Sentencia Penal 103/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 151/2023 de 06 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Debate jurídico

1.- La representación procesal de D. Pedro Francisco recurre en apelación la sentencia de la Audiencia Provincial de Araba (Sección Segunda), de fecha 27 de julio de 2023, que le condena, como autor de un delito de abuso sexual sobre víctima especialmente vulnerable (en redacción anterior a la LO 10/2022), a las consecuencias jurídicas que se especifican en los antecedentes de hecho de esta resolución. La parte apelante postula la revocación de la citada resolución con emisión de otra que contenga, como pronunciamiento principal, la absolución del acusado y, como pronunciamiento subsidiario, la inaplicación de la agravante de suministro de sustancias tóxicas que anulen la voluntad de la víctima o la inaplicación de la agravante "por el lloro", al existir un bis in ídem al estar ya prevista en el art. 181 párrafo 2, no siendo posible concluir que hubo anulación de la víctima y que no la hubo para agravar la pena.

La pretensión principal se asienta en el motivo segundo del recurso (que por razones de congruencia sistémica lo analizaremos en primer lugar) donde se arguye que no existe prueba de cargo que permita sostener que el acusado hubiera mentido relaciones sexuales con la menor. La primera pretensión subsidiaria se asienta en el primer motivo del recurso al entender que se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado al apreciar el injusto agravado de la especial vulnerabilidad. Finalmente la segunda de las pretensiones subsidiarias encuentra acomodo en el motivo tercero del recurso al estimar que se aprecia un bis in ídem. Cada uno de estos motivos será objeto de un desarrollo más cumplido en los razonamientos de esta resolución como preámbulo del discurso argumental de este tribunal para justificar su decisión.

2.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se oponen al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Juicio probatorio

3.- El recurso denuncia que se ha producido una vulneración del artículo 181.1 del Código Penal en relación con el artículo 24 de la Constitución y el artículo 456 de la Ley de Ejuiciamiento Criminal. En concreto, el apelante sostiene que el tribunal enjuiciador considera probado que el acusado anuló la voluntad de la víctima administrando una sustancia tóxica obviando que la afirmada víctima se negó a que se le hiciera una prueba de tóxicos en el centro hospitalario al que fue trasladada. A su juicio, esa negativa únicamente puede operar en beneficio del acusado ya que ha sido la acusación la que ha impedido que se practique la prueba necesaria para poder afirmar sin género de dudas la imputación que se efectúa contra el mismo. De esta manera, concluye, si la víctima se niega a practicar pruebas objetivas y de marcado contenido científico para demostrar lo que dice, sus declaraciones deben someterse a la mayor de las cautelas.

4.- El Tribunal enjuiciador admite que la afirmada víctima "(...) fue trasladada al Hospital De DIRECCION008 por los dos educadores del centro de DIRECCION002 que acudieron a recogerla, tras la llamada de Aida" y concluye que allí " (...) desgraciadamente no pudieron afectarle un análisis de orina para detectar posibles tóxicos, por la falta de colaboración de la menor".

Es indudable que la práctica de la citada analítica hubiera enriquecido el cuadro probatorio. No puede, sin embargo, admitirse como aserto incuestionable que la falta de colaboración de la afirmada víctima para la obtención de una fuente de prueba médica, que puede corroborar o refutar su relato, impida conferir fiabilidad a su narración y justifique, de esta manera, una sentencia condenatoria. Lo que sí impone, sin embargo, es una exigencia de especial rigor en el análisis de la fiabilidad de su testimonio tanto desde la vertiente intrínseca (centrada en la calidad de los datos informativos que traslada) como desde su vertiente extrínseca (ceñida a la pluralidad y entidad de los elementos de corroboración de su relato). Esta ponderación axiológica, aceptable, en principio, para los supuestos de falta de realización de una fuente de prueba disponible para la afirmada víctima, tiene una aplicación diáfana en casos, como el presente, en los que existen serias dudas de que, atendiendo al estado psicofísico de la menor Adriana ("inerte, "como un trapo") estemos ante un acto de posición volitiva válido y eficaz respecto a la aportación de una fuente de prueba.

Desde la óptica intrínseca, el testimonio de la afirmada víctima, que no presenta ninguna circunstancia que alimente un interés perverso en incriminar, se mantiene incólume en los siguientes términos: "tras una primera visita a " DIRECCION000" en la que Aida le presentó a Pedro Francisco, el 13 de julio de 2018 volvieron. Allí Aida le ofreció una bebida, se la tomó y empezó a sentirse mal, a agobiarse y a perder el conocimiento. Aida la llevo entonces a un almacén donde había una cama, y allí estaba Pedro Francisco, desprovisto de la camiseta. Aida se fue, y Pedro Francisco empezó a quitarle la ropa, le tocó los pechos estando ella tumbada, se desnudó, se subió encima de ella y la tocó por todo el cuerpo, sin que ella tuviera fuerzas para apartarlo, solo para llorar. Su último recuerdo antes de perder el conocimiento es que Pedro Francisco le apartó las piernas y ella cerró los ojos. Posteriormente, sin que pueda indicar cuánto tiempo había transcurrido, Aida la despertó y la sacó del almacén, junto con un portero, Vio cómo Aida hablaba con Pedro Francisco y este le daba algo".

El aporte cognoscitivo de la afirmada víctima transmite como elementos específicos que: -) ingirió una bebida que le ofreció Aida tras la cual empezó a sentirse mal y a perder el conocimiento; -)fue trasladada por Aida a un almacén donde la tumbó en una cama en la que estaba Pedro Francisco desprovisto de la camiseta, observando que tenía un tatuaje en la cintura y el costado derecho; -) Pedro Francisco empezó a quitarle la ropa, le tocó los pechos, se desnudó, se subió encima de ella y la tocó por todo el cuerpo, le apartó las piernas y ella cerró los ojos; -) ella no tuvo fuerzas para apartarlo, únicamente para llorar

Desde la óptica extrínseca, los elementos de corroboración de este relato son los que siguen:

El testimonio de Aida (condenada en el Juzgado de Menores como cooperadora del delito de abuso sexual ahora enjuiciado en un contexto de estricta conformidad), en la que traslada que Pedro Francisco le pidió que llevara a " DIRECCION000" a la afirma víctima porque "quería follarsela"; que la llevó y Pedro Francisco le proporcionó un bote para que echara parte de su contenido en una bebida destinada a la afirmada víctima; que ella no tuvo el coraje de verter el contenido del bote en la bebida por lo que tuvo que hacerlo otra persona; que acompañó a la afirmada víctima, que estaba mareada, a un almacén el que estaba Pedro Francisco, que la tumbó en la cama desnuda de cintura para abajo, marchándose ella; al cabo de una hora, Pedro Francisco le encargó que se ocupara de ella, que había vomitado, vistiéndola, con ayuda de terceros, la sacó del establecimiento y llamo a los educadores del centro DIRECCION002.

La educadora del centro de menores DIRECCION002, Enma, trasladó que, cuando estaba el celular cargándose en el despacho del centro, percibió en el teléfono móvil de Aida, antes del día del suceso, un mensaje enviado por Pedro Francisco en el que este le decía: "¿ Cuando me vas a traer a la mocita para follarmela?". Menta, también, que la menor Adriana salió vestida del centro "de manera muy llamativa, con ropa de Aida que le estaba pequeña, hasta el punto de que se le veían las bragas", ropa interior, esta última, que ya no portaba cuando regresó al centro.

Los educadores del centro de menores DIRECCION002, Pablo Jesús y Agapito, mentaron que la menor Adriana estaba "inerte, como si fuese un muñeco, un peso muerto". A su juicio, los síntomas que presentaba excedían de los propios de una intoxicación etílica.

La educadora Lina, del centro hogar de acogida Luz al que la afirmada víctima fue trasladado tras el suceso, depuso que la menor Adriana le narró lo sucedido esa noche de julio, detectándola muy afectada y con mucho miedo.

En el folio 208 del procedimiento constan unas fotografías del acusado en el que se aprecia un tatuaje en la cintura y el costado derecho.

Las psicólogas adscritas al Equipo Psicosocial Judicial de Araba sostienen en su informe pericial que la menor Adriana: -) es capaz de ubicar exactamente los hechos y presenta un discurso en el que se encuentra una estructura lógica, elaboración estructurada, con presencia de cantidad de detalles, engranaje contextual, detalle de interacciones, reproducción de conversaciones y complicaciones inesperadas durante el incidente; -) existe una consonancia emocional congruente con el relato de hechos (llanto, vergüenza, angustia; -) no se aprecian influencias externas o presiones para emitir un falso testimonio o tendencia a la fabulación o exageración; -) presenta un DIRECCION007 (pensamientos recurrentes, pesadillas, malestar, síntomas psicofísiológicos), evitativos, alteraciones cognitivas y del estado de ánimo (irritabilidad, estado de alerta, sobresalto y dificultades para concentrarse) y alteraciones en la activación y la reactividad (momentos en los que se sienta fuera de contacto con lo que está sucediendo), por todo lo que se recomienda una asistencia terapéutica específica.

Los factores que apuntalan la credibilidad subjetiva de la menor Adriana radican no solo en la orfandad de elementos que denoten un ánimo de perjuicio, venganza o revancha sino, también, en la existencia de datos técnicos, como los trasladados por los psicólogos del Equipo psicosocial judicial, que reflejan que la afirmada víctima no presenta una tendencia a la fabulación o a la exageración ni se aprecia en su testimonio una influencia externa tendente a emitir un testimonio conscientemente inveraz .

De forma complementaria, la totalidad de los datos trasladados por la afirmada víctima han sido corroborados lo que confiere a su testimonio fiabilidad incriminatoria.

Así el dato atinente a la ingesta de algún tipo de sustancia que redujo de forma significativa su consciencia lo ratifica el testimonio de Aida -que traslada que se le adicionó a la bebida una sustancia que el acusado había facilitado para tal fin- así como la sintomatología específica que detectaron los educadores que, tras los hechos, desplazaron a la menor Adriana al centro hospitalario (sostienen que la menor estaba inerte, como si fuese un muñeco, un peso muerto). La misma Aida ratifica que, tras la ingesta de la bebida y el mareo y malestar que sintió la afirmada víctima, la trasladó al almacén en el que, sin camiseta, estaba Pedro Francisco, que la tumbó en la cama. Por su parte, en el estado de mareo y malestar que presentaba la menor Adriana, ésta pudo percibir los tatuajes que el acusado tiene en el costado (así lo atestiguan las fotografías aportadas al procedimiento) lo que denota que, tal y como la afirmada víctima refiere, Pedro Francisco estaba en el almacén sin camiseta, dado que únicamente de esta forma pudo percibir lo que, de otro modo, queda oculto por la vestimenta que uno porta de cintura para arriba. Que la intención del acusado era involucrar a la menor Adriana en un contexto sexual lo traslada la misma Aida y lo corrobora el texto del mensaje que la educadora Enma vio en el móvil de la afirmada víctima de un contenido sexual inequívoco. Que la referida interacción sexual se produjo lo corrobora que, tal y como la educadora Enma expuso, la menor Adriana, que había ido provista de bragas al ser visibles atendiendo al tipo de vestido que portaba, volviese sin la referida ropa interior, algo factible cuando existe una interacción sexual como la narrada y de nula posibilidad de acaecimiento en la hipótesis del acusado (la menor bebió y tuvo que ser conducida al almacén para que reposara). Finalmente, el suceso sexual narrado por la afirmada víctima conecta con un el DIRECCION007 que presenta seis meses después de los hechos, lo que refleja que vivió un suceso que rompió su dique psíquico de contención. La presencia, ausente hasta entonces, de líneas de pensamiento recurrentes y dañinos, centrados en el recuerdo de lo sucedido, así como de estados emocionales como la irritabilidad, la alerta y el sobresalto, son una sintomatología propia de quien ha vivido un suceso traumático, sin que exista un acontecimiento coetáneo en el tiempo que explique esta sintomatología psicofísica.

Por todo lo referido, concluimos que el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo suficiente para formular la declaración probatoria que se contiene en el hecho probado segundo.

TERCERO.- Juicio de tipicidad

5.- La parte apelante escribe que discrepa "(...) de la aplicación de la agravante 180.1.3 en cuanto a que la pena deba ser agravada en relación con el art. 24 CE y 742 LECr (vulneración del principio de presunción de la prueba, de la carga de la prueba, non liquen)...". A su juicio, esta vulneración se hace más patente cuando "(...) la propia Audiencia reconoce literalmente al folio 22 de la sentencia, como Aida (única testigo de este hecho por el que se imputa la agravante) incurrió en contradicción al manifestar en dos juzgados distintos dos versiones contradictorias: en el juzgado de menores reconoció que fue ella la que lo hizo y en este juicio afirmó que debió ser otra persona". Además, la menor fue llevada al hospital por las educadoras y no pudo efectuarse la detección de tóxicos por la falta de colaboración de la víctima. Finalmente, la prueba pericial practicada -pagina 23- no es compatible con la afectación del consumo de fármacos dado que, cuando se refiere al relato que hace la afirmada víctima de lo sucedido sostiene que presenta "una estructura lógica, con presencia de detalles, engranaje contextual, detalle de interacciones, reproducción de conversaciones y complicaciones inesperadas del incidente".

6.- La sentencia recurrida declara probado que el día 13 de julio de 2018, en cumplimiento del deseo sexual de Pedro Francisco, " (...) Aida acudió a " DIRECCION000" acompañado por Adriana. Conforme al plan que había trazado con el acusado, Aida ofreció a Adriana una bebida en la que colocó una sustancia no identificada que le había proporcionado Pedro Francisco, sustancia destinada a anular la voluntad de Adriana. Tras ingerir la bebida, y por efecto de la indicada sustancia, Adriana. Comenzó a sentirse mal, mareada, y Aida, siguiendo el plan acordado, la llevó a un almacén de la discoteca provisto de una cama, donde estaba esperando Pedro Francisco, sin camiseta".

La descripción que el Tribunal de enjuiciamiento hace del suministro de una sustancia destinada a anular la voluntad de la menor Adriana no tiene como referente probatorio único al testimonio de Aida, tal y como el recurrente plantea. Es mas: su referente probatorio fundamental es el testimonio de la menor Adriana quien traslada que nada más ingerir la bebida que se le había ofrecido "comenzó a sentirse mal, mareada". A partir de este aporte informativo el cuadro probatorio se nutre de otros elementos cognoscitivos que realzan su valor acreditativo, como el de Aida que en ninguna de sus declaraciones niega o cuestiona que se le suministrara, mezclada en la bebida, a la menor Adriana una sustancia específica facilitada por el acusado (su contradicción se centra en deslindar si lo hizo ella u otra persona; no discute, por lo tanto, que se le suministrara un producto encaminado a privar de consciencia a la afirmada víctima). A ello se unen, tal y como ha quedado referido, las referencias que hacen las educadoras a la sintomatología que presentaba la menor Adriana cuando fue trasladada al hospital ("estaba inerte, como si fuese un muñeco, un peso muerto"). Respecto a la influencia que en la elaboración de un juicio de culpabilidad armónico con las exigencias del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE) tiene la falta de realización de la prueba de detección de tóxicos por la negativa de la menor Adriana, nos remitimos a las consideraciones que hemos efectuado en el razonamiento anterior: no cierra la posibilidad de que se declare probado este extremo, si bien obligan a extremar el rigor en el análisis del cuadro probatorio, tal y como el Tribunal ha efectuado. Además, como ya se mentó anteriormente, atendiendo al estado psicofísico que presentaba la menor en el centro hostpitalario (inerte, como si fuera un muñeco, un peso muerto) es difícil sostener que pudiera entender la información que se le trasladó respecto a la procedencia de efectuar un análisis tóxico y, consecuentemente, prestar un consentimiento válido.

CUARTO.- J uicio de tipicidad

7.- El apelante afirma que se aprecia un bis in ídem dado que la conducta que el Tribunal incardina en el injusto agravado perfilado en el artículo 180.11.3º del Còdigo Penal ya encuentra acomodo en el injusto básico descrito en el artículo 181.2 del mismo texto legal, que ya ha sido aplicado. Se denuncia, por lo tanto, que el Tribunal de enjuiciamiento ha elaborado un juicio de tipicidad equivocado al aplicar coetáneamente los artículos 181.2 y 180.1.3 del Código Penal.

8.- La premisa inicial del examen del juicio de significación típica viene dada por la normativa aplicable que es la vigente cuando se produjeron los hechos dado que, tal como el tribunal de instancia menciona, no es factible la aplicación retroactiva de la LO 10/2022 al no resultar una ley penal más favorable para el acusado. En la motivación jurídica (juicio de subsunción), el tribunal de enjuiciamiento (razonamiento jurídico tercero) concluye que los hechos declarados probados en el apartado 2º del relato fáctico son constitutivos de un delito de abuso sexual de los artículos 181.1, 181.2, 181.5 y 180.1.3º del Código Penal.

Al explicitar esta incardinación típica, el Tribunal resulta que " (...) la ausencia de consentimiento por parte de la afectada no admite discusión, pues el acusado, utilizando a Aida como instrumento, le administró una sustancia que anuló su voluntad. De cualquier forma, al margen de la situación de mareo e incapacidad de reaccionar en que se encontraba a Adriana, fue capaz de mostrar su oposición a lo que estaba subiendo mediante lloros".

Una primera conclusión hay que obtener al respecto. La declaración probatoria -que constituye la premisa exclusiva y excluyente del juicio de significación típica- indica que, cuando Pedro Francisco interaccionó sexualmente con la menor Adriana, ésta estaba mareada y únicamente tuvo fuerzas para llorar, expresión anímica, esta última, que, en el contexto referido, traslada un mensaje inequívoco de sufrimiento ante lo que se siente como una imposición. Por lo tanto, se infiere que se produjo una relación sexual no consentida que encuentra acomodo, sin más matices, en el artículo 181.1 del Código Penal que, en la redacción anterior a la LO 10/2022, calificaba como abuso sexual la realización de actos que atentasen contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, sin su consentimiento.

La existencia, además, de un estado de mareo y consiguiente aturdimiento de la menor Adriana unida a la realización de la interacción sexual en un espacio físico sujeto al dominio del acusado, alejado del publico que acudía a la discoteca y provisto de intimidad (era un almacén que contaba con una cama) justifica la inferencia de que la acción sexual se ejecuto sobre una víctima especialmente vulnerable atendiendo a la situación en la que se encontraba. Es diáfano que el estado de notable aturdimiento en el que la menor se encontraba por la ingesta del producto suministrado a través de la bebida que se le facilitó así como el lugar en el que se produjo el suceso (elementos ambos implementados por el acusado) redujeron significativamente su capacidad de autoprotección de su libertad sexual y facilitaron notablemente que fuera victimizada sexualmente. De esta manera, concurren factores de desaprobación del hecho que no se encuentran abarcados por el injusto básico descrito en el artículo 181.1 del Código Penal (que se circunscriben a la imposición de una conducta sexual) lo que dota de sentido típico al desvalor adicional recogido en el injusto agravado que se acaba de referir (A las atinadas referencias jurisprudenciales contenidas en la sentencia recurrida, añadimos las consideraciones realizadas en las SSTS 668/2023, de 21 de septiembre y 708/2023, de 28 de septiembre).

QUINTO.- Costas procesales

9.- Declaramos de oficio las costas de la apelación dado que el recurso trata de hace efectivo el derecho a la doble instancia penal reconocido en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.