Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2012 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

N.I.G. / IZO: 00.01.1-12/001470

Rollo apelación penal / Apelazio penaleko erroilua 10/12

EXCMO. SR. PRESIDENTE D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES

ILMA. SRA. Dª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ

En Bilbao (BIZKAIA), a veinticinco de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por el Excmo. Sr. Presidente D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES y la Ilma. Sra. Magistrada Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA y Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la acusación particular Dª Rosa , representada por la Procuradora Dª Yolanda Cortajarena Martínez y asistida por la Letrada Dª Mª Teresa Gómez Conde, al que se adhiere en parte en parte el Ministerio Fiscal, y del RECURSO SUPEDITADO DE APELACIÓN formulado por la defensa del condenado Pedro Antonio , representado por la Procuradora Sra. Patricia Zabalegui Andonegui, y asistido por el Letrado D. Eduardo Bolea Iribarren, contra la Sentencia de 23 de diciembre de 2011, dictada por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, en el Rollo Tribunal Jurado n° 1055/2009 , por el delito de asesinato con alevosía.

Ha sido ponente la Iltma. Sra. Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 23 de diciembre de 2011, en el Rollo de Tribunal Jurado n° 1055/2009, seguido en la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, contra Pedro Antonio , por un presunto delito de asesinato, se dictó sentencia, cuyos HECHOS PROBADOS son los siguientes:

'PRIMERO.- El acusado mantenía una relación sentimental con doña Antonia , de varios años de duración, fruto de la cual convivían en el domicilio propiedad de ambos, sito en la CALLE000 n° NUM000 - NUM001 NUM002 de Pasajes Ancho.

A primeros de Mayo del año 2009, Antonia comunicó a Pedro Antonio que la relación no iba bien y que quería finalizarla.

SEGUNDO.-La tarde del día 15 de Mayo, Antonia acudió a trabajar al Bar 'Agrícola', de la localidad de Irún, regentado por su tía. Al terminar su jornada laboral, sobre la 1:00 horas del día 16, Antonia se trasladó a Lasarte al Bar 'Also' donde había quedado previamente con Ramón , y allí tomaron ambos varias consumiciones. Al salir del local, Antonia acompañó a Ramón en el vehículo de éste, a su lugar de residencia en Hernani. Una vez en la localidad, ambos fueron a la parada de taxis sita en la calle Urbieta con la finalidad de que Antonia cogiera un taxi para trasladarse a Lasarte, a recoger el vehiculo que previamente había dejado estacionado en tal lugar, para dirigirse posteriormente a su domicilio.

En hora no determinada de esa madrugada, Pedro Antonio salió de su casa en busca de Antonia conduciendo el vehículo Renault Clio matrícula ....-XJY . En dicho vehículo había introducido previamente su escopeta semiatomática de gases, que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, del tipo Saut fabricada por la empresa Fabarm, modelo Euro Lion MK II, con n° de serie NUM003 , y n° de cañón 4025059, del calibre 12x76, así como varios cartuchos(14 cartuchos en total).

En Un momento no determinado de esa madrugada, cargó el arma.

El acusado es cazador ocasional, y tiene licencia de armas de caza menor.

A las 5,52 horas y a las 5,58 horas de esa madrugada el acusado llamó desde su teléfono móvil marca Samsung n° NUM004 a Antonia sin obtener respuesta.

A las 6,03 horas Antonia respondió a una nueva llamada y le comentó que se encontraba en la parada de taxis de Hernani.

Pocos minutos después de esta llamada el acusado apareció en el lugar y aparcó el vehículo en la intersección de la calle Urbieta con la calle Ispizua de la localidad. Bajó del vehículo y se dirigió al lugar donde estaban sentados Antonia y Ramón , a escasos 25 metros de distancia. Ésta, al observar su presencia, se levantó y se dirigió al acusado. Tras discutir con Antonia , Pedro Antonio le exigió que volviera a casa con él, contestándole ella que no, que ya hablarían más tarde. Pedro Antonio volvió a su vehículo, pensando Antonia que se marchaba a casa. En lugar de ello, el acusado cogió la escopeta y volviendo sobre sus pasos, tras apartar a Antonia , efectuó, con intención de matar, dos disparos a Ramón , el primero, a una distancia aproximada entre 50 cms y un metro, y el segundo, entre 1 a 30 cms de distancia. El primer disparo, con trayectoria descendente, impactó sobre la zona torácica y abdominal de Ramón y el segundo, fue realizado sobre su zona tronco encefálica. Ambos disparos le provocaron la muerte de forma prácticamente inmediata por destrucción de sus centros vitales tronco-encefálicos.

La data de la muerte se estima alrededor de las 6,15 horas del día 16 de mayo de 2.009.

TERCERO.-D. Pedro Antonio ejecutó estos hechos valiéndose de la escopeta que portaba, que sacó de forma rápida y sorpresiva, y con la que efectuó dos disparos sucesivos a muy corta distancia del cuerpo de Ramón , sin que éste observara previamente la presencia del arma ni tuviera, por consiguiente, oportunidad de defenderse.

CUARTO.- Ramón era soltero y convivía con sus padres en la fecha de los hechos.'.

Y, en cuya PARTE DISPOSITIVA se acordó:

'1.-QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Pedro Antonio como autor responsable de un delito de asesinato de los artículos 138 y 139.1 del Código Penal a las penas de 15 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, el comiso y destrucción de la escopeta intervenida.

2.-En concepto de reparación del daño, deberá indemnizar a Doña Rosa en la cantidad de 100.000 euros, a los hermanos del fallecido, Mónica y Luis Miguel , en la cantidad de 25.000 euros, para cada uno de ellos, más los intereses procesales de esta cantidad, desde la fecha de notificación de la presente resolución judicial.

3.-Se imponen al condenado la totalidad de las costas procesales causadas, incluyendo las de la Acusación Particular, excluyendo las costas causadas por la acción popular.'.

SEGUNDO.- La sentencia fue notificada a las partes y por la representación de la acusación particular se interpuso recurso de apelación ante la Sección 1ª de la Iltma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de conformidad con lo establecido en el art. 846 bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por la representación del condenado se interpuso recurso supeditado de apelación a que se refiere el artículo 846 bis d) de la misma ley. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito impugnando tanto el recurso de apelación como el supeditado al mismo, y se adhirió al recurso de apelación únicamente en lo relativo a la duración de la pena y de la responsabilidad civil.

TERCERO.- Una vez emplazadas las partes, se personaron ante esta Sala de lo Penal, la Procuradora Dª Yolanda Cortajarena Martínez en nombre y representación de la parte apelante Dª Rosa ; la Procuradora Dª Patricia Zabalegui Andonegui, en nombre y representación del apelado Pedro Antonio ; y el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Recibidas que fueron las actuaciones, se señaló para la celebración de la vista del recurso, el día 24 de abril de 2012 a las 10:00 de la mañana, formándose Sala para el conocimiento del recurso y de sus eventuales incidentes por tres Magistrados, y haciéndose entrega de copia de las actuaciones a los Magistrados para su instrucción.

QUINTO.- La vista se ha celebrado en el día y hora señalado, con asistencia de las partes, solicitándose por el Letrado apelante la estimación del recurso y la modificación de la sentencia en la forma y por los motivos expuestos en su escrito de Apelación. Por la representación de la parte apelada se solicitó se dicte nueva sentencia estimando los motivos expuestos y se condene a su representado a la pena de prisión de siete años, así como la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena por un delito de homicidio.

Así mismo, por el Ministerio Fiscal con remisión expresa a su escrito de adhesión, solicitó la desestimación del recurso supeditado de apelación y, se adhirió al recurso de apelación en lo atinente exclusivamente a la duración de la pena y la responsabilidad civil, interesando la confirmación de la sentencia recurrida en los restantes pronunciamientos.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación, de 23 de diciembre de 2011 , condena al acusado Pedro Antonio como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato de los artículos 138 y 139.1 del Código Penal , a la pena de prisión de 15 años, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, el comiso y destrucción de la escopeta intervenida y, al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular, pero excluyendo las costas causadas por la acción popular, así como, a indemnizar a Doña Rosa en la cantidad de 100.000 euros y a los dos hermanos del fallecido, Mónica e Luis Miguel , en la cantidad de 25.000 euros, para cada uno de ellos.

Contra dicha sentencia la representación de la acusación particular ejercida por Dª Doña Rosa dedujo oportunamente recurso de apelación y, la defensa del condenado formuló recurso supeditado de apelación.

El Ministerio Fiscal que impugnó el recurso de apelación y el supeditado de apelación, se adhirió al recurso de apelación tan sólo en el extremo relativo a la pena impuesta y la responsabilidad civil.

El recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusación particular sin canalizarlo en ninguno de los motivos de apelación previstos en el art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impugna la sentencia solicitando se le imponga al acusado la pena de 20 años de prisión, sobre la base de apreciar la agravante de ensañamiento y, la compatibilidad de la agravante de aprovechamiento de lugar y tiempo con la alevosía, así como el aumento a 300.000 euros de la indemnización establecida para la madre y hermanos del fallecido.

La defensa del condenado interpone recurso supeditado de apelación y al igual que la acusación particular no lo canaliza en ninguno de los motivos de apelación previstos en la ley procesal, pero sobre la base del error en la valoración de la prueba, impugna la sentencia al considerar que no existe alevosía y que concurren las circunstancias atenuantes de arrebato u obcecación y confesión del delito, solicitando se le imponga la pena de prisión de 7 años por un delito de homicidio.

El Ministerio Fiscal que impugna tanto el recurso de apelación como el supeditado al mismo, sin embargo se adhiere al recurso de apelación en lo atinente exclusivamente a la pena señalada ya la indemnización fijada, solicitando se imponga al condenado la pena de 20 años de prisión o, en su caso, la de 17 años y medio, y que se aumente en un 10% la indemnización fijada a favor de los perjudicados por el delito.

SEGUNDO.- Dejábamos recogido que tanto la acusación particular como el condenado impugnan la sentencia, pero sin articular ninguno de los motivos de apelación previstos en el art. 84 6 bis) c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , extremo que también es advertido 'in voce' por el Ministerio Fiscal, lo que obliga a esta Sala a recordar lo que ya tiene dicho siguiendo la doctrina jurisprudencial.

Sabido es que el denominado recurso de apelación regulado para el proceso especial ante el Tribunal del Jurado es un medio de impugnación que responde a los caracteres de un recurso extraordinario, porque su ámbito queda prefijado por los motivos taxativamente previstos y aun dentro de ellos, por los aducidos por el recurrente. Sobre el carácter extraordinario y aun atípico de este recurso en nuestro ordenamiento jurídico-procesal ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 11 de marzo y 8 de octubre de 1998 y la más reciente de 21 de febrero de 2000 (RJ 2000/1791).

Es decir, este recurso de apelación -que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación-, tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse ciertos rigorismos formales, entre otros, la especificación de los motivos de impugnación plasmados en el art. 84 6 bis c) de la Ley procesal criminal .

La acusación particular que se alza contra la sentencia de instancia a través del recurso de apelación y el acusado a través del recurso supeditado al mismo, no citan expresamente en cuál de los motivos del tan citado artículo 846 bis c) se apoyan sus impugnaciones, por lo que teniendo en cuenta, como queda recogido, que la especialidad de este recurso impone que sólo pueda basarse el mismo en alguno de los motivos especificados en dicho artículo, y no en cualquier otro, pudiera pensarse, en un principio, en la improcedencia del mismo.

No obstante ello y como ya se ha mantenido por esta Sala en sentencias de 27 de junio de 1997 ( RAP 1/97), de 29 de noviembre de 1999 ( RAP 2/99), de 19 de diciembre de 2003 ( RAP 5/03), de 8 de noviembre de 2004 ( RAP 9/04), de 27 de junio de 2006 ( RAP 2/06), de 19 de marzo de 2007 ( RAP 4/07 ) y de 24 de septiembre de 2008 (RAP 4/08 ), cuando el desarrollo de los motivos permite su claro entendimiento y su análisis conforme a Derecho, no debe exigirse esa concreta cita del apartado en que se base, so pena de incurrir en un ritualismo excesivo o en un formulismo enervante totalmente repudiable con arreglo a conocida doctrina del Tribunal Constitucional, por lo que en el presente caso, visto que todo el recurso de apelación como el supeditado al mismo, giran en torno al error en la valoración de la prueba provocando que se haya incurrido en una infracción en la determinación de la pena y en la determinación de la responsabilidad civil, así como en la aplicación o inaplicación de determinados preceptos penales, que son precisamente los supuestos recogidos en el motivo del apartado b) del art. 846 bis c), es lógico concluir que, tales temas alegados tanto en el recurso de apelación como en el recurso supeditado pueden estimarse comprendidos dentro de los supuestos recogidos en el motivo del apartado b) del art. 84 6 bis c) aunque las partes no lo citaran expresamente.

Recurso de apelación de la acusación particular

TERCERO.- El recurso de apelación formulado por la acusación particular se basa exclusivamente sobre el error en la valoración de la prueba. Pretende sea apreciada por este Tribunal de apelación la agravante de ensañamiento y la compatibilidad de la circunstancia agravante de alevosía con la agravante genérica de aprovechamiento del lugar y tiempo recogida en el artículo 22.2ª CP , y, sobre la base de dicha apreciación el aumento de la pena impuesta al acusado.

Con carácter previo al estudio de este motivo, esta Sala quiere dejar sentado lo siguiente:

1°) Pese a la lectura minuciosa y reiterada del apartado SEGUNDO, titulado 1.- ALEVOSÍA, y escuchadas con atención las alegaciones que en relación con este extremo realiza la parte apelante en la vista del recurso (art. 846 bis e) ), este Tribunal no alcanza a comprender la finalidad perseguida por la parte recurrente. En dicho apartado, la acusación particular hace referencia a la alevosía, definiendo la misma y aludiendo a determinados hechos que evidencian la concurrencia de tal circunstancia agravante, pero es que dicha circunstancia específica ya ha sido apreciada por la sentencia impugnada de conformidad con los hechos declarados probados por el Jurado, de ahí que no se alcance a comprender qué pretende la parte apelante en este extremo.

Al referir la circunstancia de embriaguez en la que se encontraba la víctima, circunstancia dice de la que se aprovecha el acusado actuando con abuso de superioridad, situación que además afirma conocía el acusado, cabe manifestar lo siguiente: que el Jurado declaró no probado por unanimidad y además lo razona expresamente, señalando las pruebas que le llevan a tal conclusión, que 'no se ha podido demostrar que Pedro Antonio se aprovechara de este estado de embriaguez de la victima para acabar con ella', por lo que no se aprecia la alevosía 'por desvalimiento' sino la sorpresiva, lo que no altera la calificación de asesinato apreciada en la sentencia impugnada y, que si con su alegación está pretendiendo que se aprecie la agravante genérica de abuso de superioridad, aparte de que sería un hecho nuevo y como tal no permitida su revisión en este momento, resulta que el abuso de superioridad es incompatible con la agravante de alevosía tal y como ya lo ha declarado en diversas sentencias este Tribunal (por todas, 26/6/00 (RAP1/00 ) ) siguiendo la reiterada doctrina jurisprudencial.

2°) Al basarse tanto el recurso de apelación como el supeditado al mismo en el error en la valoración de la prueba se hace necesario recordar que, el aducido error facti con las precisiones que más tarde haremos, permite intentar la revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Jurado por la vía del apartado b) del art. 846 bis c) LECrim . pero dejando claro desde ahora, que el que pueda plantearse como motivo de apelación la existencia de un posible error en la apreciación de la prueba pese a no figurar entre los motivos de apelación expresamente admitidos por la Ley contra las sentencias dictadas por los Magistrados- Presidentes de los Tribunales del Jurado (v. art. 846 bis c) LECrim .), tal planteamiento tan sólo se puede hacer en los mismos términos en que luego cabe casación ante el Tribunal Supremo y por tanto, sin poder obviar el carácter restrictivo del motivo impugnatorio así esgrimido. ( SSTS 4/6/99 (RJ 1999/3875 ), 15/10/04 (RJ 2004/7640 ) y 10/6/05 (RJ 2005/6508) ).

En definitiva, y puesto que la simple lectura tanto del escrito del recurso de apelación como del escrito de recurso supeditado al mismo, evidencia que la acusación particular y la defensa apoyan su impugnación, básica y exclusivamente, en el error en la valoración de la prueba, cuando, resulta, que este motivo impugnativo no se halla previsto de forma explícita en ninguno de los casos del art. 846 bis c) LECrim ., lo que queremos consignar, en definitiva, es que la posibilidad del conocimiento por el Tribunal Superior de este motivo impugnativo del error facti, ha sido admitido por el Tribunal Supremo, al abrir, desde su sentencia núm. 895 de 4 de junio de 1999 (RJ 1999/3875), un camino interpretativo que, merced a un generoso entendimiento del apartado b) del art. 846 c) LECrim , pero también dentro de su alcance normativo, considera infringido en estos casos el derecho fundamental a la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9-3 CE ), lo que justifica el conocimiento en apelación del error sobre la apreciación de la prueba ( art. 849-2° LECrim ), pero tan sólo cuando se dan las condiciones que el precepto y el Tribunal Supremo exigen para la admisibilidad del motivo.

Y en este sentido, ha de resaltarse al respecto que la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -SSTS 24/1/91 (RJ 1991/282 ), 22/9/92 (RJ 1992/7237 ) y las ya citadas de 4/6/99 (RJ 1999/3875 ), 15/10/04 (RJ 2004/7640 ) y 10/6/05 (RJ 2005/6508), entre otras muchas- considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2° LECrim , es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1°) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Sentencia de instancia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa, no teniendo tampoco este carácter ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, ni el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (SSTS 196/2006 de 14/2 (EDJ 2006/11488) y 284/2003 de 24/2 (EDJ 2003/3262) ).

2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar.

3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 LECrim .

4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, esto es, que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como tiene reiterado la misma Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de Derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Y, en fin, aunque la doctrina jurisprudencial (entre otras, SSTS de 23/5/2002 (EDJ 2002/20043 ) y 16/6/2003 (EDJ 2003/35146) ), admite excepcionalmente la equiparación, a los efectos del art. 849.2° LECrim , entre documento y dictamen pericial, sin embargo exige que: la equivocación del 'factura' se desprenda directamente del dictamen pericial, que éste haya sido ignorado o contradicho sin justificación, como la que puede derivarse de otros medios probatorios, incluso de otros dictámenes periciales que disientan de el de referencia y a los que el juzgador haya dado valor probatorio sin irracionalidad o arbitrariedad, y que la equivocación sea trascendente para el fallo ( SSTS núm. 1160/2006, de 9 de noviembre EDJ 2006/325651 y la más reciente de 21 de julio de 2008, recurso núm. 10594/2008P , confirmatoria de la sentencia de 17 de marzo de 2008 dictada por esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (RAP 2/08) ).

CUARTO.- Sentado lo que antecede, en el apartado Segundo del recurso de apelación se cuestiona, por la vía del error en la valoración de la prueba, la no apreciación de la agravante de ensañamiento que, al igual que la alevosía, califica la muerte como de asesinato.

La parte recurrente tras recordar los requisitos que configuran tal circunstancia, manifiesta que el segundo disparo '... produce un daño mayor y un sufrimiento mayor que podía haberse evitado', que 'con un sólo disparo se habría producido el daño y resultado que finalmente se obtuvo', de ahí que al disparar por dos veces, 'el acusado se aprovecha y remata una vez caído el cuerpo, para terminar sin ningún género de duda, con la vida del finado', por lo que concluye, 'se ha dado el elemento subjetivo de la figura del ensañamiento, consistente en el carácter deliberado del exceso....La acción de disparar dos veces es innecesario para producir la muerte, por lo que se revela la concurrencia de ese deliberado aumento de dolor de la víctima causado por la especial crueldad (o inhumanidad) del imputado.'.

Pero tal alegación no se basa en nada, pues ni siquiera cita documento alguno, tan sólo es una mera manifestación de la parte recurrente, lo que nos permitiría sin más rechazar este motivo de impugnación, no obstante en aras al derecho de obtener una contestación fundada y razonada de los Tribunales, añadiremos lo siguiente.

Ya dejábamos recogido que la vía de apelación para alegar el error facti, es la del apartado b) del articulo 846 bis c) LECrim ., lo que conlleva inexcusablemente, la obligación para el recurrente de respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, en este caso el que nos ofreció la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal del Jurado; dicho de otra forma, esta vía de impugnación consagra al 'factura» como referencia única de todo planteamiento calificador de su contenido, convirtiendo a éste y a su obligado e integral respeto, en soporte indiscutido y excluyente de hipótesis fácticas diferentes en las que sustentar aparentes argumentaciones.

Y, desde esta perspectiva, tomando en cuenta todos los hechos que el Jurado declara probados y no probados, del conjunto de ellos puede desprenderse que la consecuencia jurídica es la reflejada en la sentencia, esto es, la de delito de asesinato por concurrir la circunstancia de alevosía, pero no así la de ensañamiento, ni tampoco la agravante genérica de aprovechamiento de lugar y tiempo como más tarde abordaremos.

En efecto, de los diversos hechos que se someten a la apreciación del Jurado, éste declara como probado por unanimidad el hecho 4º relativo a la alevosía y no probado, con la misma rotundidad, el hecho 5° referente a que 'El acusado efectuó el segundo disparo sobre Ramón , ya moribundo, con la única intención de aumentar de forma consciente e innecesaria el dolor de la víctima', esto es, rechazando la agravante de ensañamiento que fue sometida a su apreciación razonando los jurados en su Veredicto que, 'el segundo disparo, dirigido a la cabeza, tiene como finalidad asegurar la muerte, no el provocar sufrimiento.'.

Esta declaración que sirve de base de hecho a la consecuencia jurídica que obtiene la sentencia respecto al delito de asesinato y no de homicidio, por la concurrencia de la agravante de alevosía, pero no de la de ensañamiento, se apoya en el resultado de la prueba efectuada por quien está investido de autoridad para ello, es decir, el Jurado en su Veredicto, que además explica y razona la conclusión a la que llega, por lo que, consecuentemente con ello, la impugnación en los términos planteados ha de ser desestimada.

Pero es que además, la agravante requiere para su aplicación con arreglo a constante doctrina jurisprudencial (Por todas, SSTS de 16 de mayo de 1994 , 5 de junio de 1995 y 6 de octubre de 1999 ) la concurrencia de estos requisitos: el objetivo, caracterizado por efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autor. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor, deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del delito.

Pero también ha declarado el Tribunal Supremo, que el ensañamiento es una circunstancia de marcado carácter subjetivo, de forma que la brutalidad de la agresión, objetivada por la contundencia o efectos de los golpes, no es en sí misma y por sí sola determinante de ensañamiento, sino que se caracteriza esencialmente por una complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima o, lo que es igual, por un íntimo propósito de satisfacer bajos instintos de perversidad, provocando -con una conciencia y voluntad decidida que raya en lo inhumano- más dolor y males innecesarios al sujeto pasivo de la acción homicida, lo que conlleva -a través de ese plus de culpabilidad- a su cualificación agravatoria e impone hablar de asesinato (por todas, STS de 5 de marzo de 1996 ).

Insistiendo en qué ha de entenderse cuando el legislador define esta agravante específica en el ya citado número 3 del artículo 139 del Código Penal como el hecho de causar la muerte 'aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido', el Tribunal Supremo, aparte las sentencias ya recogidas en anteriores párrafos, en su Sentencia de 23 de noviembre de 1996 (RJ 1996/8536) tiene mantenido 'que el ensañamiento exige que exista en el agente un doble propósito, no sólo el de causar la muerte, sino también el de causar dolor, demorando de manera deliberada el momento definitivo de la muerte para aumentar inhumanamente el dolor del ofendido. Refleja una mayor perversidad del agente que se exterioriza prolongando los sufrimientos de la víctima, martirizándola y atormentándola de manera innecesaria'. A su vez, la de 27 de abril de 1996 (RJ 1996/3000) reiteró lo mantenido en la de 11 de junio de 1991 (RJ 1991/5026) en cuanto a que la misma exige 'un comportamiento en el agente que revele una personalidad inhumana en la que prima la idea de llevar a cabo una muerte, pero, antes de producirla, actuar sobre la persona de la víctima de manera que se le haga sufrir un dolor físico o psíquico absolutamente innecesario para conseguir el fin homicida'.

Pues bien, con arreglo a tan terminantes pronunciamientos jurisprudenciales y atendiendo al inmodificable relato de hechos declarados como no probados por el Jurado (propuesta 5a del Objeto del Veredicto), aún en el caso y como mera hipótesis, de que la brutalidad de la agresión pudiera estar objetivada por el segundo disparo sobre la cabeza de la víctima, sin embargo, este segundo disparo no es en sí mismo y por sí solo determinante del ensañamiento, porque resulta que la 'inhumana disposición moral', es decir, esa maldad reflexiva para potenciar el sufrimiento que el ensañamiento inexcusablemente exige, no concurre en el caso concreto, tal y como con rotundidad lo declara y razona el Jurado en su Veredicto al recoger en el mismo que 'el segundo disparo, dirigido a la cabeza, tiene como finalidad asegurar la muerte, no el provocar sufrimiento.'.

En consecuencia, dado que el comportamiento de extrema maldad que conlleva la agravante cuestionada no existe nada más que como mera hipótesis acusatoria, conduce, al faltar el sustento, a la ya anunciada desestimación de este apartado Segundo del motivo de apelación.

QUINTO.- En el apartado Segundo del recurso de apelación se cuestiona también, la no apreciación de la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, que establece el artículo 22.2ª del Código Penal , y cuya aplicación había instado la acusación particular.

Sostiene la parte recurrente, que los hechos ocurren cuando aún no ha amanecido al ser las 6 de la mañana y, que al ser fin de semana, 'a esas horas de la madrugada, el presunto asesino conocía que la calle se encontraría casi vacía de personas, como así, además, queda corroborado por el mero hecho de que Antonia y Ramón tuvieron que esperar más de una hora para poder coger un taxi.'. De todo ello, dice, se infiere una circunstancia más aprovechada por el denunciante para llevar a cabo su delito.

Pero al razonar así, la parte apelante se olvida lo que ya tenemos recogido, esto es, que el error facti exige estar basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, documento no citado por la parte apelante, pues la referencia genérica a la prueba testifical no es prueba documental y, que esta vía elegida por el apelante exige partir del inmodificable relato fáctico declarado como probado o no probado por el Tribunal Popular y éste, en el apartado 9° de su Veredicto declara por unanimidad como no probado que '(...) Estas circunstancias de tiempo y lugar fueron buscadas previamente por el acusado y aprovechadas para ejecutar el hecho sin ser visto por terceros, que pudieran auxiliar a la víctima, y sobre todo, que ulteriormente pudieran identificarle como autor de los disparos, facilitando su detención.'.

Como señala la STS núm. 481/1998, de 6 de abril (EDJ 1998/13204), 'En el CP de 1973, las circunstancias de lugar y tiempo, como debilitadores de la defensa de la víctima y facilitadores de la impunidad del agresor, estaban previstas en el apartado 13° del artículo 10 , como agravantes de despoblado y nocturnidad. La Jurisprudencia exigió como elemento subjetivo de ambas circunstancias que la ausencia de edificaciones o la noche hubiesen sido buscadas de propósito o aprovechadas conscientemente. En el nuevo Código, se amplían las circunstancias de lugar y tiempo a supuestos distintos de los de despoblado y nocturnidad, en los que las características del emplazamiento o del momento cronológico determinen debilitaciones de la defensa del ofendido o impunidad para el delincuente. Será preciso que tales circunstancias locales o temporales se aprovechen para llevar a efecto el delito, con disminución del riesgo de defensa por parte de la víctima, y del peligro de descubrimiento del delito y de la captura del delincuente por los agentes de la policía'.

Pues bien, el Jurado tras referir los medios de prueba en los que se apoya para declarar como no probada la propuesta 9ª del Objeto del Veredicto que describe tal agravante, a saber, declaración del propio acusado, de la testigo presencial ( Antonia ) y del informe pericial que, en relación con el teléfono móvil del acusado, fue emitido por el ertzaina con número profesional NUM005 , concluye que '(...) El acusado no pudo controlar o buscar esta situación ya que acudió en cuanto tuvo conocimiento de su localización. Además, también los buscó en Lasarte, lo que demuestra que el lugar donde se encontraron fue puramente circunstancial.'.

El visionado del plenario evidencia que esta conclusión del Jurado es la conclusión lógica y racional al valorar la prueba que fue sometida a su apreciación, pues toda ella denota que tales circunstancias fueron más objeto de la casualidad, pues fue a esa hora de la mañana cuando el acusado por fin consigue contactar con Antonia , a quien llevaba buscando toda la noche, que circunstancias buscadas de manera deliberada por el acusado para asegurar la muerte e impedir su descubrimiento y detención, que es lo que hace que el hecho merezca una mayor agravación.

En consecuencia, no concurre ese plus agravatorio en la conducta culpable del acusado, imprescindible para apreciar la existencia de esta agravante genérica.

En este apartado del recurso, la parte recurrente dedica todo su esfuerzo en sostener la compatibilidad de la agravante de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar, que establece el artículo 22.2ª del Código Penal con la agravante de alevosía apreciada en la sentencia recurrida, pretensión que necesariamente ha de decaer al perder por completo su objeto habida cuenta la determinación de no concurrencia de tal agravante genérica en la sentencia recurrida.

En cualquier caso y por agotar el derecho a obtener una respuesta fundada, la hipotética apreciación de esta agravante hubiera determinado, en el caso concreto, habida cuenta esta circunstancia de ubicación espacio-temporal no fue buscada previamente por el acusado, que dicha circunstancia quedaría, en todo caso, integrada en la alevosía con que se llevó a cabo la agresión. STS de 4 de octubre de 2011 (EDJ 2011/237463).

El motivo debe ser rechazado.

SEXTO.- Dejábamos recogido que, por la vía del error en la valoración de la prueba la acusación particular impugna la sentencia solicitando se le imponga al acusado una pena superior, en concreto, la pena de 20 años de prisión, sobre la base de apreciar la agravante de ensañamiento y la agravante de aprovechamiento de lugar y tiempo, motivo al que se adhirió el Ministerio Fiscal sobre la base de la vulneración de la tutela judicial efectiva al estar la sentencia inmotivada en este aspecto y vulnerar lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal .

Las razones que aduce la acusación particular para solicitar la imposición de una pena superior a la efectivamente impuesta por la Magistrado-Presidente en la sentencia recurrida, son la concurrencia de las circunstancias agravantes de ensañamiento y de aprovechamiento de lugar y tiempo, razones de la apelante que ya desde ahora deben de rechazarse habida cuenta todo lo ya anteriormente expuesto en relación con la declaración de hechos probados realizada por el Jurado y la consiguiente consecuencia jurídica de los mismos, esto es, la no concurrencia de tales circunstancias agravantes.

Añade la parte recurrente que, aún cuando no se apreciara la concurrencia de todas y cada una de las circunstancias agravantes anteriormente señaladas, lo cierto es que las mismas deben ser, en todo caso, tenidas en cuenta a la hora de ponderar la pena que corresponde, ya que si no fueron tenidas como agravantes sí deben ser reputadas como circunstancias que implican una mayor gravedad del hecho, al igual que las circunstancias de que la víctima se encontraba en una situación de inferioridad por el hecho de encontrarse bajo los efectos del alcohol y del cannabis y, encontrarse absolutamente desarmado, es decir, sin posibilidad de defensa.

Concluye la parte recurrente, que todo ello no ha sido considerado en la sentencia recurrida y que de haberlo hecho conllevaría una pena en todo caso superior a la mínima establecida y finalmente fijada en la sentencia apelada.

Por su parte, el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión considera que a pesar de no concurrir más circunstancias agravantes que la apreciada de alevosía, las circunstancias del caso deben utilizarse para modular la pena y que al menos debería haberse impuesto la pena en su grado medio, esto es, 17 años y medio de prisión, si bien, dicha acusación pública mantiene la petición de 20 años de prisión, en atención a las circunstancias del caso concreto y a la gravedad de los hechos enjuiciados. Las circunstancias a las que se refiere son las ya recogidas como alegadas por la acusación particular, añadiendo además, la agresión mediante dos disparos, la actuación posterior del acusado que describe, así como que si bien el acusado no buscó la ubicación espacio-temporal ésta facilitó el devenir fáctico posterior. Alegando además, que la pena finalmente impuesta es la misma que si hubiera concurrido una circunstancia atenuante, hecho que no sucedió, sin que la Juzgadora haya motivado el por qué de su decisión, esto es, de imponer la pena mínima de 15 años de prisión.

La simple lectura del Fundamento Sexto de la sentencia recurrida denota que la Magistrado-Presidente está rechazando justificadamente tanto la petición del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular de que se imponga la pena en su grado máximo.

En efecto, tras explicar las razones de política legislativa según las cuales se asigna a la causación intencionada de la muerte de otra persona en un contexto ejecutivo dúctil a la plena indefensión de la víctima, la pena privativa de libertad cuya duración oscila de los 15 a los 20 años, realiza un razonamiento para justificar la determinación de la pena en el caso concreto, que si bien no es extenso, sí es suficiente al respetar plenamente los parámetros legales aplicables al caso, que no son otros que los establecidos en la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal , que le permite recorrer la pena en toda su extensión, regla sexta que, a diferencia de lo que entiende la acusación pública en su escrito de adhesión, es la única aplicable al caso enjuiciado, habida cuenta la no concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal; Y, suficiente motivación, al recoger específicamente las circunstancias que necesariamente han de ser tenidas en cuenta para individualizar la pena que, conforme a dicha regla, no son otras que 'las circunstancias personales del delincuente' así como 'la mayor o menor gravedad del hecho'.

Por lo tanto, la Magistrado-Presidente, para la individualización de la pena, sí incorpora las consideraciones técnicas exigidas en el repetido artículo 66.1.6ª, siendo correcto el criterio utilizado, máxime cuando explícita que 'Ninguna otra circunstancia se ha aportado ni acreditado en el acto del plenario por parte de las acusaciones que asevere que el desvalor asignable al hecho cometido trascienda del diseñado legalmente para los casos en los que una persona mata intencionadamente a otra empleando un contexto ejecutivo que ubica su actuar en el ámbito del delito de asesinato.'. Es decir, con tal razonamiento está dando respuesta explícita al por qué de su rechazo a la pretensión de imposición de pena mayor realizada por las acusaciones, otra cosa es que las partes acusadoras discrepen con dichos argumentos.

Y, aunque el Código Penal en su artículo 72 impone en todos los casos la obligatoriedad del razonamiento en la determinación concreta de la pena, existen supuestos en los cuales la exigencia de motivación aparece más acentuada, como cuando se impone la pena en el grado superior, lo que no acontece en el caso concreto, donde al haberse impuesto la pena mínima en relación con la extensión que contempla el Código Penal, podría hablarse de la justificación implícita a que se refiere la STS de 12 de junio de 1998 (EDJ 1998/7911 ) y las más recientes de 5 de octubre y 5 de mayo de 2011 (EDJ 2011/236333 y EDJ 2011/91046) que recogen la doctrina constitucional ( SSTC 25/2011, 14 de marzo EDJ 2011/28557 ; 98/2005, de 18 de abril , FJ 2 EDJ 2005/61634, citando las SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 EDJ 1998/2926 , y 136/2003, de 30 de junio , FJ 3 EDJ 2003/30553 ).

Por tanto, si la explicación que se contiene es suficiente para cubrir la esencial finalidad que dicha motivación persigue, a saber, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, es claro que en el presente caso tal finalidad se ha cumplido suficientemente, sin que al caso concreto le pueda ser de aplicación la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2009 (EDJ 2009/22868) citada 'in voce' por la acusación pública, pues aparte de que dicha sentencia del Alto Tribunal alude a la ausencia de motivación respecto de la concreción de la pena por encima del mínimo legal, en el caso hoy enjuiciado, ni hay ausencia de motivación en la sentencia recurrida ni en la misma se llega a la imposición del mínimo legal por la falta de dicha motivación o por la carencia de datos que impidan a la Magistrado-Presidente la individualización de la pena.

Pero es que además, la cuestión de la cuantía de la pena impuesta por el Tribunal sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria. Dicho de otra manera, sólo se puede entrar a valorar la decisión judicial adoptada y revisar la valoración realizada en la instancia, si la aplicación realizada es manifiestamente irrazonable, carente de la más mínima motivación, en fin, caprichosa o arbitraria, circunstancias que de modo indudable no concurren en el presente caso. En este sentido ya se ha pronunciado esta Sala de lo Penal en sus resoluciones de 11 de junio de 2004 (RAP 3/04) y de 30 de mayo de 2011 (RAP 14/11), así como en sus resoluciones de 14 de marzo de 2007 (RAP 1/07 ) y de 17 de marzo de 2008 (RAP 1/08 ), cuyos pronunciamientos han sido mantenidos por el Tribunal Supremo con el dictado de las sentencias de 24 y 21 de julio de 2008 , respectivamente.

En consecuencia, no cabe hablar ni de falta de motivación aunque ésta sea escueta, ni de infracción de precepto legal, al individualizarse una pena conforme a los parámetros legales a tener en cuenta de la única regla aplicable que es, insistimos, la sexta del artículo 66.1 del Código Penal , lo que conlleva la desestimación de este motivo de apelación y la adhesión al mismo.

SÉPTIMO.- En el apartado Tercero del recurso de apelación, la acusación particular discrepa con la indemnización fijada en la sentencia apelada a favor de la madre y hermanos del fallecido, instando de nuevo, la cantidad de 300.000 euros solicitada en el plenario.

Aduce que la cantidad fijada es insuficiente para resarcir ese dolor y sufrimiento por la pérdida de un ser querido y que no colma o compensa la aflicción que la familia lleva vivida desde que se produjeron los hechos y, pese a reconocer que la única indemnización demandada ha sido en concepto de daño moral, sin embargo achaca a la sentencia recurrida que no haya tenido en cuenta que el fallecido convivía con su madre y hermanos y que como consecuencia de su óbito, la unidad familiar ha visto minorados sus ingresos, haciendo que la economía familiar se viera seriamente dinamitada.

Aduce también, sin cuestionar que la sentencia apelada tome como referencia para determinar la indemnización el baremo establecido expresamente para las indemnizaciones derivadas de los accidentes de circulación, que este montante ha de ser incrementado para compensar una conducta dolosa que conlleva el resultado fatídico finalmente obtenido y que la sentencia en absoluto ha tenido en cuenta.

Por su parte, el Ministerio Fiscal tras afirmar que por dicha acusación pública no fue solicitada indemnización alguna, se adhiere al recurso de apelación solicitando en su escrito que las cuantías fijadas en sentencia se incrementen con un 10% conforme a reiterada jurisprudencia que aplica a las sumas resultantes de la aplicación del baremo ese factor corrector del 10%, cuando se está en presencia de delitos dolosos.

Dejábamos dicho que este motivo de apelación podía entenderse incardinado en el apartado b) del repetido art. 846 bis c) al recogerse en el mismo la infracción de precepto constitucional o legal en la determinación de la responsabilidad civil, y, que este motivo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , limita expresamente la posibilidad de revisión de fondo a la infracción constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o, y en lo que aquí interesa, 'de la responsabilidad civil', vía legal que se traduce en que su análisis ha de abordarse desde el respeto escrupuloso al 'factum' y desde el mismo, analizar los errores jurídicos que hayan podido producirse en la sentencia, no en el veredicto.

Como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, el carácter cuasicasacional de este especial recurso de apelación justifica la limitación existente a la posibilidad de revisión por el Tribunal 'ad quem' de la cuantía indemnizatoria determinada en la sentencia apelada.

Y, así, hemos dejado dicho, en Sentencias de 22 de febrero de 2002 (RAP 8/01 ), 11 de junio de 2004 (RAP 3/04 ), 2 de junio de 2004 (RAP 2/04 ), 16 de junio de 2005 (RAP 3/05 ) y de 27 de junio de 2006 (RAP 2/06 ), siguiendo la doctrina jurisprudencial ( SSTS 1 de marzo de 2002 y 10 de abril de 2000 ), que 'Cuando se trata de fijar la indemnización por los perjuicios sufridos, los Tribunales deben establecer las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones ( art. 115 C.P .), pero tratándose de daños de naturaleza moral que sufre la víctima por las secuelas o estigmas que debe soportar, las bases sobre las que se establece la cuantía indemnizatoria se reducen a la explicitación en la sentencia de esas secuelas y a la descripción de las mismas, y la cuantificación de la indemnización por el daño anímico, moral o psicológico que aquéllos producen en la víctima, -al no ser traducibles económicamente- corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia, y no es cuestionable en casación la fijación del 'quantum', salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos, o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal'.

De los términos en que se plantea esta impugnación se deduce que la parte apelante no opone reparos a que el concepto a indemnizar sea el daño moral (única indemnización demandada) como se señala en la sentencia apelada, sin que exista, por otra parte, alegación alguna que cuestione con éxito los argumentos esgrimidos por la Magistrado-Presidente para llegar a la determinación definitiva.

La sentencia que parte del baremo establecido expresamente para las indemnizaciones derivadas de los accidentes de circulación, si bien como mero referente al adecuar la indemnización a las particularidades propias de los hechos y de la conducta del acusado dolosa e intencionada, explica y razona el por qué y partiendo de lo establecido en dicho baremo determina una cuantía para la madre de la víctima y una cuantía para los hermanos no prevista en el referido baremo habida cuenta que en el mismo no se fija indemnización alguna a favor de los hermanos mayores de edad en concurrencia con ascendientes, lo que es conforme a Derecho pues sabido es que, dicho sistema de valoración es tan sólo un referente posible a tener en cuenta para la determinación de la cuantía indemnizatoria a favor de los perjudicados.

Desde luego resulta exigible a la parte apelante una mínima fundamentación acerca de la cuestión esencial en que pretende apoyar su denuncia, mediante una razonable especificación normativa de la que se deduzca que la resolución recurrida es contraria a tales previsiones legales. En el presente caso el recurrente ni traslada datos ni refiere norma alguna, aparte lo expuesto, de la que se desprenda ese error jurídico justificador de la denuncia sobre cuya base se ha articulado, ausencia de fundamentación que anticipa su fracaso, más a fin de agotar la respuesta jurisdiccional, diremos lo siguiente.

La acusación particular se ha limitado a solicitar en concepto de indemnización una cantidad global de 300.000 euros para la madre y hermanos de la víctima, pero esa cantidad es únicamente el producto del mero voluntarismo, pues dicha parte acusadora no ha ofrecido ni alegaciones ni prueba que se refieran al perjuicio material causado a la madre y hermanos del fallecido o que justifique un mayor daño moral.

Esa parte nunca ha ofrecido una base desde la que se pudiera entrar a determinar la cuantía de la indemnización.

En la sentencia no puede hacerse mención, porque no había sido ofrecido por la parte, de cuáles eran los ingresos de la víctima, de su modo de vida, de su capacidad laboral, etc. Nada se sabe de todo este conjunto fáctico que es desde el que podría calcularse el perjuicio material. Sólo se sabe, como se recoge en la sentencia recurrida, que en el momento de ocurrir los hechos la víctima convivía con sus padres, pero se desconoce si el fallecido contribuía o no a su mantenimiento, si los hermanos eran mayores o menores de edad, si convivían o no en el domicilio y si eran dependientes del finado.

Es decir, que aparte la realidad indiscutible del daño que supone para la familia la pérdida de un hijo y hermano, máxime siendo la víctima joven -30 años-, sin embargo no aporta dato alguno que justifique una mayor indemnización a la fijada.

En consecuencia, y pese a compartir con la parte recurrente que es evidente que la indemnización ha de ser superior cuando la muerte se produce a resultas de un asesinato que de una acción imprudente, pues ni el hecho resulta de la misma gravedad ni el sufrimiento moral de igual intensidad entendiéndolo en relación con el referido hecho causante del perjuicio, sin embargo si los órganos judiciales deben atender a las singularidades del caso concreto y satisfacer las pretensiones resarcitorias derivadas de daños procesalmente acreditados y no contemplados en el denominado baremo, o que superan los límites indemnizatorios legalmente establecidos en aquél, es por lo que, un caso como el presente resulta razonable que en el ejercicio de una prudencial discrecionalidad por el Juez o el Tribunal -siempre difícil-, la Magistrado-Presidente partiendo a título orientativo de lo establecido en el repetido baremo, determine una cantidad para la madre con quien la víctima convivía al momento del fallecimiento y otra cantidad no contemplada en el baremo para los hermanos, que en el caso, es la finalmente fijada en la sentencia recurrida, cantidad que por todo lo expuesto y, constando la debida explicitación en la sentencia de esa cuantificación de la indemnización por el daño moral que el hecho doloso ha producido a los parientes de la víctima, correspondiendo a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia, por esta Sala se considera razonable el repetido ejercicio de la discrecionalidad prudencial realizada por la Magistrado-Presidente en la sentencia hoy objeto de impugnación.

La cuantificación concreta puede ser o no compartida, pero no incurre en infracción legal alguna, pues aparte todo lo expuesto, supera con creces las cuantías indemnizatorias que conforme a la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, de 8 de noviembre de 1995, según nueva redacción por el RD legislativo 8/04, de 29 de octubre, establece cada año la Dirección de Seguros y Fondos de Pensiones, en el caso concreto, de fecha 2 0 de enero de 2009, sabiendo que los hermanos, según dicho baremo, no tienen derecho a indemnización alguna cuando la víctima no tiene cónyuge ni hijos, pero sí ascendientes, como es el caso.

En cuanto al incremento del 10% como factor de corrección a que alude la acusación pública en su escrito de adhesión, sobre la base, dice, de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, cabe señalar que un exhaustivo recorrido por la misma, iniciando por la de 18/4/2007, núm. 319, expresamente citada por el Ministerio Fiscal en el repetido escrito de adhesión, y, otras muchas, como las de 7/10/2010 (EDJ 2010/244349), 27/1/2011 (EDJ 2011/6701), 28/12/2010 (EDJ 2010/303017) y 2/6/2010 (EDJ 2010/92111), evidencia que lo que el Alto Tribunal establece es que al no ser dicho baremo de carácter vinculante para la determinación de la cuantía indemnizatoria en los delitos dolosos, este sistema valorativo puede ser tenido en cuenta por los Tribunales como pauta orientativa adaptándolo al caso concreto con todas las especificidades y matices que estimen pertinentes y justificadas dentro de su arbitrio interpretativo, y, que su correspondiente baremización y coeficientes de incremento que establece el propio sistema valorativo, que, obviamente, pueden ser incrementados en la forma que razonadamente se justifique en la resolución judicial ante el concreto caso en el que se deba aplicar.

Es decir, que la doctrina jurisprudencial no impone un incremento obligatorio del 10% como factor de corrección al aplicar como referencia dicho sistema valorativo, tan sólo vinculante en relación a la circulación de vehículos, sino que la cuantía indemnizatoria fijada a partir de dicho baremo de la circulación, puede ser incrementada sólo cuando así lo justifique las circunstancias particulares de cada caso concreto, que es lo que ha acontecido en el supuesto enjuiciado, tal y como lo hemos dejado recogido en precedentes párrafos.

En definitiva, de todo lo expuesto, se deduce sin dificultad que la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción del precepto legal en la determinación de la responsabilidad civil que se denuncia, por lo que, como quedaba anunciado, este motivo del recurso de apelación y adhesión al mismo, ha de ser desestimado.

Recurso supeditado de apelación de la defensa

OCTAVO.- Dejábamos recogido que, la defensa del condenado interpone recurso supeditado de apelación y al igual que la acusación particular no lo canaliza en ninguno de los motivos de apelación previstos en la ley procesal, pero sobre la base del error en la valoración de la prueba, impugna la sentencia al considerar que no existe alevosía y que concurren las circunstancias atenuantes de arrebato u obcecación y confesión del delito, solicitando se le imponga la pena de prisión de 7 años por un delito de homicidio.

Con carácter previo, queremos dejar consignado que damos por reproducido todo lo razonado en los Fundamentos Segundo y Tercero de la presente resolución, en el sentido de entrar a estudiar el recurso supeditado pese a no articularlo en motivo alguno de los previstos en la ley procesal, así como que el error facti permite intentar la revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Jurado por la vía del apartado b) del artículo 84 6 bis c) de la LECr ., pero siempre que, como señala el artículo 849.2 de la LECr ., dicho error esté basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En el apartado I y II del primer motivo del recurso supeditado de apelación, la defensa del condenado realiza un nuevo relato fáctico conforme a su versión de los hechos, y para ello, lo que hace es interpretar varias pruebas según su propia versión. Afirma que la declaración del acusado y la testifical de varios amigos y familiares del mismo, acredita que el acusado en ningún momento tuvo constancia de que su relación con Antonia se había roto y de que ésta hubiera iniciado una nueva relación con Ramón , es decir, con el fallecido; y, que los informes periciales y las declaraciones de la psicóloga de Martutene acreditan que el acusado, previamente a que ocurrieran los hechos, sufría una seria depresión, consecuencia de la crisis que atravesaba en su relación con Antonia , con ideas autolíticas, motivo por el cual el acusado llevaba la escopeta en el interior del vehículo y que evidencia que su intención fue siempre la de suicidarse en presencia de Antonia y de la víctima.

Aparte la referencia genérica de la prueba sin especificar en qué puntos se produce ese error, que la testifical no constituye documento genuino a estos efectos, y, que la equiparación entre documento y dictamen pericial se admite excepcionalmente sólo cuando la equivocación del 'factura' se desprenda directamente del dictamen pericial, que éste haya sido ignorado o contradicho sin justificación por otras pruebas obrantes en la causa, incluso de otros dictámenes periciales que disientan de el de referencia y a los que el juzgador haya dado valor probatorio sin irracionalidad o arbitrariedad, y que la equivocación sea trascendente para el fallo, aparte de todo ello, el Jurado considera este hecho 1º como probado por unanimidad por las siguientes razones 'tanto Antonia como Pedro Antonio en sus declaraciones afirmaron que la relación estaba rota, hecho confirmado por la testigo Elena , que convivía con ellos y testificó que el último mes y medio apenas existía relación entre ellos, 'que pasaban el uno del otro' (el entrecomillado es del propio Jurado). Además Pedro Antonio , Antonia y Elena , declararon que Pedro Antonio dormía en el sofá o incluso en el coche la última temporada antes de los hechos del 16 de Mayo.'.

Como explicita la Magistrado-Presidente, Pedro Antonio sabía que la relación de pareja había finalizado, cuestión distinta es que, tal y como manifestó la psicóloga de Martutene núm. profesional NUM006 , aceptase tal ruptura y llegara a asumirla, lo cual no es sino el resultado de la declaración de dicha psicóloga.

En efecto, y sin tratar de valorar dicha prueba, la psicóloga de Martutene a preguntas de la defensa manifiesta que el acusado no acepta o no entiende que la relación está rota y a preguntas de la acusación pública afirma que el acusado sabía que la relación estaba rota, pero no lo aceptaba y que sí sabía que Antonia estaba con otra persona (sesión plenaria del día 14/12/2012, minutos 12,05 y 12,35 del vídeo). Lo cual es admitido por el propio acusado en su declaración en el juicio oral del día 12/12/ 2012, cuando a preguntas del Ministerio Fiscal reconoce que ese día la relación estaba rota, que habían roto la relación (minutos 13,04 y 13,06 del vídeo), a preguntas de la acusación particular cuando contesta que ella pone fin a la relación y que intuía que ella estaba con Ramón (minuto 13,34 de la grabación) y, a preguntas de la defensa reconoce que la relación no funcionaba bien (minuto 13,55 del vídeo) y que dos chicos le comentan que Antonia estaba con otra persona, que él lo intuía y que se le cae el mundo (minuto 13,54 de la grabación).

Es decir, que la valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia es conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica.

Y, en el apartado III de este primer motivo de apelación supeditada, la defensa cuestiona la apreciación por el Jurado de la agravante de alevosía, sobre la base de dos circunstancias.

La primera, por no quedar acreditado que Pedro Antonio tuviera conocimiento de que Ramón estaba en situación de embriaguez, 'ya que si tan rápidamente sucedieron los hechos, éste no pudo percatarse de la evidencia del alcohol en la víctima.'.

La segunda, porque 'Si bien es cierto que los hechos ocurrieron de manera rápida y concisa, en ningún momento se trató de un ataque súbito o sorpresivo, que constituye el núcleo fundamental de la alevosía.', ya que ello no se desprende ni de las declaraciones de la agente NUM007 , ni del informe definitivo de la autopsia efectuada por Inocencio .

Pues bien, en relación con la primera cuestión apuntada resulta que el Jurado declaró probado lo siguiente en el hecho 3º: '(...) aunque entendemos que la víctima estaba evidentemente ebria por los datos aportados por los forenses y la declaración de Antonia , no se ha podido demostrar que Pedro Antonio se aprovechara de este estado de embriaguez de la víctima para acabar con ella.'.

Si esto es así, está claro que tal alegación decae por sí misma, por cuanto que en ningún caso el Jurado ha tenido en cuenta esta circunstancia de embriaguez de la víctima para apreciar la agravante de alevosía.

En cuanto a la segunda, el Jurado declara probado por unanimidad que 'D. Pedro Antonio ejecutó estos hechos valiéndose de la escopeta que portaba, que sacó de forma rápida y sorpresiva, y con la que efectúo dos disparos sucesivos a muy corta distancia del cuerpo de Ramón , sin que éste observara previamente la presencia del arma ni tuviera, por consiguiente, oportunidad de defenderse.' (proposición 4º del objeto del veredicto).

Es decir, que el Tribunal Popular declara probado por unanimidad el hecho que da lugar a la agravante de alevosía y lo hace con el siguiente razonamiento: 'el testimonio de Antonia , que declaró que cuando Pedro Antonio volvió al coche se sentaron en el banco pensando que se iba a casa, y para cuando se percataron de su vuelta, él ya se encontraba muy cerca, además de que Ramón apenas pudo dar un paso antes de la agresión. Sabemos también que Ramón tenía sus capacidades perceptivas mermadas por el alcohol, así que no hubo posibilidad de defensa. También sabemos por las fotografías aportadas por los atestados de la Ertzaina, que el quiosco de la ONCE que se encontraba entre el coche del acusado y el banco en el que estaba la víctima supone un obstáculo visual que impidió que pudiera ser visto el agresor cogiendo el arma del coche y aproximándose. Además entendemos que el enfrentamiento con una persona armada con una escopeta no deja posibilidad de defenderse.

Por último, los disparos se realizaron a muy corta distancia (50-100 cm el primero, y 1-30 cm el segundo), hecho probado por el testimonio del forense Inocencio , lo que hace hincapié en la rapidez y resolución del agresor.'.

Y esta minuciosa explicación del Jurado, es ampliada por la Magistrado-Presidente en su sentencia, que no es sino el resultado de la prueba pericial practicada en el plenario cuando el Dr. D. Inocencio , médico-forense que acude al lugar para realizar una reproducción de los hechos, afirma, a preguntas del Ministerio Fiscal, que los dos disparos fueron efectuados por el acusado a muy corta distancia del cuerpo de Ramón , fueron sucesivos en el tiempo, y se dirigieron a zonas vitales del cuerpo de la víctima, el primero, a su zona torácica-abdominal, y el segundo, cuando la víctima estaba ya en el suelo, a más corta distancia todavía, a su zona tronco-encefálica (sesión plenaria del 15/12/2012, minutos 11,42, 11,45 y 11,49). También a preguntas del Ministerio Fiscal explica minuciosamente la cinética de la agresión diciendo que no hay movimiento significativo de la víctima porque no hay gotas de sangre de proyección (minuto 11,49 de la grabación), que la distancia desde la que se realizaron los disparos viene indicada también por el propio tamaño y forma de los orificios, la presencia del taco de plástico del proyectil en el interior de ambas heridas, lo que situaría la distancia de ambos disparos por debajo de 90 cm y la ausencia de marcas de pétalo (excoriaciones rectangulares en el cuerpo, perpendiculares a la agresión), en la segunda herida, que permite situar la distancia de este segundo disparo por debajo de los 30 cm (minutos 11,42 y 11,45 de la grabación), concluyendo a las preguntas del Ministerio Fiscal que los dos disparos son en zonas vitales del cuerpo y a muy poca distancia y que las dos son inmediatamente mortales (minuto 11,57), y, a preguntas de la defensa contesta que hay un disparo que se hace cuando la víctima está en el suelo y que parece que el primer disparo es sobre el abdomen y cuando cae, sobre el cuello (ver minutos 12,04 y 12,06 de la grabación).

Es decir, que no tiene razón la defensa del condenado cuando en la vista del recurso alega que el médico forense, Sr. Inocencio , en ningún momento afirmó que el segundo disparo se produjera cuando la víctima se encontraba en el suelo, porque lo recogido en anteriores párrafos es transcripción de lo informado por el Dr. Inocencio en la sesión plenaria del día 15 de diciembre de 2012, el cual afirmó en varias ocasiones y no sólo a preguntas de la acusación pública, sino también de la propia defensa (ver minutos 12,04 y 12,06 de la grabación), que el segundo disparo se efectuó cuando la víctima se hallaba en el suelo. En cualquier caso, como acertadamente informa 'in voce' el Ministerio Fiscal, es indiferente que el segundo disparo se efectuara cuando la víctima se encontraba en el suelo, porque lo cierto es y así se ha declarado probado por el Jurado, que los dos disparos fueron sucesivos y a muy corta distancia, como lo evidencia que a la víctima se le hallara en su mano izquierda el teléfono móvil, el cual no tuvo tiempo de utilizar.

Pero es que además, el Jurado declara probado por unanimidad el hecho 2° del Objeto de Veredicto y con ello, los actos realizados por el acusado, previos, coetáneos y posteriores al acaecimiento de lo hechos y necesarios para poder apreciar la concurrencia de la agravante en cuestión; y lo razona de la forma siguiente: 'primero, por el testimonio de Antonia que sostuvo que cuando lo vio aparecer por segunda vez, Antonia se levantó para interponerse entre él y Ramón , Pedro Antonio la apartó con una mano y realizó dos disparos contra Ramón . Su intencionalidad a la hora de acometer los hechos la delata su comportamiento posterior. Constancio y Adelina , en calidad de testigos, declararon que vieron cómo una persona portando una escopeta se alejaba del lugar con una actitud tranquila y serena, con un andar pausado tranquilo, que les llamó la atención. Esta persona incluso llega a dirigirse a Constancio diciendo 'Tranquilo, no pasa nada' (entrecomillado realizado por el propio Jurado). Este otro testigo, Gines , pudo ver una discusión entre tres personas, a la que no prestó atención, y tras oír dos disparos vio cómo se le aproximaba una chica corriendo y pidiendo auxilio. Le dijo que corriera a la chica, y cuando vio al perseguidor con la escopeta pudo también observar este comportamiento tranquilo, llegando ésta también a hablarle 'Tranquilo, que a ella no le voy a hacer nada' (entrecomillado realizado por el propio Jurado). Este comportamiento muestra su intencionalidad, se mostraba tranquilo porque era consciente de lo que había hecho, de lo contrario entendemos que habría estado alterado, podría haber prestado auxilio a la víctima, o en definitiva se habría comportado de forma distinta ante unos hechos que no esperaba.'.

Los testigos a que se refiere el Jurado son vecinos de la zona donde ocurrieron los hechos y que declararon en la sesión del día 13 de diciembre de 2012; todos ellos coinciden en que lo que les llamó la atención fue el andar pausado y tranquilo del acusado una vez acaecido el trágico suceso, hasta el punto que refieren las frases de éste en relación con que estuvieran tranquilos, que a la chica no le iba a pasar nada.

La Magistrado-Presidente explícita minuciosamente los razonamientos del Jurado, apuntando todas y cada una de las pruebas que fueron practicadas en el juicio oral, resultando que la defensa con su recurso lo que pretende, al socaire de la impugnación invocada sobre una imprecisa vulneración del error facti, es apreciar y valorar la prueba bajo su particular visión subjetiva, esgrimiendo una contradicción o una falta de veracidad que no se ha producido en modo alguno.

Es más, pocas veces los veredictos populares son tan fundamentados como acontece en el presente caso, resultando que el criterio del Jurado responde a la lógica y racionalidad, lo que excluye que sea factible la revisión pretendida.

La defensa niega que se tratara de una agresión súbita e inopinada en la que la víctima no pudo defenderse, así como el carácter aleve de la intención del acusado.

Pero, si se ha declarado como probado que el acusado inicia la búsqueda de Antonia intuyendo que se encontraba con Ramón , pertrechado con una escopeta semiautomática que había cargado previamente (contando los cartuchos del arma y de la guantera del coche, llevaba 14 en total), que en la primera ocasión en la que sale del vehículo lo hace caminando tranquilamente y sin portar la escopeta, que se dirige a Antonia para intentar convencerla de que vuelva a casa con él y que al no conseguir su propósito se va; que Antonia se vuelve a sentar en el banco pensando que Pedro Antonio se iba a casa; que Pedro Antonio regresa al coche, coge la escopeta, lo que no pudo ser visto por Antonia y Ramón al existir un quiosco de la ONCE entre el coche del acusado y el banco donde se hallaba la víctima, lo que supone un obstáculo que impidió que pudiera ser visto el agresor cogiendo el arma del coche y aproximarse de nuevo al banco donde estaba Ramón en un estado clínico de embriaguez, y, tras apartar el acusado de su camino a Antonia , dispara a Ramón dos proyectiles a muy corta distancia, entre 50 cm y un metro el primer disparo y entre 1 a 30 cm de distancia el segundo, dirigidos a zonas vitales por excelencia, como son el primer disparo a la zona torácica y abdominal y, el segundo, dirigido a asegurar la muerte de Ramón , sobre su zona tronco-encefálica, víctima que apenas pudo caminar unos pasos, que fue encontrado boca abajo y en el lugar, portando en su mano izquierda el móvil que no llegó a utilizar, siendo la causa de la muerte la destrucción de los centros vitales tronco- encefálicos ocasionándole de inmediato el fallecimiento y, en fin, yéndose el acusado del lugar de forma pausada y tranquila. Si todo ello es así, decíamos, el carácter fulgurante, súbito e imprevisto del ataque resulta incuestionable y, aunque se admitiera como hipótesis que el acusado no hubiera actuado movido por un inicial dolo alevoso, tal y como sostiene el recurrente, es lo cierto, conforme acreditan los hechos probados que se han puesto de relieve, que el acusado, en cualquier caso, se aprovechó de las facilidades que le proporcionaba el portar una escopeta semiautomática de suerte que esto no podía ser esperado por la víctima, con la consiguiente indefensión que le brindaba a la hora de ejecutar la acción homicida. Y es que, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación y así lo ha dejado sentado esta Sala de lo Penal en diversas resoluciones (entre otras, 27/6/2006 (RAP 2/06 y 30/5/2011 (RAP 14/11), 'Para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución sino que es suficiente que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situación de indefensión de la víctima, así como de la facilidad que ello supone.'. STS de 24/3/2003 (núm. 414/2003 (RJ 2003/4045) y las demás que en ella se citan.

Es decir, que a diferencia de lo que sostiene la parte recurrente, para apreciar en los hechos cometidos la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía no obsta el que el acusado no hubiera actuado movido por un inicial dolo alevoso, bastando que el acusado se aprovechara de las facilidades que la situación desarmada de la víctima y su consiguiente indefensión le brindaban a la hora de ejecutar la acción homicida.

Por todo ello, es lógica y racional la conclusión a la que llega el Jurado por unanimidad, que la capacidad de Ramón de reaccionar fue nula ante un ataque inesperado, rápido y brutal del acusado, de lo que éste fue plenamente consciente, asegurando así la ejecución de su intención de matar a Ramón , el cual, además se hallaba en un estado clínico de embriaguez, que, evidentemente, como razona el Jurado y explícita tan acertadamente la Magistrado-Presidente, también menguó de forma notable sus reflejos y su capacidad de reacción, bien por enfrentamiento, o bien por evasión, ante el acometimiento tan brutal, inminente e inevitable, de suerte que nos hallamos ante la exigida inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona acometida.

En consecuencia, se ha de entender que concurre la agravante de alevosía, en su modalidad de 'acción por sorpresa', debiéndose mantener la condena del acusado, como ya hizo el Veredicto del Tribunal del Jurado recogido por la Sentencia de la Magistrado-Presidente, como autor de un delito de asesinato y no de simple homicidio como solicita la defensa del condenado.

Este primer motivo del recurso supeditado de apelación ha de ser rechazado.

NOVENO.- En el segundo motivo, la defensa del condenado denuncia la inaplicación indebida de la atenuante de arrebato u obcecación y de la atenuante de confesión del hecho, sin articular motivo alguno, aunque vistas las alegaciones, entendemos que alude de nuevo al error en la valoración de la prueba.

En anteriores Fundamentos de la presente resolución dejábamos recogido la posibilidad de alegar como motivo de impugnación el error facti contemplado en el artículo 849.2° LECrim por la vía del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim ., así como que las posibilidades de éxito de este motivo de recurso estarán en función de si concurren o no todos los requisitos y condiciones exigidos al efecto por el referido artículo 849.2° LECrim ., tal y como viene siendo entendido y aplicado por el Tribunal Supremo para el recurso de casación, es decir, que el error en la valoración se deduzca de 'documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'.

Ello es de plena aplicación a la hora de estudiar la impugnación que realiza la parte recurrente en los apartados I y II del segundo y último de sus motivos de apelación supeditada.

Con respecto a la circunstancia modificativa de arrebato u obcecación (motivo segundo, apartado I), alega la defensa del condenado que debió apreciarse y lo fundamenta diciendo (se recoge básicamente en su literalidad) que con la declaración en el juicio oral de la psicóloga de Martutene núm NUM006 queda acreditado que Pedro Antonio actuó en un estado de arrebato u obcecación producido por la relación a sus espaldas que mantenía Antonia con Ramón . Que esta circunstancia hace referencia al estado pasional, con entidad suficiente para afectar la capacidad de comprensión del sujeto activo del delito y, que tal y como aseguró dicha psicóloga, Pedro Antonio , en el momento de los hechos, tenía gravemente mermada su capacidad de comprensión. Que dicha declaración está en contradicción con la de la médico forense que declaró en el juicio, asegurando no haber visto nunca actuar a nadie bajo este estado pasional. Y, que tal y como declaró Pedro Antonio en Comisaría, después en el Juzgado y más tarde en el juicio oral en el sentido de que entró en shock postraumático en el momento en que sucedían los hechos, no recordando absolutamente nada de lo que hizo ni adonde se dirigió después de los hechos, evidencia este estado pasional.

La defensa del condenado para apoyar esta argumentación, cita una única Sentencia del Tribunal Supremo, la n° 186/2009, de 17 de noviembre que dice, aprecia dicha circunstancia. Sin embargo, es preciso advertir que, la única Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2009 que alude a dicha circunstancia, es la n° 1151/2009, rec. 10439/2009 , Pte: Várela Castro, Luciano (EDJ 2009/307314), que en su Fundamento 10° rechaza la repetida circunstancia siquiera como incompleta, al adolecer tal pretensión 'de la falta del más mínimo atisbo de hecho probado que permita su afirmación.'.

Hecha la anterior precisión, este motivo de impugnación recogido en el apartado I no puede prosperar, pues aparte todo lo expuesto en relación a que no pueden tener la condición de documentos a estos efectos impugnativos los mencionados por la defensa, así como lo ya reseñado en relación con el dictamen pericial para poder ser equiparado a documento, resulta que, a diferencia de lo que entiende el recurrente, el informe emitido por la Médico-forense, Da Inés , no está en contradicción con la declaración de la psicóloga de Martutene, tal y como informa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación y se encarga de recoger expresamente la Magistrado-Presidente en su resolución (Fundamento Quinto, II B, párrafo quinto).

El interrogatorio a que fue sometida la médico-forense fue muy minucioso y sus respuestas contundentes, calificativo que es utilizado en el Veredicto por el propio Tribunal Popular al que luego nos referiremos.

La doctora Inés , tras proceder a la lectura del informe de la psicóloga de Martutene, a preguntas del Ministerio Fiscal, afirma que '(...) en cualquier caso, lo que dice ese informe no es incompatible con lo que yo he dicho, porque habla de una amnesia que es posterior y que no quiere decir que los hechos se han cometido bajo la amnesia (...)'. Dice también, que en el informe de la psicóloga de Martutene '(...) no hay ningún dato que diga que se ha hecho sin conciencia ni voluntad (...)' (sesión plenaria del día 16/12/2012, minuto 10,06 de la grabación).

Además, la Dra. Inés , tras enumerar todos y cada uno de los antecedentes tenidos en cuenta para emitir su informe, declara que el acusado no tiene ningún tipo de enfermedad mental, que la amnesia referida por el acusado es afectiva, psicógena, es decir, orientada a la obtención de beneficios secundarios más o menos conscientes; que no hay ninguna amnesia que impedía su conciencia, que no hay ninguna locura fugaz; que no hay ninguna circunstancia que le impida conocer lo que está haciendo, sabiendo lo que está bien y lo que está mal y lo hace voluntariamente (minuto 9,48 de la grabación); que no existe trastorno de personalidad ni ningún otro tipo de trastorno psicopatológico y que respecto de los rasgos de personalidad recogidos en el informe de la psicóloga del centro penitenciario no constituyen patología alguna (minuto 9,52 de la grabación), y, a preguntas de la propia defensa del acusado, contesta que '(...) falta además el estímulo (...), 'después de los hechos se siente tan mal que se olvida de lo que ha hecho, porque no puede asumir psicológicamente lo que ha hecho (...)' y, que 'ese informe que ha leído de Martutene no es incompatible con lo que estoy diciendo'. (minuto 10,11 de la grabación), explicando, a preguntas de la Magistrado- Presidente, lo que se entiende por estímulo y ratificando que el acusado no padece psicopatía ni patología alguna, (minuto 10,15 de la grabación).

Tras esta más que evidente contradicción a que fue sometida la Dra. Inés , el Jurado declara como no probado la proposición 10° del Objeto del Veredicto y dice por qué: 'el informe de la psiquiatra Inés resulta contundente. Declaró que el acusado era plenamente consciente de lo que pensaba hacer, de lo que estaba bien y lo que estaba mal, no sufrió ningún tipo de locura fugaz, ni afectiva ni emocional en el momento en el que realiza los disparos. Tampoco padece ninguna patología que pudiera servir como base para el arrebato. Además, no existió el estímulo desencadenante ya que el acusado ya tenía constancia de la ruptura.'.

Pues bien, el Código Penal considera circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal: 'La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato' (art. 21-3 ª).

Como se dice en la STS 261/2005 de 28/2 - con cita de las sentencias 13/3/2003 , 7/5/2002 , 29/9/2001 , 25/7/2000 - 'El fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP se encuentra 'en la disminución' de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estímulo poderoso.

En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderosos de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones. ( SSTS 1385/98 de 17 / 11 y 59/2002 de 25/1 ).

Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado ( STS 267/01 de 23/1 ), ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estímulo y la reacción ( STS 1483/2000 de 6/10 ), calificando la atenuante como 'la más subjetivamente matizada', pero 'sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional. Como regla general 'el estímulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación' ( STS 256/02 de 13/2 ).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96 de 20 / 12 y 1479/99 de 18/10 ).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante ( SSTS 17/11/98 y 15/1/2002 ).

También, la jurisprudencia, en la interpretación del contenido de dicho precepto legal en sus recientes Sentencias de 28/6/2011 (EDJ 2011/155261 ), de 2/12/2010 (EDJ 2010/264860 ) y de 22/6/2010 (EDJ 2010/122302), ha señalado los siguientes requisitos:

a) La existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002 de 13 de febrero (EDJ2002/3148) ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido, en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre (EDJ2000/41114) ).

b) Ha de quedar acreditada la ofuscación de la persona afectada, o estado emotivo repentino o súbito u otro estado pasional semejante que acompaña a la acción.

c) Debe existir una relación causal entre uno y otro, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

d) Ha de haber una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

e) La respuesta al estímulo no ha de ser repudiable desde la perspectiva de un observador, imparcial dentro de un marco normal de convivencia ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio (EDJ2000/22131 ) y núm. 209/2003 de 12 de febrero (EDJ2003/3258) ).

Por su parte, la STS 857/2008, de 17 de diciembre (EDJ2008/243990), declaró que 'debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero (EDJ2002/3148) ), que puedan ser calificados de poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste'.

Esta misma STS 857/2008 (EDJ2008/243990) precisó también, sin negar en la estructura de la atenuante un elemento predominantemente subjetivo, que 'no deben desdeñarse aspectos objetivos relativos a la índole y potencialidad de los estímulos por exigencia de una razonable adecuación reaccional. El estímulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo, ya que si tal reacción es absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto al hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, so pena de privilegiar reacciones coléricas, cuando los estímulos no son suficientes'.

Finalmente, el arrebato ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una 'especie de conmoción psíquica de furor' y la obcecación como 'un estado de ceguedad y ofuscación', con fuerte carga emocional el primero y acentuado sustrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988 [RJ 1988/5654]); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el 'arrebato como emoción súbita y de corta duración' y 'la obcecación es más duradera y permanente' (STS 28-5- 1992 [RJ 1992/4398] ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 10-10-1997 [RJ 1997/7600 ]); y las más recientes, de 25 de febrero y 4 de mayo de 2000 y 13 de marzo de 2003 [RJ 2003/399].

Esta doctrina jurisprudencial en relación con la atenuante del artículo 21.3ª CP , que tan acertadamente ha recogido la Magistrado-Presidente en la resolución apelada, ya fue consignada por esta Sala de lo Penal en su Sentencia de. 12/11/2003 (RAP 4/03 ), debiendo añadir ahora, por considerarla especialmente significativa en relación con el estímulo y su procedencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2010 citada expresamente en la vista del recurso por el Ministerio Fiscal.

Pues bien, si aplicamos la anterior doctrina al relato fáctico sentado por el Jurado en el apartado 10° de su Veredicto y que hemos dejado consignado más arriba, relato conformado sobre la base de las pruebas que describe y que fueron sometidas a su apreciación debidamente contrastada, supone que el Jurado no ha incurrido en error de hecho alguno y por tanto, que la consecuencia jurídica que obtiene la sentencia recurrida respecto de la no concurrencia de la circunstancia de arrebato u obcecación, no viola precepto legal alguno.

Este apartado I del segundo motivo del recurso supeditado de apelación debe ser también rechazado.

DÉCIMO.- En cuanto a la atenuante de confesión del hecho, cuya inaplicación indebida es denunciada por la defensa del condenado en el apartado II de su segundo motivo de la apelación supeditada, ha de correr igual suerte desestimatoria.

Dispone la Ley Penal que es circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal: 'La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades' (art. 21-4 ª).

Como con acierto recoge la Magistrado-Presidente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la atenuante de confesión del artículo 21.4ª CP ( SS 11/10/2011 (EDJ 2011/231442 ) y 3/11/2006 (EDJ 2006/306343)), ha puesto de relieve que 'la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS de 21/3/97 (EDJ1997/1752 ) y 22/6/2001 (EDJ2001/13909) ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aun no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciéndose elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS 31/1/2001 (EDJ 2001/543 ) y 20/2/2003 (EDJ 2003/3656)). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25 de mayo EDJ 1987/75)'.

La defensa del condenado admite, como no podía ser de otra forma, que la jurisprudencia exige para su apreciación que el acusado confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, y que la testigo ocular de los hechos, Antonia , declaró en el plenario que la policía ya había iniciado el procedimiento contra Pedro Antonio , iniciando su búsqueda para tomarle declaración de lo ocurrido, sin embargo, afirma, que Pedro Antonio no tenía conocimiento alguno sobre ello, ya que se encontraba en un estado de shock emocional tan fuerte que le impidió reaccionar.

Pues bien, el Jurado por unanimidad declaró como no probado el hecho 11° del Objeto del Veredicto, esto es, el factum que describe la presencia de la atenuante de confesión y da las siguientes razones: 'para empezar, el acusado huyó de la escena del crimen, como él mismo declaró, y para cuando se entregó, la policía ya lo estaba buscando. Esto queda demostrado por la declaración de Rodolfo , primo del acusado, y el acusado mismo, ya que según sus relatos, cuando se encontraron, Rodolfo ya tenía conocimiento de lo ocurrido, y es por esto por lo que Rodolfo pide a Pedro Antonio que se entregue, que no los pongan en una situación comprometida. Rodolfo conocía estos hechos porque el hermano de Pedro Antonio , Aritz, le había comunicado que la policía buscaba a Pedro Antonio . Además, Antonia realizó la declaración alrededor de las 8:52 del día de los hechos, apenas 3 horas después del suceso, por lo que la policía llevaba tiempo buscando a Pedro Antonio para cuando éste se entregó.'.

Estas declaraciones las escucha el Jurado en la sesión plenaria del día 14 cuando Rodolfo , primo del acusado y testigo de la defensa, a preguntas de ésta declaró que '(...) la policía le estaba buscando, yo no entendía lo que había pasado ni por qué (...) le dice que no sabe por qué lo había hecho, me dice que le ha matado, que tenía puesto el seguro y que sólo le quería asustar. Le dije que tenía que avisar a la Ertzaina y hay que entregarte, me pidió cinco minutos para fumarse un porro y tranquilizarse (...). No aviso directamente a la policía y avisé a un amigo que es escolta para que avisaría él, para que fuera de la manera más razonable posible (...)'(minutos 10,30 a 10,46 de la grabación). También, Aritz, hermano del acusado y propuesto por él como testigo, declaró que le comunicó a Pedro Antonio que la policía le estaba buscando (minuto 10,58 de la grabación).

Por su parte, en la sesión plenaria del día 13, el agente de la Ertzaina núm. NUM008 que fue quien detuvo al acusado y realizó la inspección de la vivienda de Pedro Antonio al día siguiente de los hechos, declaró a preguntas del Ministerio Fiscal que '(...) le detienen sobre las 6 de la tarde (...) les llamó un amigo diciéndoles que se iba a entregar, que estaba tranquilo y dónde estaba (...) que le estuvieron buscando por unas campas, por el bosque (...)' (minuto 12,29 de la grabación). El agente núm. NUM009 , que intervino como secretario de la toma de declaración del acusado, declaró '(...) llamé a un hermano para ver si podía localizarle (...)' (minuto 13,27 de la grabación). Los agentes núms. NUM010 y NUM011 declaran que van a buscar la escopeta y describen el lugar como una zona de difícil acceso y que hubiera sido difícil encontrar el arma de no saber ir hasta allí, porque es una zona de mucho bosque (minutos 12,37 a 12,58). Y la declaración de Jenaro , que fue el vecino que encontró la escopeta y dio aviso a la policía, quien a preguntas de defensa declaró que '(...) la encontré gracias al perro, me metí y encontré el pastel (...) había que acceder allí, estaba dentro del bosque y dentro de la maleza había un hueco y allí estaba (...) estaba la escopeta con un cartucho en la recámara y con el seguro quitado', y, a preguntas del Ministerio Fiscal declaró que 'es imposible llegar al lugar, hay que apartar porque hay maleza y meterte', (sesión plenaria del día 14, minutos 12,41 a 12,46).

Es decir, que a la vista de tales declaraciones es lógico y razonable que el Jurado considere que cuando el acusado se entrega, la Policía llevaba tiempo buscándole y que Pedro Antonio tenía conocimiento de ello, porque se lo dice su primo Rodolfo y a éste, Aritz.

Además, como se explícita en la sentencia recurrida e informa el Ministerio Fiscal en la vista del recurso, el hallazgo del arma tampoco se debió a la voluntaria colaboración del acusado, sino al testigo Jenaro , quien caminando por la zona con su perro, encontró la escopeta en el lugar y tras colocarle el seguro, avisó a la. Ertzaina del hallazgo del arma.

Por consiguiente, no cabe apreciar la concurrencia de ningún tipo de error en la inaplicación de la atenuante de confesión, por lo que procede, como ya se anunciaba, desestimar el apartado II del segundo motivo del recurso supeditado de apelación y con él, la totalidad del mismo.

UNDÉCIMO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusación particular y la desestimación, asimismo, del recurso supeditado de apelación interpuesto por la defensa del condenado, no apreciándose temeridad, ni mala fe en ninguno de los recurrentes, conlleva que proceda declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de SM. el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Rosa , así como la adhesión al mismo realizada por el Ministerio Fiscal, y, desestimando el recurso supeditado de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Antonio , contra la Sentencia de la Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 23 de diciembre de 2011 , dictada en la causa seguida contra dicho acusado por asesinato con alevosía sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debemos de confirmar y confirmamos la referida resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada y el Ilmo. Sr. Magistrado que la firman y leída por el Exmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.