Sentencia Penal 104/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 149/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se han interpuesto sendos recursos de apelación, uno por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Laura Martin Lojo, en la representación de Horacio, otro por Dña. María Elena Manuel Martín, Procuradora de los Tribunales y de Gines y. Gumersindo, ambos contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 20 de julio de 2023, que condenó a Horacio, Gines y Gumersindo, como autores responsables de un delito continuado de estafa en grado de tentativa, a la pena de prisión a cada uno de ellos de cinco meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El recurso de apelación de Horacio, se desenvuelve en una suerte de discurso invertebrado en el que se censura de la sentencia apelada una insuficiente motivación respecto de algunos de los hechos declarados probados; niega la existencia de prueba que acredite la participación del recurrente en los hechos imputados, lo que vulnera el principio de presunción de inocencia; y cuestiona la subsunción de los hechos en el tipo penal aplicado al negar la concurrencia de los elementos objetivos del delito de estafa, en particular el engaño bastante y la suficiencia del perjuicio económico. Y deduce, como única pretensión, la nulidad de la sentencia impugnada.

El recurso de apelación de Gines y Gumersindo se ha fundamentado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta ( art. 846 bis c e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); y en la infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos ( art. 846 bis c b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso de apelación e interesado la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Horacio.

2.1.- Falta de motivación.

Se alega por el recurrente que resulta inviable saber en qué prueba se basa la manipulación a que alude la sentencia, y cómo se ha producido, sin que se realice mención alguna sobre la valoración de lo que ha sucedido el día 7 por el cual es condenado mi mandante, ni se expresen las razones que permitan una valoración de las pruebas para concluir en la calificación jurídica principal.

Si lo que se está negando es la existencia de motivación o su suficiencia para permitir conocer las razones que llevaron al tribunal a tener por acreditados los hechos imputados al encausado y a adoptar su decisión condenatoria, el examen de la sentencia cuestionada lo desmiente.

El tribunal dio comienzo a la motivación fáctica adelantando que el relato de hechos probados es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en el que declararon los acusados y los testigos y se consideró la documental, en especial la grabación de las imágenes de la ruleta del establecimiento en el que sucedieron los hechos, que se visionaron solo en pequeña parte dada su extensión, y el informe incorporado al atestado realizado por el establecimiento de juegos. En el apartado específico de la valoración de la prueba consideró que el día que auténticamente se verificó una realización masiva de la manipulación de la cúpula de la ruleta fue el día 7, y añade que ese día obtuvieron premios por importe de 3.939 euros, que no pudieron serles abonados y los fueron a cobrar al día siguiente. Tales inferencias fueron deducidas, como queda consignado en la sentencia, de la declaración del testigo, Adolfo, técnico en máquinas recreativas, que trabaja en el Salón Miribilla, quien afirmó que el día 8 de agosto le avisaron por falta de efectivo para hacer pagos, que todos los puestos estaban sin dinero; dijo que la ruleta deja un beneficio de entre el 8 y el 10 %; sin embargo, desde la última lectura, había un negativo del 148 %, que examinaron las imágenes de las cámaras y vieron en ellas cómo, durante unos días, un grupo de personas movía la cúpula de la ruleta con el fin de alterar el resultado. Y explicó que se trata de mover la bola en el segundo que tarda en detectar el número en el que se encuentra, y que aquellas personas, que eran siempre las mismas, movían la cúpula para llevar la bola al lugar que se interesaba. Confirmó que las personas que estaban con la Policía, el día 8 de agosto, eran las personas que aparecían en las imágenes. Afirmó que las estadísticas de la ruleta son bastante exactas cuando entra mucho dinero, y que el desfase en las cantidades y estadísticas sucedía cuando actuaban los acusados, en la franja horaria a partir de la 21 horas. Indicó, además, que los pagos de más de 1.000 euros pasan a la máquina central desde donde se realizan, no en los propios puestos, que estos se habían quedado sin efectivo, y también la central, por lo que no se pudo dar el premio. La testigo, Tatiana, manifestó que vio a los acusados y a dos personas más jugando a la ruleta, que había gente en el salón, que ellos la tenían entretenida pidiéndole continuamente pinchos y bebidas, que para cobrar el premio les dijo que fueran al día siguiente ya que la caja central se había quedado sin dinero, que hizo fotos al puesto donde había resultado el premio con el fin de fijarlo, que solo trabajó un día de los que estuvieron, que eran muy ruidosos, y que no les vio dar golpes a la máquina. El testigo, agente de Policía, con nº profesional NUM006, relató que se limitaron a identificar a los acusados, cree que iban a cobrar un premio de 3.000 euros, recordó que el premio era como de 3.900 euros, que solicitó el informe al técnico, y que no vio las grabaciones; y el agente, con nº profesional NUM007, dijo que vio las imágenes, que en total intervinieron en la ruleta 7 personas, que se repetían cada 4 ó 5 personas, que manipulaban la máquina, aunque no recuerda si la movían.

Las razones que el tribunal de instancia ofreció como motivación fáctica le permiten considerar que el día 7 de agosto de 2019 los encausados jugaron sobre todo por la noche, que ese día sacaron más bebidas, que se los ve constantemente en un trajín de idas y venidas a la barra, que en ciertas ocasiones, cuando no había terceros al grupo, se observa cómo los acusados mueven la cúpula de la ruleta y que lo hacen coordinadamente, de forma que logran que la bola salte del número en el que ha caído en primer término hasta otro de los números. Para concluir que el día que auténticamente se verificó una realización masiva de la manipulación de la cúpula de la ruleta fue ese día, 7 de agosto de 2019, en que obtuvieron premios por importe de 3.939 euros, que no pudieron serles abonados, razón por la que fueron a cobrarlos al día siguiente.

Frente a las expuestas razones, que integran la motivación fáctica de la sentencia apelada, la parte recurrente no aporta argumentos que permitan poner en cuestión dicha motivación, que, contrariamente a lo que defiende la parte recurrente, este tribunal de apelación considera acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos. Ninguna interpretación alternativa a la prueba practicada ofrece el recurrente, ni cabe considerar otra de mayor sentido lógico que la alcanzada por el tribunal enjuiciador si nos atenemos a que la testigo, Tatiana, manifestó que vio a los acusados y a dos personas más jugando a la ruleta, que ellos la tenían entretenida pidiéndole continuamente pinchos y bebidas, que las imágenes de las cámaras de seguridad muestran cómo durante unos días, un grupo de personas movía la cúpula de la ruleta, con el fin de alterar el resultado, que las personas que estaban con la Policía, el día 8 de agosto de 2019, es decir, los encausados eran las personas que aparecían en las imágenes antedichas.

Por consiguiente, no puede sostenerse que la sentencia carezca de motivación fáctica o que esta sea insuficiente o contraria las reglas de la lógica, a las máximas de epxeriencia o de los conocimientos científicos.

El motivo se desestima.

2.2.- Infracción del principio de presunción de inocencia.

Alega la parte recurrente la inexistencia de prueba que acredite la participación del recurrente en los hechos imputados sobre la base de que no ha quedado acreditado quiénes manipularon la máquina, ya que unos decían siete personas otras seis, ni que por la fuerza de los que jugaban pudieran hacer llegar la bola a un número determinado o cuándo obtuvieron los supuestos premios.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal " a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; ó 78/2016, de 10 de febrero).

La doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo han proclamado, de otro lado, que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril).

Valga lo ya expresado respecto del motivo de impugnación precedente para rechazar la inexistencia de prueba de cargo válida y con suficiente carga incriminatoria para el encausado ahora recurrente. El hecho de que la Sala de instancia de valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión exculpatoria que pretende sostener el recurrente en modo alguno implica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sino que es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional. Olvida el apelante que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado, cuya falta de credibilidad el tribunal ha justificado de forma suficiente, racional y acertada

De acuerdo con lo expuesto, no ha quedado justificado el error en la apreciación de la prueba por parte del tribunal de instancia, que ha llevado a efecto su valoración de acuerdo con las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. La prueba practicada reúne las condiciones y garantías que el Tribunal Constitucional exige para reconocerle validez, y contiene carga incriminatoria suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al encausado. Al decaer las razones sobre las que el recurrente fundamentó el motivo impugnatorio vinculado a la infracción del principio de presunción de inocencia, no puede considerarse dicho principio infringido.

Decae por ello el motivo de impugnación deducido.

2.3.- La infracción de normas del ordenamiento jurídico (estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.1.5ª Cp.).

El recurrente cuestiona la subsunción de los hechos en el tipo penal aplicado al negar la concurrencia de los elementos objetivos del delito de estafa, en particular el engaño bastante y la suficiencia del perjuicio económico. Considera la parte recurrente que el engaño no fue bastante, porque bastaba la colocación de un sencillo mecanismo para evitar que se produjera el mismo. Y entiende que, dado que no se produjo un desplazamiento patrimonial con motivo de dicho engaño debieron calificarse los hechos como constitutivos de una falta continuada.

El tribunal de instancia ya dio respuesta acertada al ahora recurrente cuando justificó la subsunción de los hechos imputados en el tipo penal de la estafa aplicado en que sí existió engaño bastante, no a la máquina sino a los titulares del establecimiento en que ésta se encontraba, porque hicieron todo lo que corresponde en función de un contrato no escrito en el que existen normas aceptadas por los jugadores, respecto de quienes considera que, aparentemente, las siguen. No así en el caso enjuiciado en que los encausados al alterar los términos del acuerdo tácito mediante el incumplimiento total de lo que les corresponde, modificando el normal desarrollo del juego en el que se apuesta, simulando apostar con normalidad, se produjo el engaño, lo que hubiera propiciado que se entregaran premios que no corresponderían, causando un perjuicio patrimonial, que en el caso no llegó a producirse por causas ajenas a la voluntad de los acusados. Engaño que, por más que la solución para evitar el fraude fuera relativamente sencilla desde el punto de vista técnico -colocación de un péndulo que bloquease el proceso de juego y otorgamiento de premio a partir del movimiento irregular de la máquina-, tuvo capacidad para que pudiera producirse la entrega de premios que no correspondían.

Debe puntualizarse que el vigente Código penal no contempla la calificación de las infracciones penales como faltas. El hecho de que no se produjera un desplazamiento patrimonial para los perjudicados hizo que el tribunal de instancia calificara los hechos como un delito continuado de estafa en grado de tentativa que comportó la imposición de una pena menos grave ( art. 33.3.a. Cp), tratándose, así, de un delito menos grave. Parte el recurrente de una premisa errónea cuando pretende que la infracción se califique como una falta de estafa al ser lo estafado menor a 400 euros, ya que no ha habido perjuicio económico. Tal como se refleja en el apartado de la sentencia apelada correspondiente a los hechos probados, el importe de los premios que los encausados obtuvieron ilegítimamente, fue de 3.939 euros. La circunstancia de que no pudieran hacerlo efectivo por causas ajenas a su voluntad, no invalida la calificación establecida por el tribunal de instancia, sino que conlleva, como acertadamente entendió la Audiencia Provincial, que los hechos constituyan una tentativa de delito de estafa ( art. 16 Cp), con la correspondiente imposición de la pena inferior en un grado ( arts. 16 y 62 Cp) a la correspondiente por el delito de estafa consumado ( art. 249 Cp).

La infracción fue calificada correctamente por el tribunal de instancia, lo que hace que el motivo de impugnación sea desestimado.

TERCERO.- El recurso de apelación de Gines y Gumersindo .

3.1.- La vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sostienen los recurrentes que, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta ( art. 846 bis c e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), al entender que se ha producido error en la valoración de la prueba por parte del tribunal de instancia y que éste ha incurrido en contradicciones respecto de los hechos declarados probados.

Cuestiona la credibilidad del testimonio del testigo, Adolfo, por supuestas contradicciones en sus declaraciones a preguntas del Ministerio Fiscal y del letrado de uno de los acusados y en relación con lo declarado en fase de instrucción, y, además, en contraste con lo que reflejan las imágenes grabadas por las cámaras de seguridad instaladas sobre la ruleta que fue manipulada.

Este tribunal de apelación no aprecia tales contradicciones del testigo, Adolfo. Que el testigo manifestara, a pregunta del Ministerio Fiscal, que había visto las imágenes de las cámaras de seguridad y que una o dos personas se ponían a cada extremo de la ruleta y que agarraban la cúpula y la movían justo cuando caía la bola y en el segundo que tardaba en detectar el número en que había caído no es, en absoluto, contradictorio con que, a preguntas del letrado del otro acusado, manifestara que se ponían dos a cada lado de la máquina, y que el número se detectaba un segundo después de caer la bola en el mismo. Simplemente duda, inicialmente, sobre el número de personas que sujetaban y movían la cúpula de la ruleta (una o dos personas a cada lado), para, seguidamente, afirmar, a preguntas del letrado del otro acusado, que eran dos las personas que sujetaban y movían la cúpula de la ruleta. Tampoco se contradice el testigo respecto del momento en que se provocaba el movimiento de la cúpula de la ruleta (dentro del segundo que tardaba la máquina en identificar el número de la casilla en que había caído la bola), pues en ambas respuestas realiza la misma aserción; lo que también es acorde con lo declarado en fase de instrucción, donde manifestó que, para mover la máquina, se necesitaban cuatro personas, dos se ponían a un lado y dos al otro.

Señala el recurrente que a, la vista de las imágenes del juicio oral, se observa que la bola se detectaba después de caer en la casilla, no cuando caía, lo cual parece obvio y no contradice lo declarado por el señalado testigo.

De igual modo, no es observable contradicción alguna en la sentencia apelada entre lo consignado en el apartado de hechos probados -" acudieron en torno a las 21:00 horas, manipularon una máquina de ruleta, moviéndola mientras estaba girando, de forma que la bola caía en la posición deseada"-, y lo razonado en el fundamento de derecho primero, apartado de valoración de la prueba, donde se dice que: "mueven la cúpula de la ruleta coordinadamente, de forma que logran que la bola salte del número en el que ha caído en primer término hasta otro de los números", sino una mayor precisión sintáctica en la motivación fáctica respecto de lo recogido en los hechos probados, justificada por la exigencia que se impone a la motivación de explicar las razones que llevan al tribunal a tomar su decisión. Ciertamente la afirmación de que la manipulación de la cúpula de la ruleta se provocara mientras ésta estaba girando, de forma que la bola caía en la posición deseada, no contradice lo argumentado en la motivación relativo a que con dicha manipulación lograran que la bola saltase del número en el que había caído en primer término hasta otro de los números, porque la manipulación se produjo, en todo caso, mientras la ruleta estaba girando, incluso con posterioridad al momento en que la bola caía inicialmente en una casilla, circunstancia que no ha sido negada por ninguna de las partes, porque con la manipulación se consigue que la bola salte de la casilla ocupada y se desplace hacia la correspondiente al número pretendido, consiguiendo, así, el objetivo final perseguido, que es obtener ilícitamente un premio que de otro modo no se hubiera logrado.

El motivo, al no apreciarse error en la valoración por parte del tribunal de instancia de la prueba practicada, ni contradicciones en la sentencia apelada, se desestima.

3.2.- La infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos ( art. 846 bis c b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

La parte recurrente niega que se haya utilizado engaño previo bastante. Y considera qu no resulta razonable afirmar que existe engaño bastante, porque se ha simulado apostar con normalidad, y porque dicha simulación tuvo capacidad para que se produjera la entrega de premios que no correspondían, cuando la Sala no ha podido determinar cuándo se movió la bola hasta el lugar deseado, cuándo se obtuvieron premios sin manipular la máquina, y si se manipuló o no por otras personas la ruleta los días 4, 5 y 6 de agosto de 2019, como hace en el fundamento de derecho segundo de la sentencia.

El tribunal de instancia, tras valorar la declaración de los acusados, Horacio, Gines y Gumersindo, de los testigos, D. Adolfo y Tatiana, y la prueba documental, consistente en la grabación por las cámaras de seguridad de las imágenes de la ruleta del establecimiento en el que sucedieron los hechos correspondientes a los días 1, 2, 3 y 7, consignó en su motivación que se observa cómo los acusados mueven la cúpula de la ruleta, que lo hacen coordinadamente, de forma que logran que la bola salte del número en el que ha caído en primer término hasta otro de los números; y, más adelante, que el día que auténticamente se verificó una realización masiva de la manipulación de la cúpula de la ruleta fue el día 7, en que obtuvieron premios por importe de 3.939 euros, que no pudieron serles abonados y los fueron a cobrar al día siguiente.

Dicha valoración de la prueba no adolece de falta de lógica ni resulta en su conjunto irracional o arbitraria. Que la Sala no haya podido determinar con precisión cuándo se movió la bola hasta el lugar deseado, cuándo se obtuvieron premios sin manipular la máquina, y si se manipuló o no por otras personas la ruleta los días 4, 5 y 6 de agosto de 2019, no menoscaba su acertada apreciación de la prueba, pues constituyen elementos fácticos intrascendentes a los efectos de enjuiciar el hecho nuclear del enjuiciamiento, que es la manipulación, el día 7 de agosto de 2019, por parte de los acusados de la ruleta con intención de obtener ilícitamente, es decir, con engaño bastante, premios que, en otro caso, no hubieran obtenido. La parte que invoca los defectos de valoración señalados no aportó a la causa datos que permitieran al tribunal enjuiciador determinar con precisión aquellas circunstancias, y tampoco lo ha hecho en este recurso de apelación.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO. De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse la desestimación de los recursos de apelación interpuestos y la confirmación de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en este recurso de apelación, en aras a la efectividad del derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Nueva York, 19 de diciembre de 1966; art. 846 ter LECrim.), en garantía del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación no obstante su desestimación.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente