica de la menor, los hechos denunciados constituyen factor principal y elemento causal de su sintomatología.

En el examen de la persistencia en la incriminación la Audiencia pone de relieve que la única declaración directa de la menor es la de la exploración judicial, ya que la denuncia se presentó por la madre, quien refirió lo que la menor contó a la psiquiatra, Sra. Marí Trini, y a ella misma, es decir, las conductas enjuiciadas, que allí se plasman sintéticamente (le tocaba, chupaba y le introducía el dedo por detrás), sin que entre una y otra se detecten sin embargo discrepancias significativas. Y explica la omisión de referencia explícita de introducción de miembros (dedos) en el ano en dicha exploración por su mecánica de hacer preguntas abiertas con la debida cautela, ausencia de mención a dichos actos por parte de la menor que ha obligado a excluirlos del relato de hechos probados.

Explica de forma razonable, también, el tribunal de instancia la contradicción en que incurre la menor cuando afirmó en varias ocasiones que los tocamientos comenzaron cuando tenían cuatro o cinco años, siendo así que la convivencia del acusado con el grupo familiar de Verónica ocurrió a partir del año 2015, teniendo la menor seis años, porque la percepción del tiempo/edad en una niña de corta edad, más si es de forma retrospectiva, hace razonable la existencia de esta discrepancia, que, en todo caso, reputa irrelevante.

El juicio de inferencias sobre las que se construye el relato histórico conduce a constatar su solidez, racionalidad, así como la ausencia de error en la valoración de la prueba efectuada por el tribunal enjuiciador. Las razones que ofrece como fundamento de su decisión no se presentan como carentes de razonabilidad o contrarias a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia o del conocimiento científico. La versión ofrecida por la menor goza de coherencia interna, como afirma la Audiencia Provincial, es lógica, persistente en la incriminación, en tanto que no incurre en contradicciones en lo sustancial de su relato; refiere con precisión y sin ambigüedad aspectos puntuales de lo acontecido - la duchaba..., tocándole todo el cuerpo sin jabón ni nada, frotándole los pechos, la pocheta (al final de la exploración gesticuló la forma en que la tocaba el acusado en dicha zona) y le daba besos (como chupando, unos besos raros) por el cuerpo y la cara (no en la boca) y después le pagaba, sobre todo, golpes en la cabeza, amenazándole que si contaba algo a alguien, mataría a su madre-, es decir, de los elementos factuales que configuran el perfil del ilícito penal, y cuenta, además, con elementos objetivos de corroboración periférica de consistencia suficiente para avalar el relato de la afirmada víctima.

Por el contrario, ninguna de las alegaciones que formula la parte apelante ofrecen base bastante para justificar el error que denuncia en la apreciación de la prueba efectuada por el tribunal de instancia, ni desmerecen la lógica que reflejan las inferencias que de aquélla deduce.

El motivo impugnatorio se desestima.

TERCERO.- Se alega por la parte recurrente, como segundo motivo de impugnación, la insuficiencia de la prueba de cargo para condenar al Sr. Íñigo por un delito de continuado de agresión sexual.

Fundamenta el motivo de impugnación en que, en el presente caso, la declaración de la víctima no ha sido persistente y aparece contaminada por ánimo espurio, pero además carece de todo tipo de corroboración periférica que la avale, encontrándonos, pues, solo ante unas versiones contradictorias entre las partes, por cuanto que el acusado negó estos hechos, mientras que en la denuncia interpuesta por la madre de la menor, que dio origen a estas diligencias, difiere de lo establecido por la menor en la exploración, que como hemos dicho anteriormente confronta con lo establecido por la primera persona que tuvo conocimiento de los hechos, modificando la menor las fechas de los hechos en la exploración judicial, confrontando con lo establecido en la denuncia por su madre, difiriendo de lo relatado a la perito forense, siendo contradictorios y poco verosímiles las testificales de la madre, hermano y abuela de la menor.

Debe, en primer lugar, puntualizarse que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce habilitado por el recurso de apelación no está destinado a suplantar la valoración probatoria efectuada por el tribunal sentenciador, conforme a su apreciación directa de las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como respecto de los dictámenes periciales, ni le es dado realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016). Lo que este tribunal de apelación ha de examinar, por tanto, es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación: 1) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; 2) que dichas pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; 3) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, en consecuencia, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril). Es en relación con esta tercera comprobación como la parte recurrente plantea su tesis argumental.

La doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril).

En congruencia con lo expuesto y razonado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución al que nos remitimos, no es posible acoger las consideraciones que ofrece la parte recurrente para fundamentar el error en la apreciación de la prueba por parte del tribunal de instancia y la consecuente insuficiencia de prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, toda vez que el examen realizado por el tribunal de instancia de la prueba practicada es completo y suficientemente reflexivo, y las inferencias que extrae el órgano de enjuiciamiento de dicho examen son, como se ha dicho, plenamente acordes con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, construyendo sobre ellas una versión de los hechos que, desde una perspectiva objetiva y externa, resulta más probable que improbable, lo que la aleja del error o la falta de racionalidad o arbitrariedad que la parte recurrente denuncia. En consecuencia, existiendo, en el presente caso, prueba de cargo válida y con suficiencia incriminatoria, el principio de presunción de inocencia no ha sido vulnerado.

El motivo de impugnación se desestima.

CUARTO.- De cuanto ha quedado expuesto y ha sido razonado debe seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en este recurso de apelación, en aras a la efectividad del derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECrim.), en garantía del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación no obstante su desestimación.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente