Sentencia Penal 53/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 83/2023 de 09 de junio del 2023

PRIMERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACION.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Regina solicitando se condene al acusado como autor de un delito continuado de violación sexual a las penas que se solicitan, invocando los siguientes motivos de impugnación:

- error en la apreciación de la prueba.

- Infracción de preceptos sustantivos por indebida inaplicación de los artículos 179 y 74 del código penal

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 2 de mayo de 2023 se ha adherido al recurso interpuesto solicitando la condena del procesado como autor de un delito continuado de violación.

La representación procesal de Segismundo mediante escritos de fecha 7 y 15 de mayo de 2023, ha impugnado los recursos de apelación interpuestos con carácter principal y mediante adhesión solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA.

2.1. La apelante principal impugna la sentencia dictada entendiendo que de la prueba practicada no puede inferirse la declaración de hechos probados que se contiene en la sentencia al tiempo que se obvian hechos relevantes ciertamente probados.

Así declara probado que en octubre Regina comenzó una relación más estrecha con Segismundo cuando no hay ningún elemento que lo refiera ni se deduzca lo anterior.

También da una explicación de los hechos del día 8 de julio de 2019 errónea ya que cuando la Sra. Regina empieza a llorar el Sr. Segismundo cesó en sus tocamientos y no cuando ella hace un gesto con la cabeza, haciéndose notar que ella no estaba queriendo que pasara aquello y que cuando el Sr. Segismundo observa que ella está llorando él cesa con su actitud.

Los hechos probados deberían de ser:

"Un día determinado de noviembre de2018 se encontraba el Sr. Segismundo junto a la Sra. Regina en el bar ongi etorri en la calle Bustinzuri nº 5 de la localidad de antzuola y en el que trabajaba de cocinero y se aproximó a ella que estaba sentada en la barra del establecimiento tras haber cerrado el local y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, le penetro vaginalmente y le introdujo un tubo del desague del lavavajillas en la vagina sin el consentimiento de la misma.

El día25 de diciembre de 2018 por la noche el Sr. Segismundo se dirigió a la barra del bar ongi etorri donde estaba sentada la Sra Regina y tras acariciarle, le bajo los pantalones y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales le penetro vaginalmente sin su consentimiento.

Sobre las 17.17 horas del día 8 de Julio de 2019 el Sr. Segismundo se acercó a la Sra Regina que estaba sentada en la barra del bar ongi etorri y comenzó a masajearle el cuello y la espalda y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales le toco los glúteos , le lamio el cuello y le beso los glúteos y la espalda a pesar de pedirle la misma en varias ocasiones que parara.

Debido a los hechos relatados Dña. Regina sufrió afectación psicosocial que resulta correlacional a los hechos denunciados y se aprecian en el Sr Segismundo algunos indicadores psicosociales que pudieran resultar relevantes respecto de una supuesta situación de desigualdad y control en el marco de una estrecha relación de amistad a priori basada en la confianza. "

Tras un análisis de las declaraciones de los testigos y peritos y negando el acusado los hechos diciendo que las relaciones eran consentidas y teniendo en cuenta que hay dos versiones contradictorias, las de la Sra. Regina y la del acusado, habrá que tener en cuenta los elementos objetivos y periféricos para poder dar credibilidad a una u otra versión, para en definitiva saber si las relaciones que hubo entre ellos fueron o no consentidas.

En cuanto al análisis del video, reconoce que la imagen no da idea de una relación consentida, sino que refleja más esa sensación de asimetría, control y poder que observan los forenses en sus informes.

La Sra. Regina se queda inmóvil y paralizada en todo momento, no moviéndose de su sitio ni realizando gesto alguno mientras el acusado le realiza tocamientos y cuando ella se pone a llorar es cuando el acusado se detiene y cesa en su intención.

Analizando la prueba practicada se alega que siendo buena la relación entre ambos no cabe explicación posible y razonable para denunciar unos hechos tan graves y tampoco que, como mantiene el acusado, el motivo de la denuncia sea que el acusado con el que estaba trabajando y se había mantenido dos veces relaciones consentidas como afirma el acusado, había decidido irse del restaurante y habiendo varios locales libres en el pueblo la Sra. Regina no quería que se colocara allí por la posible competencia que supondría para ella, siendo todo ello indefendible por lo que el acusado está faltando a la verdad.

No se entiende que como venganza la Sra. Regina hable con su cuñada, le comenté los hechos, llore delante de ella, se muestre depresiva o de otra manera le diga que mienta, así como a Marina con la que desde hace tiempo no tiene relación alguna para vengarse o como enfado porque se vaya el acusado.

Los testigos de la defensa constatan que el control del negocio y de la Sra. Regina lo fue adquiriendo poco a poco el acusado quien recogía, la caja, cerraba el bar, tenía las llaves y realizaba los turnos.

Los informes forenses constatan que era su carácter y que había una relación de control que trascendía de lo laboral a lo personal así como una relación asimétrica contrastada.

En cuanto a la declaración del acusado se reduce a decir que tenía buena relación con todos los testigos presentes y que las relaciones sexuales eran consentidas pero si visualizamos el video no entenderemos que es un supuesto de una normal relación sexual consentida y si a esto le sumamos la declaración de la propia víctima de que estaba siendo violentada y no actuaba libremente, podemos obtener la respuesta.

Siguiendo con la declaración del acusado, pasa de decir en fase de instrucción que en el 2019 tenía relaciones con la Sra. Regina de forma habitual a decir ante la Sala de la Audiencia que solo tuvo dos relaciones y cuando se le pregunta por los hechos del primer episodio, el 25 de diciembre de 2018, manifiesta que no se acuerda y en cuanto al segundo afirma que la relación fue consentida y que cuando la Sra. Regina lloraba era porque el acusado se iba ir del trabajo.

Cada uno puede sacar sus conclusiones y evidentemente hay dos versiones contradictorias como dice el Tribunal.

La segunda versión, la del acusado, no necesita de ningún apoyo y se basa en que existe una presunción de inocencia y ha de haber prueba de cargo para enervarla, mientras que la de la acusación necesita tener los elementos periféricos suficientes que lo corroboren ya que son delitos que se cometen sin testigos y no suelen existir pruebas objetivas.

En este caso, se dispone del informe de los médicos forenses que ratifican la sensación de que el acusado generó una situación de dependencia y control que trascendía de lo laboral a lo personal y que nos hace pensar que la versión de la Sra. Regina era la real; los elementos que enumeran los médicos forenses son indicativos:

-Extralimitación en sus funciones y de tendencia al control del entorno y de la denunciante y de la administración y manejo del negocio que regenta.

-Algunos factores psicosociales que pudieran ser relevantes respecto a una supuesta situación de desigualdad y control en el marco de una relación de amistad a priori basada en la confianza mutua y el contacto estrecho.

Esta tendencia al control por parte del acusado, aunque no permita su condena si puede servir para admitir como real la versión de la Sra. Regina.

Entiende que si hay prueba suficiente que permita enervar la presunción de inocencia del acusado porque la declaración de la Sra. Regina no adolece de error ni contradicción alguna, la cual la realiza en la fase de instrucción y posteriormente se ratifica en la propia denuncia, por lo que el Juez de Instrucción concluyó que había probablemente delito y procedía una orden de protección; en base a la totalidad de la prueba practicada ha sido suficiente para enervar la presunción de inocencia, pudiéndose objetivar (sic) ya que proviene de personas que no tienen interés ni vinculación alguna con los hechos denunciados ni con las personas y no tienen interés propio ni enemistad manifiesta con los protagonistas.

La versión del acusado no es sostenible de ninguna manera y raya en lo irreal.

Por último, alega en relación a lo ocurrido el 8 de julio de 2019, que los hechos son ciertos hasta que la Sra. Regina hizo gestos con la cabeza y se puso a llorar y es entonces cuando el acusado cesa en su intención. Todo ello no concuerda con la versión del acusado que mantuvo en el juicio que dicha relación en ese día concreto fue consentida.

En cuanto a la interpretación de las pruebas y en concreto de la denuncia y posterior declaración de la Sra. Regina y criterios jurisprudenciales en la interpretación, se alega que la declaración de la Sra. Regina es persistente en el tiempo y concreta y su capacidad de relato queda fuera de toda duda tras los informes periciales, sin que se observen elementos que puedan afectar a la credibilidad de su relato.

Las relaciones entre la denunciante y el acusado eran buenas, según este último.

No se observan motivos espurios. La venganza porque el acusado quisiera irse del restaurante se descarta porque no ha probado que quisiera irse y en todo caso es desproporcionada con la propia denuncia por violación.

En cuanto a los elementos objetivos estarían las declaraciones de los testigos que reconocen la relación de sometimiento de la Sra. Regina y la no relación sentimental entre ellos, siendo reforzada esa sensación de sometimiento por la propia pericial.

El video demuestra que no existía la relación sentimental y que no había consentimiento para las prácticas sexuales.

No se observan lagunas ni contradicciones en el relato acusatorio sino un reforzamiento de la certeza de las afirmaciones en cada declaración de la Sra. Regina.

2.2. El Ministerio Fiscal como apelante por adhesión basa su recurso en que la sentencia impugnada incurre en el error valorativo de la prueba porque de la prueba practicada en la vista oral ha quedado acreditada la autoría del procesado en un delito continuado de violación del artículo 179 del código penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal.

Así la declaración de la perjudicada en el acto de la vista oral fue coherente, detallada y sin contradicciones con lo manifestado en fase de instrucción y contextualizó en el espacio y en el tiempo las agresiones sexuales sufridas en noviembre de 2018, el día 25 de diciembre de 2018 y el día 8 de julio de 2019, sin que existieran motivos espurios que hicieran dudar de la credibilidad de su testimonio.

Su declaración fue además corroborada en el plenario por la testigo Catalina; por el testigo Moises, quien además fue también testigo de referencia de las agresiones sexuales tras contarle la victima lo sucedido con el procesado; por las imágenes de las cámaras de seguridad del bar Ongi Etorri captadas el día 8 de julio de 2019 que muestra en todo momento un comportamiento pasivo de la perjudicada refrendando de este modo el sentimiento de temor que la víctima manifestó sentir hacia el procesado; y por último, por las declaraciones de las psicólogas que apreciaron en la perjudicada afectación psicológica derivada de los hechos denunciados.

Por el contrario la declaración del procesado carece de credibilidad al carecer de detalles, ser difusa y no ofrecer explicación sobre las contradicciones en que incurre de que en fase de instrucción manifestó que mantenía habitualmente relaciones sexuales con la víctima y en el plenario aseguró que únicamente había mantenido relaciones sexuales en dos ocasiones; además el procesado manifestó que mantenía buena relación con los testigos Catalina y Moises por lo que no puede apreciarse en sus declaraciones motivo espurio alguno.

La declaración de la perjudicada cumple los requisitos exigidos jurisprudencialmente para atribuirle pleno valor probatorio y, por tanto, para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado y además ha sido corroborada periféricamente, debiendo dictarse una sentencia que condene al procesado como autor de un delito continuado de violación.

2.3. En relación con el derecho a la impugnación de las sentencias absolutorias por parte de las acusaciones se ha puesto en mayor valor si cabe el derecho a la presunción de inocencia como derecho del acusado al rechazar la existencia de ese mismo derecho pero en posición invertida para las acusaciones y, por el contrario, poner en alza el derecho a la tutela judicial efectiva de las acusaciones y así la STS núm. 170/2022, de 24 de febrero( ROJ: STS 722/2022 - ECLI:ES:TS:2022:722 ) nos recuerda que < SSTS 2586/2007, 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre - la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada: "...el derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supone una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo".

Hemos reiterado -recuerdan las SSTS 494/2021, 8 de junio ; 645/2014, 6 de octubre ; 1032/2010, 25 de noviembre ; SSTC 157/2013, 23 de septiembre ; 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; 170/2002, 30 de septiembre - que "...si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En consecuencia, ningún obstáculo existiría, de prosperar la impugnación del recurrente, para sustituir el pronunciamiento absolutorio por uno de condena, siempre que ello fuera consecuencia de la incorrección jurídica detectada en la instancia y que ello no implicara una rectificación o adición en el relato de hechos probados proclamado por la Audiencia".>>

Al mismo tiempo debemos recordar que con el actual articulo 792.2 LECrim no es posible impugnar una sentencia absolutoria en base al error en la apreciación de la prueba para solicitar la condena del acusado absuelto por cuanto dicho precepto dispone que < artículo 790.2. >> y por tanto, conforme al artículo 790.2.III LECrim lo único que cabría al apelante es solicitar la anulación de la sentencia que podría incluso conllevar la reiteración del juicio oral.

2.3. La doctrina expuesta y la lectura de la nueva regulación procesal reflejada en los artículos 790.2.III y 792 LECrim debe conllevar directamente la desestimación del motivo de impugnación invocado por cuanto la pretensión que se contiene en el suplico del recurso de apelación principal es la de revocar la sentencia y dictar otra por la que se le condene a Segismundo como autor de un delito continuado de violación a las penas que se solicitan (Prisión de 14 años, Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales y las accesorias del artículo 57.2 del código penal referentes a las prohibiciones de aproximación y de comunicación que se concretan y la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años) y lo mismo sucede con la adhesión efectuada por el Ministerio Fiscal solicitando que se dicte sentencia condenando al procesado como autor de un delito continuado de violación.

Pero es que nuestro pronunciamiento desestimatorio no es por una mera formalidad debida a una interpretación rigurosa y rigorista de los preceptos procesales referenciados -que fueron modificados por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, hace ya casi una década- , lo cual hubiese supuesto la denegación de la tutela judicial efectiva de las partes apelantes, sino que es la respuesta adecuada al planteamiento efectuado por dichas partes.

Efectivamente, si se analiza el contenido de las alegaciones vertidas por la apelante principal se puede constatar que no cuestiona la racionalidad o lógica del razonamiento efectuado por la Sala de instancia para no considerar acreditados los hechos y absolver al acusado sino que se trata de una particular y sesgada valoración de la prueba que efectúa dicha parte, en clara contradicción con la realizada por dicha Sala, considerando que ha constituido suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del acusado y en base a ello pretender en el suplico de su escrito la condena del acusado.

De la misma forma sucede con el discurso alegatorio del Ministerio Fiscal, en cuyo recurso se sostiene que la declaración de la perjudicada cumple los requisitos exigidos jurisprudencialmente para atribuirle pleno valor probatorio y, por tanto, para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado y, además, ha sido corroborada periféricamente, concluyendo en que debe dictarse una sentencia que condene al procesado como autor de un delito continuado de violación.

En definitiva y pese a la relevante solicitud de pena de prisión que se ha efectuado contra el acusado con las consiguientes penas accesorias de protección de la eventual víctima, decae el planteamiento equivocado efectuado por las acusaciones que, pese al tiempo transcurrido de vigencia de los preceptos procesales referenciados, siguen desconociendo el contenido de los mismos y, como de forma tradicional sucedía antes de la vigencia de la nueva norma, continuan solicitando la revocación de la sentencia para el dictado de una nueva de carácter condenatorio en lugar de solicitar o interesar la anulación de la sentencia y, en su caso, del juicio celebrado.

En consecuencia, debe desestimarse este motivo de impugnación.

TERCERO.- INFRACCIÓN DE PRECEPTOS SUSTANTIVOS POR INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 179 Y 74 DEL CÓDIGO PENAL .

3.1. Se alza el apelante alegando que tras la reflexión realizada de la prueba practicada entiende que es de aplicación el artículo 179 del código penal porque las relaciones sexuales no fueron consentidas tal y como afirma la Sra. Regina sino como consecuencia de la situación de control y dominio en la que vivía, añadiendo el articulo 180 en cuanto a la relación de superioridad y carácter vejatorio, ascendiendo la solicitud a 14 años de prisión más las penas accesorias correspondientes y solicitadas en el procedimiento.

3.2. La apelante principal, con la valoración particular efectuada en el motivo de impugnación anterior sobre la prueba practicada, pretende incardinar los hechos denunciados y que relata en su escrito de recurso de apelación en los artículos 179 , 180 y 74 del código penal, lo que no puede prosperar porque como establece entre otras muchas la STS núm. 315/2019, de 18 de junio, ( ROJ: STS 1903/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1903 ) no respeta los hechos probados en sentencia.

En consecuencia, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

CUARTO.- COSTAS.

4.1. Hasta ahora la Sala ha venido manteniendo el criterio de vencimiento - artículo 123 del Código Penal- de forma que se imponían las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas. Sin embargo, recientes pronunciamientos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos llevan a cambiarlo por una regla de imposición de costas en supuestos de temeridad o mala fe.

4.2. En efecto, según la reciente STS núm. 595/2022, de 15 de junio( ROJ: STS 2513/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2513 ) se nos recuerda que << Paralelamente, esta Sala ha proclamado en numerosas ocasiones que el resarcimiento de los gastos de litigación no viene sujeto al principio acusatorio, sino a las reglas civiles que conducen el resarcimiento y que son rectoras del proceso civil acumulado en el proceso penal.

No obstante, pese a que en materia civil rige el principio de rogación, esto es, que sin petición de parte no existe resarcimiento, la regla no opera en esos procedimientos en materia de costas, para las que el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el principio de vencimiento objetivo en los procesos declarativos, salvo en aquellos supuestos en los que el juzgador entienda que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Un principio de vencimiento objetivo que rige también la imposición de las costas causadas con ocasión de la tramitación de un recurso de apelación, según dispone el artículo 398 de la ley procesal .

A pesar de ello, por más que proclame la jurisprudencia de esta Sala que la indemnización reparatoria que se ventila en el procedimiento penal debe ajustarse a las reglas que conducen el procedimiento civil acumulado, ha declarado también que en materia de costas el escenario se invierte. Si en el proceso civil la regla rectora es la imposición de costas bajo el criterio del vencimiento objetivo y sin necesidad de petición de ninguna de las partes, en el proceso penal la regla prevista por el legislador para los casos de absolución es la declaración de oficio de las costas, identificándose como única excepción, como se ha expresado, la apreciación de temeridad o mala fe. Esta regulación concreta en materia de costas penales excluye la aplicación supletoria de las normas civiles, tal y como literalmente expresa el propio artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al indicar que sus preceptos sólo resultarán de aplicación en defecto de disposiciones específicas que regulen los procedimientos de otra naturaleza.

De este modo, en el procedimiento penal las costas serán de oficio si el acusado es absuelto, salvo que alguna de las partes pretenda una resolución divergente y someta a contradicción en el proceso si confluyen los elementos de temeridad o de mala fe que fija la ley como elemento modificador de la regla rectora.

10.8.Se configura así la petición de parte como el presupuesto procesal que posibilita el pronunciamiento en sentencia en los términos establecidos en el artículo 742 de la LECRIM y la concurrencia de temeridad o mala fe como los elementos que tiene que evaluar el órgano jurisdiccional para derogar la inicial previsión de que las costas sean declaradas de oficio cuando el acusado resulta absuelto.>>

4.3. En este caso, y además de que la parte impugnada no ha solicitado que se le impongan las costas al apelante ni se ha sometido a contradicción el elemento referente a la mala fe o temeridad de quien ha apelado, no se cumplen los elementos precisos para imponer las costas a la acusación particular que ha impugnado la sentencia absolutoria y por consiguiente debe declararse de oficio las costas procesales de esta instancia, además de la que corresponde legalmente por el recurso adhesivo interpuesto por el Ministerio Fiscal.