Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/1991 de 28 de Marzo de 1994

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA C.A. DEL PAÍS VASCO

SALA CIVIL Y PENAL

BILBAO

ROLLO DE SALA 2/91

Número de Identificación General: 00.01.1-91/910002

SENTENCIA

ILMA. SRA. PRESIDENTE

Dª MAGALI GARCÍA JORRIN

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL RUIZ RUIZ

D. LUIS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En BILBAO, a veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y cuatro.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco ha visto, en juicio oral y público, la causa tramitada en el rollo de sala nº 2/91, dimanante del sumario nº 13/88, del Juzgado Central de Instrucción nº 1, seguida por colaboración con banda armada, contra los procesados siguientes: Dimas, titular del DNI. NUM000, nacido en Tolosa (Gipuzkoa), el día 13 de mayo de 1953, hijo de José y de Pilar, casado, empresario, vecino de Donostia-San Sebastian, declarado solvente en parte, sin antecedentes penales, habiendo estado en prisión provisional por esta causa desde el 2 de abril de 1990, hasta el 16 de julio de 1991 en que fue puesto en libertad provisional, tras prestar fianza de 4.000.000 de pesetas y Jaime, titular del D.N.I. NUM001, nacido en Zumaia (Gipuzkoa), el día 11 de diciembre de 1956, hijo de Aquilino y de Carlota, casado, Abogado, miembro del Parlamento Vasco, vecino de Donostia-San Sebastian, declarado solvente en parte, sin antecedentes penales, habiendo estado en prisión provisional por esta causa desde el 5 de abril de 1990, hasta el 15 de febrero de 1991, en que fue puesto en libertad provisional, tras prestar fianza de 1.000.000 de pesetas; y contra otras personas declaradas en rebeldía, a quienes no afecta esta resolución. El procesado Dimas ha estado representado por el Procurador D. Germán Apalategui Carasa y defendido por el Letrado D. Félix Rojo Ojeda, la Procuradora Dª. Begoña Urizar Arancibia y los Letrados D. Miguel Castells Artetxe y D. Fernando Vicente Anza lo han sido del procesado Jaime; ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal; y Ponente la Iltma. Sra. Dª. MAGALI GARCÍA JORRIN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En auto dictado el 13 de julio de 1993, esta Sala de lo Penal confirmó el auto de conclusión del sumario y la declaración de rebeldía de diversos procesados, dispuso la continuación del procedimiento respecto a Dimas y Jaime, acordó la apertura del juicio oral, y la comunicación de la causa al Ministerio Fiscal a fin de que calificase por escrito los hechos.

El citado Ministerio Público calificó los hechos en el sentido que obra en autos, y para la justificación de los alegados, propuso como pruebas para practicar en el acto del juicio las siguientes: 1.- Examen de los procesados; 2.-Documental, consistente en la lectura de diversos folios del sumario; 3.- Examen de los testigos y peritos, que enumeró en la lista correspondiente.

SEGUNDO.- Por resolución de 30 de septiembre de 1993, se acordó comunicar la causa a los procesados, comenzando por Dimas; presentándose por su Procurador Sr. Apalategui Carasa escrito de calificación provisional, junto con lista de testigos y fotocopias de dos documentos, y solicitó para el acto de la vista y sin perjuicio de intervenir en las pruebas de las demás partes, las siguientes: 1.- Interrogatorio de los procesados; 2.-Documental consistente en: a) lectura de los folios del sumario; b) unión definitiva a los autos de los documentos aportados; c) oficiar a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias a fin de que se certificara si su representado durante su estancia en prisión preventiva, solicitó voluntariamente un régimen de aislamiento o, en cualquier forma, un régimen de internamiento distinto al de presos de ETA; 3.- Testifical, sumándose a la solicitada por el Ministerio Fiscal, añadiendo un nuevo testigo.

Posteriormente, se comunicó al procesado Jaime, presentándose por su Procuradora Dª. Begoña Urizar Arancibia escrito de calificación provisional, lista de testigos y documentos, propuso prueba anticipada consistente en audición de cinta y cotejo de la declaración de D. Amadeo, obrante en los folios 2.467 y siguientes, así como pericial técnica.

Para el acto de la Vista, solicitó la siguiente: 1.-interrogatorio de los procesados; 2.-Documental consistente en: a) unión a los autos de los documentos presentados con el escrito de calificación provisional; b) oficiar a los Bancos Central, Bilbao Vizcaya, Español de Crédito y Santander, a fin de que certificaran si por dichas entidades se informó a algún cuerpo policial o autoridad judicial de diversas suscripciones de préstamos con la entidad 'Hermanos Revilla S.A.', durante el secuestro del industrial; c) oficiar a los Excmos y Rvs. Sres. Obispos de las Diócesis de Vitoria-Gasteiz, Donostia-San Sebastian y Bilbao a fin de que informaran sobre la valoración ético-religiosa, desde el punto de vista de la Iglesia, de la actividad de 'mediación' para liberar al secuestrado en los supuestos de secuestro bajo amenaza de muerte, de imposible o de difícil solución policial; d) librar solicitud de cooperación judicial a las Secciones 1ª., 2ª. y 3ª. de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, así como al Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la referida Audiencia, a fin de que remitieran testimonios de diversas resoluciones obrantes en sumarios y rollos de sala que se especificaron, seguidos por detención ilegal y petición de rescate; e) oficiar a la Dirección General de la Policía a fin de que informara si sometieron a vigilancia al procesado Jaime con anterioridad al 24 de abril de 1988 y si detectaron la entrega de dinero por parte de entidades bancarias a la firma 'Hermanos Revilla S.A.', durante el secuestro de D. Modesto; y, f) lectura de los folios útiles de las actuaciones; 3.- Testifical de las personas que enumeró; 4.- Pericial: ética y deontológica.

TERCERO.- Por auto de 10 de enero de los corrientes, se acordó: a) admitir las pruebas anticipadas propuestas por la representación del procesado Jaime, señalando día y hora para la práctica de la de audición y cotejo; b) la propuesta por el Ministerio Fiscal; c) la propuesta por la representación del procesado Dimas; d) la propuesta por la representación de Jaime; con la restricción respecto a la documental propuesta por los procesados consistente en la lectura de los folios del sumario, de quedar circunscrita a los concretos folios que en el acto del juicio se precisasen. Asimismo, se señaló el día 7 de marzo para el comienzo de las sesiones del juicio oral.

La prueba de audición de cinta y cotejo propuesta y admitida como anticipada, se practicó en el día señalado con asistencia del Ministerio Fiscal y Letrados del procesado Jaime, no compareciendo el del otro procesado pese a estar citado en forma.

Se recibieron la totalidad de los informes, oficios y solicitudes de cooperación judicial interesados, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, tras la dación de cuenta por la Secretaria, se procedió a la práctica de las pruebas propuestas, examen de los procesados, interrogatorio de los testigos, dictamen de peritos y lectura de los folios solicitados, que se verificó a lo largo de varias sesiones con el resultado que obra en acta.

Practicada la prueba, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó: mantener los hechos relatados en la conclusión 1ª de su escrito de calificación provisional, añadiéndose que la familia Modesto Segismundo ha renunciado a las indemnizaciones que se pedían; la 2ª se mantuvo en sus propios términos que son: los hechos relatados en cada uno de los apartados 1º y 2º de la conclusión 1º son constitutivos de un delito de colaboración con banda armada, tipificado en el artículo 174 bis a) del Código Penal; la 3ª se mantuvo en sus propios términos que son: del delito del apartado 1º es responsable en concepto de autor el procesado Jaime; del delito del apartado 2º es responsable en concepto de autor el procesado Dimas; la 4ª se modificó, aplicándose la atenuante por eximente incompleta del artículo 9.1 en relación con el art. 8.7 del estado de necesidad, por concurrir en Jaime, junto al móvil propio del estado de necesidad, el de defender los intereses de ETA; y, en Dimas, el ánimo de obtener un aprovechamiento económico; la 5ª procedía imponer las penas de 4 años de prisión menor para cada procesado, 300.000 pesetas de multa con arresto sustitutorio de 30 días.

Por la defensa del procesado Jaime se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en la siguiente forma: 1ª.- Se mantiene en sus propios términos; 2ª.- El acusado no realizó la acción típica del artículo 174 bis a) del Código Penal, ni su conducta fue antijurídica; 3ª.- Al no existir delito, no procede hablar de autoría o de cualquier otra forma de participación penalmente reprochable; 4ª.- En el supuesto dialéctico de existir acción típica, concurriría la eximente de estado de necesidad del núm 7 del artículo 8 del Código Penal, o la núm. 11 del mismo artículo; 5ª.- Procede la libre absolución del acusado.

Por la defensa del procesado Dimas se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en los siguientes términos: 1ª relato de los hechos y 2ª los hechos no son constitutivos de delito; sigue sin formular la 3ª; respecto a la 4ª añade, de modo alternativo y secundario, que en caso de que la conducta sea típicamente antijurídica, concurre el estado de necesidad referido en el artículo 8.7 del Código Penal y 5ª libre absolución de su defendido.

Al tiempo de formular sus conclusiones, el Letrado Sr. Castells manifestó formular como cuestión previa la violación de derechos constitucionales y requisitos procesales que constituyen nulidad de las actas de declaración de D. Amador y D. Amadeo por no constar en las mismas la información de derechos, calidad de imputado y los intervinientes.

El Letrado Sr. Rojo Ojeda manifiesto que con independencia de que afecte poco a su defendido, concurren los tres requisitos que la Ley exige para la nulidad de actuaciones. Se adhirió a la petición de la otra defensa respecto a la nulidad de declaraciones reseñadas. En cuanto a la declaración de D. Amadeo, adujo que se había subsanado al haber declarado en las sesiones con todas las garantías de inmediación, defensa, contradicción. Respecto a la declaración de D. Amador, se estaría ante lo que la doctrina llama prueba preconstituída; por haber fallecido el declarante, sería más decisiva la resolución. Se excluiría la declaración prestada en San Sebastián con las garantías debidas.

Por el Ministerio Fiscal y refiriéndose previamente a la solicitud de nulidad de las declaraciones de D. Amadeo e D. Amador manifestó respecto al 1° que ha declarado en el juicio oral, con todas las garantías legales y respecto o en relación con las declaraciones sumariales, sería de interés únicamente la diligencia de careo entre el procesado Jaime y el propio Sr. Amadeo, en la que se han cumplido las garantías exigibles. Respecto al 2º bastaría para fundamentar su alegación con tener en cuenta a partir de la séptima declaración por el mismo prestada, y ajustadas a las garantías.

El Ministerio Fiscal y las defensas emitieron sus respectivos informes, haciéndolo por su orden y, una vez verificado, se concedió la palabra al procesado Jaime, quién formuló las manifestaciones que estimó oportunas, declinando hacerlo así el otro procesado cuando se le preguntó sobre ello. Seguidamente, se declaró el juicio concluso para sentencia.

Hechos

I El día 24 de febrero de 1988, sobre las 22 horas 40 minutos, cuando Modesto se dirigía a su domicilio sito en PLAZA000 nº NUM002 de Madrid, al acceder al portal del edificio fue abordado por dos hombres, uno de los cuales le sujetó desde atrás, diciéndole que eran de ETA, conminándole a que les acompañase y, como quiera que ofreciese resistencia, le apuntaron con una pistola, acercándose en ayuda de aquellos una mujer, siendo empujado Modesto hasta un vehículo estacionado en las inmediaciones, en el que se encontraba otro hombre al volante y al que hicieron subir al citado Modesto, haciéndolo, igualmente, los dos hombres y la mujer antes referidos, iniciando la marcha, alejándose del lugar.

En el interior del vehículo le pusieron una capucha y tras un determinado recorrido, el vehículo se detuvo, trasladándose sus ocupantes a otro, continuando circulando durante un tiempo, deteniéndose en un lugar en el que, tras descender del vehículo Modesto, fue conducido a un habitáculo cuyas dimensiones aproximadas eran las de 2 metros de largo, por 1 de ancho y 1,85 de alto. En dicho sitio, el Sr. Modesto permaneció ininterrumpidamente hasta el día 30 de octubre de 1988, en que fue sacado del mismo y trasladado en vehículo hasta las proximidades de su domicilio donde fue dejado en libertad.

Durante su estancia en el lugar reseñado, fue custodiado por tres hombres y una mujer, quienes le manifestaron en alguna ocasión, que la organización necesitaba dinero y le había tocado a él, poniendo en su conocimiento que el secuestro tenía como finalidad obtener dinero.

II Los tres hombres y la mujer a los que se ha hecho mención, cuya conducta no constituye objeto de enjuiciamiento actual, actuaban por cuenta de la Organización 'Euskadi Ta Askatasuna' -en lo sucesivo denominada en este relato con sus siglas ETA-, agrupación dotada de una estructura organizada y jerárquica que para la consecución de sus objetivos políticos, discrepantes con el actual orden constitucional, utiliza como medio la sistemática y planificada comisión de actos de violencia contra personas y bienes; haciéndolo con el propósito de que la citada organización pudiera pedir a los familiares de Modesto una suma para la liberación del mismo.

En día no precisado, próximo y posterior al citado 24 de febrero de 1988, el periódico 'Egin' publicó una noticia en la que se expresaba: 'En un comunicado hecho público, ETA revindicó ayer la autoría del secuestro del empresario Modesto, realizado por esta organización el pasado día 24 de febrero en la capital madrileña, 'con objeto de recuperar parte de la plusvalía usurpada por la oligarquía española y hacerla revertir en el avance del proceso de liberación nacional vasco'; continuando con el texto del mentado comunicado.

III a) En fecha no precisada, a mediados del mes de marzo de 1988, Amadeo, domiciliado en Soria, unido a la familia Segismundo Modesto por razones de amistad con alguno de sus miembros, por encargo de la misma inicia actuaciones tendentes a obtener la liberación de Modesto, en el curso de las cuales por indicación de Feliciano, se dirige al Letrado Ignacio Arregui Zufiria quien, negándose a tener intervención en el asunto, lo pone en contacto con, el hoy procesado, Jaime, nacido en Zumaia el día 11 de diciembre de 1956, carente de antecedentes penales, residente en Donostia- San Sebastian con despacho de Abogado en la misma ciudad, -miembro del Parlamento Vasco tras las elecciones de 1990-, teniendo lugar la primera reunión en la cafetería del hotel 'San Sebastian' de Donostia, dirigiéndose Amadeo a Jaime con expresiones atinentes a la práctica de gestiones conducentes a la liberación del Sr. Modesto, manifestando Jaime la necesidad de documentación que acreditase la condición de Amadeo como representante de la familia, así como el encargo efectuado. Se suceden otras reuniones en número no acreditado, no menos de cinco, siendo después de la tercera cuando Amadeo hace entrega a Jaime de sendos documentos suscritos por Segismundo, hijo de Modesto, teniendo uno de aquellos el siguiente tenor literal: 'Yo Segismundo, hijo de Modesto, autorizo como representante mío para llevar a cabo todo lo relacionado con el asunto de mi padre a: Amadeo. Madrid 24-III-88'; y, el otro: 'Yo Segismundo, hijo de Modesto, autorizo para que lleve a cabo todas las cuestiones y gestiones necesarias en el asunto de mi padre a Jaime. Madrid, a 17 de marzo de 1988'.

b) Las referidas reuniones tienen lugar en Donostia-San Sebastian, celebrándose, al menos una vez, en el despacho que Jaime ocupa en la sede del colectivo de Abogados 'Egia Kolektiboa', y, en otras, en lugares abiertos no precisados, a excepción de las inmediaciones de la playa de Ondarreta, donde se produce, cuando menos, una entrevista.

En algunas de las reuniones antedichas, a partir de la entrega de los documentos a que se ha hecho mención, se habla del dinero que la familia ha de pagar a ETA para la liberación de Modesto, actuando Amadeo a modo de portavoz de la familia, exponiendo determinadas cantidades que la misma ofrece, manifestando Jaime las que la citada organización exige.

Para asistir a los encuentros, Amadeo se desplaza desde Soria a Donostia, haciéndolo normalmente acompañado de Cayetano, amigo de la familia Segismundo Modesto, encontrándose' en dicha localidad en ocasiones Amador y Julio, hermano del reseñado Cayetano, con quienes preparaba anteriormente o comentaba con posterioridad el contenido de las entrevistas.

c) Insatisfechos con la intervención de Amadeo, tanto el grupo constituido por Amador y los hermanos Julio Cayetano, como Jaime, hacia mediados del mes de abril Julio sustituye a Amadeo en la posición de representante de la familia Segismundo Modesto, dirigiéndose en tal condición a Jaime, mostrando éste reticencia a continuar con su intervención, hasta que, finalmente, accede, recibiendo de Julio una carta escrita en papel con membrete 'Revilla' de la mercantil 'Revilla S.A.', firmada por Segismundo, cuyo contenido es el siguiente: '14-IV-1988. D. Jaime. Muy Sr mió: nuevamente me dirijo a Ud, para que, por favor y como gesto humanitario retome Ud las gestiones que venía realizando encargadas por mí y encaminadas a resolver la situación de mi padre. Deberá Ud considerar completamente desautorizado y sin ninguna representación mía a D. Amadeo y considere como nuevo representante mío a D. Julio, que es persona de mi absoluta confianza. No dudando de que por su parte atienda a mi ruego le saluda atentamente'.

Se reúnen en sucesivas ocasiones, en número no precisado, exponiendo Jaime la cantidad que ETA exige para la liberación pretendida, inicialmente fijada en 2.000 millones, expresando Julio la cantidad que la familia puede pagar, hasta que Jaime manifiesta que ETA admite la cantidad de 850 millones, hablándose de la entrega de 750 millones de forma inmediata y 100 con posterioridad.

No ha resultado probada la intervención de Ignacio, posteriormente fallecido, transmitiendo a Jaime la cantidad exigida por ETA, ni haciendo llegar a la citada organización la postura de la familia.

d) En el mes de septiembre de 1988 Segismundo remite al colectivo de Abogados 'Egia Kolektiboa' un talón nominativo por importe de 1.000.000 de pesetas, ingreso que el citado colectivo asienta en el Libro Registro de Ingresos y Gastos del I.R.P.F. e I.V.A., sellado por la Hacienda Foral de Gipuzkoa, correspondiente a la Asesoría Jurídica 'Egia Kolektiboa'.

IV a) Durante el mes de abril de 1988 la familia Segismundo Modesto hace llegar por medios no acreditados la cantidad de 750 millones de pesetas al domicilio de Julio en Leioa (Bizkaia), donde permanecen hasta que, fijándose en forma no probada la manera en que dicha cantidad había de ser conducida a Francia para ser entregada a ETA, en fecha próxima al día 20 de abril, se procede a su traslado al mencionado país, en una operación consistente en iniciar y continuar el recorrido varios vehículos, siendo uno de ellos una furgoneta de la empresa 'Salbi' perteneciente, entre otros, a Julio, en la que se coloca el dinero distribuido en maletas, conduciendo el citado vehículo Luis Manuel, y al llegar a lugar próximo a la frontera, trasladar las maletas a otros de los vehículos acompañantes para, una vez pasada aquella, volver a colocarlas en la referida furgoneta, hasta un lugar al sur de Francia.

b) En dicho lugar quedan Augusto y Luis Manuel a cargo de la furgoneta conteniendo las maletas con el dinero; el día 23 de abril, Augusto, por encargo de Julio, alquila en una agencia de la empresa HERTZ una furgoneta Renault 4L, de color blanco, con matrícula francesa .... VE ...., a la que trasladan las precitadas maletas, situando el referido vehículo en el lugar indicado por Julio, poniéndola a disposición de éste y de Amador.

c) El día 24 de abril por la mañana, Amador y Julio se dirigen a bordo de la furgoneta Renault 4L desde Biarriz hasta la pista de patinaje de Anglet, donde permanecen hasta las 13 horas, aproximadamente, en que se les acerca una persona conduciendo una moto, siendo aquella conocida de Amador, iniciando poco tiempo después la marcha la citada moto seguida de la furgoneta conducida por Amador, quedando Julio en el lugar.

Tras recorrer un trayecto, el mismo concluye en el aparcamiento de visitantes de la clínica 'Lafourcade' de Bayona, donde la furgoneta se sitúa próxima y perpendicular a la puerta lateral derecha de una camioneta Renault Trafic, color blanco, matrícula .... DS ...., procediéndose a trasladar las maletas al último de los vehículos citados.

La persona a que se ha aludido indica a Amador que la cantidad exigida por ETA era la de 2.000 millones de pesetas, regresando Amador al lugar donde esperaba Julio a quien comentó lo que le había sido indicado.

d) La referida camioneta Renault Trafic color blanco a la que habían sido trasladadas las maletas, permaneció en el aparcamiento citado vigilada por la policía francesa en el seno de un dispositivo policial que había seguido los movimientos de Amador y Julio desde su salida de Biarriz a bordo de la Renault 4L, procediendo la citada fuerza pública a las 16 horas a registrar su interior, ocupando 12 maletas y una bolsa con 10 juegos de 2 llaves, trasladándolas' en su propio vehículo a dependencias policiales, donde, abiertas aquéllas, se hacen cargo de su contenido, consistente en una cantidad de, cuando menos, 725 millones de pesetas.

e) Tras regresar de Francia, al día siguiente, Julio se dirige a Jaime, informándole de la manifestación efectuada por la persona que arriba se ha mencionado, acerca de que la cifra exigida por ETA para la liberación de Modesto era la de 2.000 millones de pesetas, a lo que Jaime indica que no diesen más dinero, que él diría donde hiciere falta que la cifra acordada era la de 850 millones.

V a) Amador, que había tenido estrechas relaciones de amistad con el procesado Dimas, deterioradas ya al tiempo de ocurrir los hechos que nos ocupan, se dirige al mismo en marzo de 1988, interesando su intervención en gestiones enderezadas a la liberación del Sr. Modesto, negándose Dimas.

b) En día no precisado, a últimos del mes de abril o primeros de mayo, producida la ocupación policial del dinero en Francia, que se menciona en el ordinal anterior, Leopoldo se persona en el despacho de Dimas, expresándole en términos no acreditados que tenía que acudir a una cita en Francia para entrevistarse con alguien de la organización ETA. Posteriormente, tiene lugar una reunión en Donostia entre Dimas y los Sres. Amador y Leopoldo, en torno al resultado de dicha entrevista. Al tiempo de aquella visita y en esta reunión Dimas no manifiesta aún su decisión de intervenir en las gestiones a que se viene aludiendo.

c) En los primeros días de mayo de igual año 1988, Dimas recibe una carta cuyo contenido es del siguiente tenor literal: 'Sr. Dimas.- Usted estará informado de los diversos acontecimientos surgidos alrrededor del asunto Modesto, en el que tenemos dificultades para cobrar la cantidad exigida a la familia.-Siendo USTED un industrial con facilidades para moverse a lo largo del Estado Español, le rogamos que tome contacto con personas relacionadas con la familia del SR. Segismundo Modesto y se responsabilice de que este asunto llegue a buen término.-USTED sabe muy bien como actúa la organización EUSKADI TA ASKATASUNA y en caso de haber algún problema de colaboración con la policía española, tomaremos medidas contra USTED.-Por nuestra parte le diremos que hemos consultado a personas allegadas a la familia y confían en que, con las posibilidades que usted tiene, le darán la confianza que un caso así merece. Le recalcamos que en caso de haber algún problema tomaremos medidas no solamente contra usted sino con la persona del SR. Modesto.- 'Esperamos una respuesta afirmativa de su parte.-' GORA EÜSKADI ASKATUTA.- EUSKADI TA ASKATASUNA ETA.- Euskadi 2 de MAYO 1988.-'; conteniendo sello en negro constituido por dos circunferencias concéntricas, en cuyo interior se lee ETA., y EUSKADI TA ASKATASUNA.

d) En fecha próxima a la de las reuniones mencionadas en el precedente apartado b), que puede situarse en el mes de mayo de 1988, Cayetano se dirige al Abogado Carlos Antonio, a fin de que intervenga profesionalmente en las gestiones orientadas a la liberación del Sr. Modesto, haciéndole entrega de una carta suscrita por Segismundo en papel con membrete de 'Hermanos Revilla', correspondiente a la mercantil 'Hermanos Revilla S.A.', del siguiente contenido: 'Madrid, 9-V- 1988. A la atención de D. Carlos Antonio. A través de amigos comunes tengo conocimiento de su profesión de abogado colegiado en Vizcaya y Guipúzcoa, por ello y dado mi estado de necesidad e implorando a tu sentido profesional y humanidad, te pido que lleves a cabo todas las gestiones que consideres necesarias, tanto ante personas como organismos, referentes al asunto de mi padre, esperando sepas comprender mi estado, te ruego que aceptes este encargo. Te saluda'.

Al propio tiempo, el referido Abogado recibe de Cayetano la indicación de que debe ponerse en contacto con Dimas.

e) En la misma época, mes de mayo de 1988, Julio se encuentra con Dimas en el Aeropuerto de Sondika (Bizkaia), hablando ambos de la posible participación del último en las actuaciones tendentes a la liberación del Sr. Modesto, mostrándose Dimas renuente a ello, concertando finalmente una cita en lugar denominado 'restop', a la que habrían de acudir: Julio, Leopoldo y Dimas, según imposición de éste.

f) En la citada reunión en el 'restop', a la que acudieron Dimas, Leopoldo y Carlos Antonio, se habló de la, tantas veces aludida, intervención de Dimas en las mentadas gestiones para liberar al Sr. Modesto. En dicha ocasión, Dimas hizo constar la necesidad de recibir un depósito de 100 millones de pesetas en relación a los perjuicios que pudiera experimentar.

g) En los siguientes días, Dimas, que mantiene contactos con ETA en forma no acreditada para tratar sobre la cantidad a abonar por la familia Segismundo Modesto, transmite a Carlos Antonio las exigencias de la organización, cifradas en 2.000 millones, mensaje que, a su vez, Carlos Antonio hace llegar a Cayetano.

h) En fecha próxima al 21 de junio de 1988 se manifiesta a Dimas que ha de cesar su intervención por existir otra vía, recibiendo una nota escrita por Segismundo, del siguiente tenor literal: '21-6-1988. Corta urgentemente la vía es decisión de toda la familia incluida mi madre. Di que hemos decidido para buen fin de la liberación que entendemos que existe otra vía más segura.- ¡hazlo y rápido! por favor pero no dejes de hacerlo mejor hoy que mañana'.

i) La familia Segismundo Modesto intentó por vía distinta contactar con ETA, la denominada 'vía París', fracasando la misma, sin que consten probados los pormenores de las actuaciones que la integraron.

j) Como consecuencia de verse frustrada la otra vía de acceso a ETA a que se ha aludido en el anterior apartado, en fecha no precisada, próxima al 9 de julio, Carlos Antonio y Cayetano se personaron en el hotel 'Maysonnave' de Pamplona, donde se encontraba alojado Dimas, con ocasión de asistir a las fiestas de San Fermín, preguntando por éste a Juan Francisco, Abogado, compañero de despacho de Carlos Antonio, quien respondió que sí se encontraba en el lugar, saliendo en su busca, encontrándole finalmente, teniendo lugar una reunión entre Dimas, Carlos Antonio y Cayetano, que se celebró en la habitación ocupada en el hotel por Juan Francisco, cedida al efecto, interesando Carlos Antonio y Cayetano de Dimas su nueva intervención en las gestiones conducentes a la liberación de Modesto, aceptando Dimas.

Dimas recibe en fecha no acreditada una carta de Carlos Antonio cuyo contenido es el siguiente 'Estimado amigo Dimas: Hace algunos días he recibido el encargo de la familia Segismundo Modesto, de Madrid, para que realice cuantas gestiones sean precisas para la liberación de D. Modesto, como sabes secuestrado por ETA, desde hace bastante tiempo y con serias dificultades, según se conoce a través de la prensa. Se trata, como comprenderás, de una cuestión muy especial y difícil, a la cual no me he podido negar por estar en juego la vida de una persona, de forma notoria, aunque realmente no sé exactamente cuales van a ser mis posibilidades de colaboración. Me dirijo a tí porque tu que has sufrido en el seno de tu familia y persona el ataque de esta organización, sabrás comprender el estado de desesperación del afectado, por una parte, y sin duda podrás guiarme y aconsejarme en esta tarea, en la que considero todos los medios a aportar son pocos. Estoy convencido de que el favor que en estos momentos te pido no es sencillo, ni es de los que se puede aceptar sin más, pero también tengo el convencimiento de que tu humanidad y talante te van a forzar a aceptar este reto, ante el cual no se pueden valorar más que la razones puramente humanitarias. En este caso, ya que no dudo de tu generosidad, la contratación que me ha hecho llegar la 'familia Segismundo Modesto, la hago extensiva a tí, de tal forma que entre ambos, pongamos toda nuestra imaginación, colaboración y trabajo, para que algún día, esperemos que cuanto antes, el Sr. Modesto pueda gozar de su libertad. Recibe un fuerte abrazo con mi gratitud personal y la de toda la familia Segismundo Modesto, a quien represento en estos momentos.- 11.7.88'.

k) Dimas inicia nuevos contactos con gente de ETA, reuniéndose con Cayetano y Carlos Antonio, transmitiéndoles las exigencias de la organización, barajándose la posibilidad de pagar una cantidad (500 millones) para asegurar la vida de Modesto al ser grave la situación para el mismo ante la contrariedad de ETA por sucesos anteriores relacionados con el secuestro, y hasta tanto se llegaba a un acuerdo final.

l) En el seno de dichas reuniones, Dimas exige la entrega de 100 millones de pesetas como garantía por los posibles perjuicios que pudiera experimentar, así como otra cantidad de 25 millones para el traslado del dinero a Francia, y, dado que Cayetano manifestaba, como representante de la familia Segismundo Modesto, que sólo podía disponer de 100 millones, Dimas accede a que la cantidad a recibir por él fuera la de 75 millones, destinando 25 a los que habían de llevar el dinero a Francia.

m) En día próximo al 23 de julio, Dimas se hace cargo de 600 millones de pesetas procedentes de la familia Segismundo Modesto, cuyo destino previsto era: 500 millones para ETA, 75 para Dimas y 25 para los encargados de trasladar el dinero.

Dimas hace llegar a ETA, en forma no acreditada, la cifra de 500 millones, llevando a su domicilio una suma, cuando menos, de 75 millones.

En los días próximos siguientes, Gustavo, empleado de la empresa 'Cocina Industrial Arratibel', por indicación de Dimas dispone de sucesivas cantidades de dinero que coge del domicilio de éste, haciendo entrega de las mismas a diversos acreedores hasta un total de 68 millones de pesetas.

n) En fecha próxima a la recepción y distribución por Dimas de la cifra arriba expresada, el Letrado Carlos Antonio, redactó un documento del siguiente tenor literal: 'En San Sebastian a veintiocho de julio de 1988.-REUNIDOS.-De una parte, D. Cayetano, mayor de edad, quien actúa como mandatario y en representación de D. Segismundo.-De otra parte, D. Carlos Antonio, mayor de edad, Abogado, quien actúa en nombre propio.- Y de otra parte, D. Dimas, mayor de edad, quien actúa asimismo en nombre propio.- Todos ellos reconociéndose' mutuamente capacidad para este acto, libre y voluntariamente, EXPONEN.-PRIMERO.-D. Segismundo ha requerido los servicios profesionales de D. Carlos Antonio, para que realice todas las gestiones que considere oportunas, conducentes a la liberación de su padre, D. Modesto, actualmente secuestrado por la organización ETA.- SEGUNDO.- D. Carlos Antonio ha requerido la colaboración, por motivos humanitarios, de D. Dimas, en base a la relación de amistad que une a ambos.- TERCERO.- D. Dimas se muestra de acuerdo en prestar la colaboración que esté en su mano, por razones humanitarias, en favor de la liberación de D. Modesto, siempre que la citada colaboración no perjudique sus intereses profesionales propios y de su familia.- En este sentido, el Sr. Dimas entiende que una publicidad mal orientada, en la que se le involucre como colaborador en la liberación de D. Modesto, podría ser mal interpretada por los numerosos clientes y proveedores que mantiene su organización empresarial y, en definitiva, causarle concretos perjuicios.- CUARTO.- el motivo de la presente comparecencia es precisamente adoptar las medidas necesarias que permitan al Sr. Dimas prestar su colaboración, al tiempo que se le garantice la evitación de todo perjuicio para su persona, en razón a lo cual, los compareciente adoptan los siguientes.- le) D. Cayetano entrega en este acto a D. Dimas, quien recibe, la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS, ante la presencia testifical de D. Carlos Antonio.- 2º) La citada cantidad la mantendrá en depósito, durante un plazo de dos años a partir del día de la fecha, D. Dimas, quien suscribe la obligación de restituirla a D. Cayetano una vez finalizado el precitado plazo.- 3º.) El objeto del presente depósito consiste en garantizar a D. Dimas que la colaboración que va prestar, por razones humanitarias, en favor de la liberación de D. Modesto no le va a reportar perjuicio alguno.- 4º) Para el caso de que cualquier tipo de información, de forma notoria, haga aparecer a D. Dimas como intermediario o como colaborador en este asunto, de manera que pudieran verse afectados los intereses económicos y empresariales de D. Dimas y de su familia, éste queda autorizado a retener, en beneficio propio y concepto de compensación, una cantidad del depósito que en este acto se constituye, consistente en la evaluación económica de tales eventuales perjuicio.- 5º) Para determinar si han existido perjuicios econónimos y su consiguiente evaluación, D. Dimas se compromete a aplicar los más elementales principios de buena fe, pudiendo los comparecientes acudir, en tal caso, al arbitraje de personas de reconocida solvencia moral.- Y en prueba de conformidad con todo lo expuesto y acordado los comparecientes firman y suscriben el presente documento en el lugar y fecha expresados en el encabezamiento.'.

Documento que fue firmado por Dimas y posteriormente remitido a Cayetano, llegando a la familia Segismundo Modesto.

ñ) En fecha no precisada de septiembre de 1988, como quiera que por parte de ETA se mantenía la exigencia de 2.000 millones para el rescate de Modesto, en tanto que en abril se había hablado de la cifra de 850 millones, se acuerda por parte de Cayetano, Julio y Dimas tener una entrevista con Jaime, para hablar sobre la cifra anteriormente acordada, desplazándose al efecto a Zumaia, donde se encontraba Jaime, entrevistándose con éste, el cual manifiesta que la cifra anteriormente convenida era la de 850 millones.

o) En octubre de 1988, Dimas recibe de la familia Segismundo Modesto y hace llegar en forma no acreditada a ETA, la cifra de 600 millones de pesetas.

p) Como se ha mencionado en precedente apartado, el día 30 de octubre de 1988, Modesto fue liberado en una calle de Madrid, próxima a su domicilio.

q) En el acto del juicio oral, Modesto manifestó no efectuar reclamación alguna.

Fundamentos

PRIMERO.- En el acto del juicio,- la defensa del procesado Jaime adujo violación de derechos constitucionales e infracción de requisitos procesales determinantes de la nulidad de las actas de las declaraciones prestadas por Amador y Amadeo en el sumario, por no constar en las mismas la información de derechos, calidad de imputado y los intervinientes; alegaciones a las que se adhirió la defensa del procesado Dimas.

La denuncia de vulneraciones constitucionales y petición de declaración de nulidad de actuaciones en tales términos articulada, determina la pertinencia de efectuar las siguientes consideraciones, rectoras del tratamiento que las mismas imponen:

1ª) El derecho fundamental a la presunción de inocencia, con sede constitucional actual en el articulo 24 de la Constitución, garantiza que no pueda ser condenada una persona sin que exista prueba verificada legalmente y con todas las garantías, que racionalmente pueda ser entendida como de cargo y destruya aquella presunción.

Prueba que habrá de practicarse en el acto del juicio a tín de hacer efectivos los 'principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, ínsitos en el derecho a un proceso público con todas las garantías que sanciona el mismo artículo 24 de la citada Norma Suprema.

Ello no obsta a que, cuando las diligencias o actuaciones sumariales sean de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, puedan ser llevadas a la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción y puedan servir de base probatoria, como reconocen reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional -por todas, SSTC 76/1993 y 323/1993 -.

En orden a las declaraciones testificales, el citado Tribunal ha puntualizado que, cuando por uno u otros motivos los testigos que han depuesto durante las diligencias de instrucción no pueden comparecer en el acto de la vista, si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías es lícito traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en tanto que prueba documentada, siempre y cuando se haya posibilitado el ejercicio del principio de contradicción en los términos señalados por el artículo 730 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, esto es, solicitando la lectura en el juicio oral, siendo preciso, claro es, que las declaraciones testificales hechas con anterioridad al juicio oral se hayan conseguido con escrupuloso respeto a las normas procesales y garantías constitucionales consiguientes - SSTC 107/1985, 41/1991 y 323/1993 -. Garantías que, como ya recoge nuestra antigua Ley - de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 448.comportan las de contradicción a través de la asistencia del Ministerio Fiscal y defensores de los acusados, y la inmediación de un órgano jurisdiccional -entre otras, SSTC 150/1989 -.

La prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el juicio oral, donde con aquellas garantías que se han reseñado debe ser practicada para su debate y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa, de manera que, compareciendo el testigo al acto del juicio oral, son las declaraciones en dicho acto practicadas las que pueden ser tomadas en consideración, resultando orilladas las causadas en fase sumarial salvo que las mismas sean introducidas en el plenario en la forma que establece el artículo 714 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, esto es, cuando siendo disconformes las prestadas en el juicio con las vertidas en el sumario, se pida su lectura por cualquiera de las partes y el Presidente invite al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe; supuesto éste en el que, incorporadas en tal forma al plenario, pueden ser valoradas por el Tribunal atribuyendo mayor virtualidad a unas u otras.

2ª) El testigo Amadeo, propuesto por el Ministerio Fiscal y los respectivos defensores de los procesados, compareció al acto del juicio oral, donde aquél y éstos le dirigieron las preguntas que estimaron oportunas, no interesándose por ninguna de las partes la lectura de diligencias sumariales al amparo de lo establecido en el citado articulo 714 de la Ley de Enjuciamiento Criminal.

Amador, falleció el día 23 de febrero de 1993, según consta en el certificado de inscripción de defunción extendido por el Registro Civil de Pamplona, obrante al folio NUM003, tomo NUM004; el referido señor prestó sucesivas declaraciones en el sumario, siendo sólo una de ellas, practicada en Donostia-San Sebastian el día 26 de junio de 1992, la verificada con la presencia de la representación del Ministerio Fiscal, así como los Letrados Sres. Rojo y Vicente. Diligencia de prueba testifical que fué leída en el acto del juicio.

SEGUNDO.- Conforme a lo arriba expuesto, en lo que respecta al testigo Amadeo, únicamente la declaración prestada en el acto del juicio puede ser valorada como prueba, careciendo de eficacia probatoria alguna las declaraciones prestadas por el mismo en el sumario, en cuanto no han sido introducidas en el plenario a través de la forma dispuesta en el artículo 714 de la Ley de Enjuciamiento Criminal.

En lo que atañe a Amador, es la declaración prestada el día 26 de junio de 1992, la única que puede recibir consideración de prueba preconstituída, careciendo de valor alguno las restantes declaraciones prestadas en fase sumarial.

Y, si ello es así, si sólo han de ser valoradas como pruebas la declaración del testigo Amadeo en el acto del juicio y la prestada por Amador en Donostia-San Sebastian, en las que se han cumplido todas las garantías, carecen de relevancia las posibles infracciones procesales y las hipotéticas vulneraciones constitucionales atinentes a quienes no son parte en el proceso.

TERCERO.- Los hechos que se han declarado probados se encuentran acreditados a través de las siguientes pruebas:

I) Los del primero, por la declaración prestada por el testigo Modesto en el acto del juicio, al relatar pormenorizadamente la forma en que tuvo lugar su privación de libertad, las condiciones que rodearon su estancia en el lugar al que fue conducido y las manifestaciones efectuadas por quienes le custodiaban en torno a los motivos del secuestro; así como por la declaración del testigo Julián en el mismo acto plenario, al deponer acerca de como vio a dos individuos y una señorita forcejeando con Modesto, quien no se mostraba dispuesto a irse con ellos, 'montando' uno de ellos una pistola, introduciendo por la fuerza a Modesto en un coche en el que se encontraba otro hombre, arrancando, siguiendo su marcha por la Avenida Cea Bermudez; y, por la declaración del testigo Luis Miguel en el acto del juicio, al relatar que vio un grupo de gente forcejeando, que intentaban poner a Modesto contra la pared, y que uno de los que forcejeaban sacó una pistola poniéndola junto a la cabeza de Modesto, entrando en un coche.

II Que el secuestro de Modesto fue efectuado por ETA se pone de manifiesto: por la declaración de Modesto al manifestar que los que le privaron de libertad le comunicaron que eran de ETA; a través de la existencia de un comunicado de la citada organización reivindicando el secuestro, publicado en el periódico 'Egin', medio frecuentemente utilizado por aquélla para dar a conocer su intervención en los hechos que realiza; y, a través de las declaraciones de los procesados y de los testigos que han depuesto en el acto del juicio, al aludir a extremos de su conocimiento, siempre en relación con la realización del secuestro por parte de ETA. Los caracteres y fines de esta organización pueden calificarse de notorios, que no exigen prueba procesal.

III a) Los relacionados en el número III a), se encuentran acreditados: por la declaración del testigo Feliciano, al manifestar que le habló a Amadeo del Letrado Arregui; por la del testigo, Letrado Arregui Zufiria, en la que expone haber recibido la llamada de Amadeo interesando su intervención en las gestiones atinentes a la liberación del Sr. Modesto, su negativa y su entrevista con Amadeo en un hotel, donde le hizo saber que llegaría un Abogado, extremos éstos coincidentes en lo sustancial con lo manifestado por el procesado Jaime al relatar la forma en que tuvo lugar la primera reunión con Amadeo, en el hotel 'San Sebastián', y a instancia del mentado Letrado Aguirre Zufiria, así como con lo que declara el testigo Amadeo sobre el lugar donde se produjo dicha primera reunión, hotel 'San Sebastián', y la forma en que accedió él a Jaime, esto es, a través del mentado Letrado Aguirre Zufiria.

El número de reuniones se acredita por las declaraciones del procesado y del testigo Amadeo coincidentes ambas en que fueron varias las reuniones y, si bien el testigo alude a números superiores, '7 u 8 igual se queda corto', el procesado admite que 'tendrían lugar unas cinco reuniones', permitiendo entender que fueron, cuando menos, cinco.

La entrega de documentos queda acreditada por las declaraciones de Jaime y Amadeo que, si bien no son plenamente coincidentes en datos accidentales, confluyen en cuanto a la entrega de los citados documentos y en que dicha entrega no se produjo en la primera reunión. Su contenido y autoría queda probada por los citados documentos obrantes a los folios 3718 y 3718 bis del sumario, leídos en el acto del juicio, y por la declaración testifical de Segismundo que al serle exhibidos en dicho acto reconoció que estaban escritos por él.

b) Los hechos declarados probados en el primer párrafo de este apartado se acreditan por las declaraciones de Amadeo y Jaime toda vez que, aun cuando discrepan en cuanto al número de reuniones que se produjeron en el despacho de Jaime, pues, en tanto Jaime sostiene que todas fueron en dicho lugar a excepción de dos, una en la cafetería del hotel 'San Sebastian', y otra, en la misma cafetería para después desarrollar la entrevista en las orillas del paseo o de la playa de Ondarreta, el testigo citado mantiene, por el contrario, que todas se celebraron fuera del despacho de Jaime donde sólo reconoce haber estado una vez, e, incluso duda acerca de si fue en el mes de mayo, sosteniendo con firmeza que las entrevistas se producían en lugares abiertos, citando la playa de Ondarreta y la subida al Igueldo, son coincidentes en que, cuando menos en dos ocasiones se reunieron fuera del despacho de Jaime, y una en dicho despacho, lo que deja en la incertidumbre el lugar de las reuniones, salvo en los concretos extremos que en el relato de hechos se precisan.

Los del párrafo segundo del mismo apartado se encuentran acreditados por las declaraciones de Amadeo en el acto del juicio, al manifestar en contestación a diversas preguntas que Jaime le decía que la cantidad exigida por ETA era la de 2.000 millones, no existiendo razón alguna para no otorgar credibilidad al citado testigo cuando de forma tan rotunda y concreta depone sobre el particular, máxime si se tiene en cuenta que la cifra, 2.000 millones de pesetas, es la que, posteriormente, Jaime comunica a Julio como exigencia de ETA.

Los desplazamientos de Amadeo desde Soria a Donostia acompañado de Cayetano se consideran probados por las declaraciones de uno y otro, coincidentes sobre dichos extremos; los encuentros en Donosti con Julio y Amador se acreditan por las declaraciones de Amadeo, así como por las de Julio al manifestar que tuvieron alguna reunión en el hotel 'Maria Cristina' y que, lo que hacían era esperar a que Amadeo volviera.

c) Los del apartado c) se encuentran acreditados por la declaración del testigo Julio acerca de su intervención como representante de la familia, las reuniones que tuvo con Jaime, 4 ó 5; entrega de una carta en la que acreditaba que sustituía a Amadeo; que inicialmente Jaime le dijo 'que el despacho estaba hasta el gorro y que no quería seguir', -según expresión literal-, acordando posteriormente el Colectivo seguir si la familia seguía confiando en ellos; que se habló de cantidades, que ' Jaime le dijo que una persona, no decía quien, le había dicho que la organización pedía 2.000 millones', que él transmite el mensaje de la familia de que 'lo máximo que había eran 850 millones'; y que 'al final Jaime le dice que han aceptado'.

Declaración sustancialmente coincidente en dichos extremos con la prestada por Jaime, al declarar sobre su desconfianza hacia Amadeo dadas sus características, al tratarse de persona con mala audición, que dice cosas extrañas, desconfianza que transmite a sus compañeros de despacho, en el sentido de ser Amadeo una persona incompetente; sobre la prosecución de relaciones con Julio al que da el dato de que ETA exige la cifra de 2.000 millones de pesetas; que la cantidad ofrecida por la familia es la de 850 millones; y la comunicación a Julio de que Ignacio le había dicho que ETA había aceptado la cantidad de 850 millones de pesetas.

Del mismo modo quedan probados a través de la carta firmada por Segismundo cuyo contenido ha sido transcrito, aportada como prueba documental por la defensa de Jaime, que leída en el acto del juicio, y exhibida al testigo Segismundo, el mismo depuso sobre su autenticidad.

Declaraciones y carta que ofrecen una versión coherente de los hechos acaecidos.

No se considera probado el hecho afirmado por la defensa del procesado Jaime de que era Ignacio quien transmitía a Jaime las exigencias de ETA, que éste, a su vez, hacía llegar a la familia Segismundo Modesto; y ello en razón a que ninguna prueba directa se ha practicado sobre dicho extremo, sin que pueda alcanzarse la certeza necesaria sobre el dato aducido, como pretende la citada defensa, a través de la prueba indiciaría que se alega, declaraciones de la viuda de Ignacio y del Letrado compañero de despacho del procesado, de las cuales no luce con claridad meridiana que el mentado Ignacio desempeñase el concreto cometido que se afirma, quedando desvirtuada la declaración prestada por Jaime sobre el particular, al formularla por primera vez después del fallecimiento del señor Ignacio. Sin que ello suponga trasladar la carga de la prueba, con percusión en el derecho a la presunción de inocencia, pues tratándose de un hecho no recogido por la acusación, alegado por la defensa del procesado, a ella incumbía su probanza.

d) La remisión del talón a que en dicho apartado se alude queda acreditada por el documento, obrante en la causa, y por la declaración de Segismundo al manifestar que remitió el mismo.

IV a), b) y c) Los hechos declarados probados en los citados apartados, se encuentran probados por las declaraciones de Julio, Augusto y Luis Manuel, a través de las cuales se revela la forma en que se desenvolvió la operación de traslado del dinero a Francia y de la puesta de las maletas conteniendo el dinero a disposición de la persona que desde la pista de patinaje de Anglet condujo a Amador hasta el aparcamiento de la clínica 'La Fourcade'. Se hallan igualmente probados a través del atestado instruido por la policía francesa, incorporado al sumario a medio de comisión rogatoria, donde se refleja la existencia de un dispositivo policial, que mantuvo vigilados los movimientos de dos personas, detallando pormenorizadamente los movimientos de las mismas desde la mañana del día 24 de abril, así como la situación e incidencias de la furgoneta ocupada por aquellas; personas que, en la versión de los testigos que han depuesto en el acto del juicio, eran Julio e Amador, que no discrepando en lo sustancial con los datos objetivos que refleja el atestado, dan lugar a la narración de hechos que se consigna.

d) Los hechos expresados en el apartado d) quedan acreditados por el citado atestado de la policía francesa que, en cuanto se refiere a datos objetivos, constituye medio de prueba válido al haber sido traído al plenario por medio de su lectura sin impugnación por ninguna de las partes.

e) La prueba de los que se relatan en éste, se alcanza por las coincidentes declaraciones prestadas sobre los hechos por Jaime y Julio.

V a) Los expresados en el número V a) se encuentran acreditados, en lo relativo a las relaciones entre Amador y Dimas, por las declaraciones prestadas sobre el particular por el citado procesado, así como por el testigo Leopoldo, en el acto del juicio, y la efectuada por el testigo Amador en el Juzgado de Donostia-San Sebastián el día 26 de junio de 1992; todos ellos contundentes y coincidentes al referirse a dicho extremo.

En punto a la invitación deducida en el mes de marzo ¡je 1988 por Amador a Dimas, para que interviniera en las gestiones a que se alude, la misma se acredita por la declaración de Dimas, coincidente con la del citado testigo Amador al prestar declaración en Donostia-San Sebastián.

b) Los hechos de este apartado se encuentran probados por las declaraciones de Dimas y Leopoldo, coincidentes en el extremo de que Leopoldo visitó a Dimas en el despacho y en que en dicha entrevista aquél comunicó a éste que tenía que asistir a una reunión en Francia, así como en lo relativo a la existencia de una reunión entre Amador, Dimas y Leopoldo; particular sobre el que Dimas se ha mostrado contundente, admitiendo dicha reunión Leopoldo, no siendo concebible otro objetivo que el de tratar sobre la reunión en Francia, dadas las deterioradas relaciones entre Dimas y Amador.

c) Los que se expresan en el apartado c) del mismo número V, por el documento obrante al folio 3.210 cuyo completo contenido ha sido consignado, que fué leído en el acto del juicio.

d) Los hechos reseñados en el número V d) se encuentran acreditados por las declaraciones del testigo Carlos Antonio al deponer en términos coincidentes con los mismos; y por el documento obrante al folio 3.688, cuyo contenido se ha reseñado, que se leyó en el acto del juicio, sin ser impugnado ni contradicho.

e) Los que se relatan bajo el apartado e), se acreditan por las declaraciones prestadas por Dimas y Julio, sustancialmente coincidentes respecto al lugar del encuentro (aeropuerto de Sondika), tema de conversación (participación por parte de Dimas en actuaciones tendentes a la liberación del Sr. Modesto) y en cuanto al concierto para una reunión entre los precitados y Leopoldo.

f) Los hechos de este apartado quedan probados por la declaración de Dimas, Leopoldo y Carlos Antonio, coincidentes en cuanto a la existencia de la reunión en el restop. El extremo atinente a la manifestación por parte de Dimas de la necesidad de recibir en depósito 100 millones de pesetas, se encuentra acreditado por la declaración del testigo Carlos Antonio, al expresar que Dimas se muestra reacio a intervenir y que dijo que tendrían que hacerle un depósito de 100 millones de pesetas para que no resultara perjudicado, hubiera discrección y no trascendiera su intervención, así como en cuanto a que si no había esa garantía previa de 100 millones no iba a intervenir; versión que se muestra creíble ante la seguridad mostrada por el testigo al referirse a dicho extremo, añadiendo más adelante ser seguro que en la primera reunión en el restop se habitó de 100 millones.

g) Los hechos reseñados en este apartado se encuentran probados por la declaración del procesado Dimas al aludir a sus contactos con el hombre de ETA y sus posteriores reuniones con Carlos Antonio para transmitirle las peticiones de aquella; y por la declaración de Carlos Antonio acerca de sucesivas reuniones con Cayetano a quien informaba lo que le indicaba Dimas, teniendo varias reuniones con uno y con otro, así como con los dos, aludiendo en otro momento de su declaración a que Dimas les transmitió que ETA estaba muy contrariada y pedía una cantidad de 1.000 ó 2.000 millones.

h) En orden a las instrucciones recibidas por Dimas en junio de 1988 para que cesara en su intervención, se encuentran acreditadas por la declaración del citado procesado; por la nota obrante al folio 4.312, que, exhibida en el acto del juicio a Segismundo, admitió estar escrita por él; y por la declaración de Cayetano al manifestar que en un momento determinado Segismundo le manda interrumpir el tema con Dimas porque había otra vía.

i) El consignado bajo este apartado se encuentra probado por la declaración de Dimas, la nota citada en el precedente y declaración de Cayetano al efectuar la manifestación arriba expresada.

j) Resultan probados por: las declaraciones de Dimas, Juan Francisco, Carlos Antonio y Cayetano, todas ellas coincidentes en cuanto al hecho de la reunión, ocasión (fiestas de San Fermín), y lugar (hotel Maysonnave); y por las declaraciones de Dimas en orden a la solicitud por parte de los mismos de una nueva intervención, siendo creíble su versión dado que como en otro apartado de los hechos probados se recoge, había recibido instrucciones de cesar en su cometido, no concibiéndose otra finalidad a la reunión en el hotel 'Maysonnave' de Pamplona que la de ser requerido Dimas para que volviera a actuar.

La recepción de la carta que se consigna queda probada por las declaraciones de Dimas y Carlos Antonio, coincidentes en cuanto a su existencia y por el documento mismo, obrante al folio 4.313.

k) Los de este apartado se prueban por las declaraciones de Dimas acerca de sus reuniones con gente de ETA, y por las declaraciones del citado procesado y de los testigos Carlos Antonio y' Cayetano, al referirse a las reuniones de ese 'mes 'de julio y temas que en ellos se trataron.

l) En orden a la exigencia por parte de Dimas de ja entrega de la cifra de 100 millones de pesetas para garantizar los perjuicios que pudiera experimentar, se acredita por la declaración de Carlos Antonio al deponer en tal sentido manifestando que Dimas deseaba que se garantizase su intervención con la entrega de 100 millones de pesetas, que hubo unas horas muy tensas hasta que al final Cayetano dijo que podía disponer de 100 millones para Dimas y otros 25 para otra persona que tenía que hacer ciertas gestiones, y que como no había más que 100, Dimas accedió a que fueran sólo 75, y los otros 25 para el otro señor; declaración que no entra el abierta contradicción con las de Dimas atinentes a las conversaciones sobre la constitución de un depósito, así como tampoco con las de Cayetano que cita las mismas cifras de 100 millones para Dimas y 5% para pasar el dinero.

m) Los hechos de su párrafo primero, quedan acreditados por la propia declaración de Dimas que se refiere a la recepción de 600 millones, cantidad en la que coinciden las versiones de Cayetano y Segismundo.

La entrega de 500 millones a ETA queda acreditada por la declaración de Dimas y por el dato de que, tras ser publicada por la prensa, no ha sido objeto de desmentido por parte de ETA.

El hecho de que Dimas se haya quedado, cuando menos, con 75 millones, queda probado por la declaración de Dimas y por la del testigo Sr. Gustavo, al deponer que vio el dinero en casa de Dimas y usó de sucesivas cantidades para pagar a acreedores hasta la cifra de 68 millones.

En punto a la forma en que Dimas hizo entrega a ETA de la cantidad de 500 millones no ha resultado probado, al contar únicamente con la versión de Dimas en la que si bien ha explicado la forma en que recibió el dinero (en un coche Seat Toledo en el restop y como lo deja en manos de ETA en la playa de Fuenterrabia), hay discrepancias entre su versión acerca del modo en que recibe las instrucciones (por teléfono), y las de Segismundo y Cayetano al aludir éstos a la entrega a Dimas de un sobre conteniendo las instrucciones, quedando en la incertidumbre todo lo concerniente a la forma en que Dimas recibe el dinero y lo transmite, pues si bien no cabe atribuir plena credibilidad a la versión dada por Cayetano y Segismundo, los cuales han declarado que han intentado olvidar el asunto, así como que recibieron y entregaron muchos papeles y sobres, tampoco la versión de Dimas cuenta con adveración alguna.

n) Los hechos del apartado se encuentran probados por medio del citado documento, obrante en la causa, parcialmente leído en el acto del juicio; por la coincidente declaración de Carlos Antonio y Dimas acerca de su redacción, firma y época en que fué elaborado; así como por la declaración de Cayetano y Segismundo, admitiendo su existencia.

ñ) Los hechos relacionados en éste se encuentran probados por las declaraciones de Dimas, Jaime, Cayetano y Julio, todos coincidentes sobre el particular.

o) Los recojidos bajo su correlativo están probados a través de las declaraciones de Dimas y Segismundo.

CUARTO.- En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal al elevar a definitiva la conclusión 'Segunda' de su escrito de conclusiones provisionales, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de colaboración con banda armada, tipificado en el artículo 174 bis a) del Código Penal.

En el mismo acto, la defensa del procesado Dimas, al emitir su informe ha formulado la alegación de que la conducta penada en el artículo 174 bis a), adolece de falta de concreción, contraria a la seguridad jurídica garantizada por el principio de legalidad penal, consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución; alegato defensivo acogido por la defensa del otro procesado Jaime.

Calificación y alegaciones que hacen de conveniente exposición las siguientes consideraciones orientativas del tratamiento que las mismas determinan:

1ª) El deber de motivación de las sentencias tiene su sede constitucional tanto en el artículo 120.3 de la Constitución, al ordenar que: 'las sentencias serán siempre motivadas...', como en el 9.3 de la misma norma en cuanto proclama '... la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos', encontrándose anudada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución por cuanto, como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1992, de 2 de noviembre, recogiendo doctrina sentada en las resoluciones que cita: 'la obligación de motivar las sentencias que el artículo 120.3 de la Constitución impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el artículo 24.1 de la Constitución, entendido como derecho a una' resolución jurídicamente fundada, implica integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales. La motivación de las sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la Ley y al derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para constrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan y, en último término, a oponerse a las decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la Constitución'.

En relación a las sentencias penales, la STC 174/1992 precisa que: 'el requisito de la motivación impone al juzgador la realización de un doble juicio: de una parte, la existencia de una motivación fáctica o antecedentes de hecho, inferida a partir de la prueba practicada, en la que deberá consignarse, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los hechos enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados. De otra parte, una valoración jurídica suficientemente razonada acerca de los hechos declarados probados'.

2ª) En orden al principio de legalidad penal, el citado Tribunal Constitucional ha elaborado a través de numerosas resoluciones un cuerpo de doctrina, del que cabe entresacar las siguientes proposiciones:

a) El principio de legalidad penal es esencialmente una concreción de diversos aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho estatal sancionador. En este sentido se vincula ante todo con el imperio de la Ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, pero también con el derecho de los ciudadanos a la seguridad, previsto en la Constitución como derecho fundamental de mayor alcance, así como la prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad del juicio de los Tribunales que garantizan los artículos 24.2 y 117.1 de la Constitución, especialmente cuando ésta declara que los Jueces y Magistrados están 'sometidos únicamente al imperio de la Ley' -por todas, SSTC 133/1987 y 111/1993 -.

b) El principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal implica, por lo menos, estas tres exigencias: la existencia de una Ley (lex scripta); que la Ley sea anterior al hecho sancionado '(lex praevia), y que la Ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa); lo que significa la prohibición de extensión analógica del Derecho Penal al resolver sobre los límites de la interpretación de los preceptos legales del Código Penal - SSTC 89/1983, 75/1984, 159/1986, 133/1987, 199/1987 y 111/1993 -.

c) En lo que se refiere a la previa delimitación normativa de la conducta tipificada, el legislador, para conseguir la finalidad protectora que persigue el Derecho penal, debe hacer el máximo esfuerzo posible para que la seguridad jurídica quede salvaguardada en la definición de los tipos debiendo conformar sus preceptos de tal modo que de ellos se desprenda con la máxima claridad posible cuál es la conducta prohibida o la acción ordenada, de modo que serán contrarios a lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Constitución, los tipos formulados en forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria, en el sentido estricto, de la palabra de los Jueces y Tribunales, - STC 89/1993 y las que en ella se citan-.

Ello no supone, sin embargo, que el principio de legalidad penal quede infringido en los supuestos en que la definición del tipo incorpore conceptos cuya delimitación permita un margen de apreciación.- STC 63/1982 y 89/1993 -.

La suficiencia o insuficiencia, a la luz del principio de legalidad, de esta labor de predeterminación normativa podrá realizarse, también, a la vista de lo que se ha llamado el contexto legal y jurisprudencial en el que el precepto penal se inscribe, pues el ordenamiento jurídico es una realidad compleja e integrada dentro de la cual adquieren sentido y significación propia cada uno de los preceptos singulares - SSTC 133/1987 y 89/1993 -.

Es claro que el legislador penal no viene constitucionalmente obligado a acuñar definiciones para todos y cada uno de los términos que integran la descripción del tipo. Una tal labor definitoria sólo resultaría inexcusable cuando el legislador se sirviera de expresiones que por su falta de arraigo en la propia cultura jurídica carecieran de toda virtualidad significante y dejasen, por lo mismo, una indeterminación sobre la conducta delimitada mediante tales expresiones - STC 89/1993 -.

3ª) La Constitución, en su artículo 9.1 establece: 'los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico'.

Por su parte, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial preceptúa en su artículo 5.1 'La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicaran las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos'; y en el artículo 7.1 'Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución vinculan en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos'.

4ª) Como corolario y conjugación de las precedentes, se ofrece la de que la interpretación del artículo 174 bis a) ha de estar presidida por la Constitución y por la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el principio de legalidad en los términos antes reseñados.

QUINTO.- En dicho cometido exegético no parece ocioso efectuar una exposición de la evolución histórica que el delito de colaboración con banda armada ha experimentado.

Prescindiendo de antecedentes más remotos, ha de traerse a colación el Real Decreto Ley 3/1979, de 26 de enero, sobre Protección de Seguridad Ciudadana, cuyo artículo 2º contemplaba como conducta punible cualquier modo de información o cualesquiera otros actos de colaboración que favorezcan la comisión de los delitos previstos, esto es, los cometidos por personas integradas en grupos o bandas organizadas y armadas y sus conexos.

El siguiente hito lo constituye la Ley Orgánica 11/1980, de 1 de diciembre, titulada 'sobre los supuestos previstos en el artículo 55.2 de la Constitución', cuyo artículo 1.1, referido al ámbito de aplicación subjetiva, disponía que la suspensión de derechos fundamentales puede aplicarse a las personas que 'presuntamente integradas o relacionadas bien en elementos terroristas, bien con bandas armadas que incidan gravemente en la seguridad ciudadana, planeen, organicen, ejecuten, cooperen o inciten de modo directo a la realización de las acciones que se especifican en el siguiente apartado..; estando referido el mismo artículo 1.2 al ámbito objetivo, señalando que las acciones comprendidas en al ámbito de aplicación de la norma son los delitos contra la vida y la integridad física, las detenciones ilegales bajo rescate, la tenencia o depósito de armas, municiones o explosivos, así como su adquisición, fabricación, transporte o suministro, las coacciones, amenazas o extorsiones, los incendios y demás estragos, los delitos contra la seguridad del Estado, los directamente conexos a los enumerados y, en general los que el Código Penal califique como terroristas.

La Ley Orgánica 2/1981 que modificó algunos preceptos del Código Penal y del Código de' Justicia Militar, y adicionó al Código Penal los artículos 160 bis, 174 bis a), 174 bis b), 216 bis a) y 216 bis b), en lo que ahora interesa, sancionaba en el artículo 174 bis b) a 'el que obtenga, recabe o facilite de cualquier modo información, vehículos, alojamientos o locales, armas o explosivos u otros medios materiales, o cooperación económica y el que realice cualesquiera otros actos de colaboración que favorezcan bien la fundación, organización o reconstitución de las bandas o grupos armados o la realización de sus actividades, bien la comisión de cualquier clase de delito por persona o personas integradas en dichas bandas o grupos armados en el ámbito de los objetivos y actividades de los mismos'.

La Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución, en su artículo 9.1 sancionaba al que 'obtenga, recabe o facilite cualquier acto de colaboración que favorezca la comisión de delitos comprendidos en dicha Ley o la realización de los fines de un grupo terrorista o banda armada o rebelde'; destinando el número 2 a describir los actos de colaboración. Considerando como tales, los siguientes: 'Información sobre personas o patrimonios, instalaciones, edificios públicos y privados, centros urbanos y cualesquiera otras que sean significativas para las actividades del grupo o banda armada o rebelde. Construcción, cesión o utilización de cualquier tipo de alojamiento u otro elemento susceptible de ser destinado a ocultación de personas, depósito de armas o explosivos, víveres, dinero u otras pertenencias relacionadas con los grupos o bandas armadas, terroristas o rebeldes, o con sus víctimas. Ocultación o traslado de personas integradas en los grupos o bandas armadas, terroristas o rebeldes, o vinculadas con sus actividades delictivas y la prestación de cualquier tipo de ayudas que favorezcan la fuga de aquéllas. Organización o asistencia a cursos o campos de entrenamiento de los grupos o bandas armadas, terroristas o rebeldes y el mantenimiento de relaciones de cooperación con organizaciones extranjeras del mismo carácter. Cualquier forma de cooperación económica o de ayuda o mediación hecha con la finalidad de financiar grupos o actividades terroristas, rebeldes y bandas armadas'.

Finalmente, la Ley Orgánica 3/1988, volvió a incorporar al Código Penal la regulación de la materia, disponiendo en el artículo 174 bis a) que: ' 1. Será castigado con las penas de prisión mayor y multa de 150.000 a 700.000 de pesetas el que obtenga, recabe o facilite cualquier acto de colaboración que favorezca la realización de las actividades o la consecución de los fines de una banda armada o de elementos terroristas o rebeldes. 2. En todo caso, son actos de colaboración la información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, la construcción, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, la ocultación o traslados de personas integradas o vinculadas a bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la organización o asistencia a prácticas de entrenamiento y cualquier otra forma de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género, con las actividades de las citadas bandas o elementos'. Precepto modificado por el artículo 16 b) 16º de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, que incrementó la pena de multa a la cuantía de 500.000 a 2.500.000 pesetas.

SEXTO.- En el mentado delito la acción o conducta típica consiste en 'obtener', esto es, conseguir, hacerse con algo, 'recabar', que supone pedir, solicitar, y 'facilitar', expresión ésta que significa hacer posible, allanar dificultades, proporcionar.

El objeto de dicha acción lo constituye 'cualquier acto de colaboración', del que ha de ser predicable 'que favorezca la realización de las actividades o la consecución de los fines de una banda armada o de elementos terroristas o rebeldes'.

En orden a que haya de entenderse por 'cualquier acto de colaboración', y al hilo de la denuncia de indefinición de conducta sancionable que han formulado los respectivos defensores de los procesados, ha de admitirse que el mentado concepto jurídico, aisladamente considerado, se muestra escasamente definitorio de la conducta que reprime; sin embargo, la inicial inconcreción queda enervada a través del número 2 del mismo artículo, donde el legislador siguiendo una técnica enumerativa anteriormente utilizada, relaciona concretos actos de colaboración, efectuando una predeterminación de las acciones punibles, de manera que su interpretación a la luz del principio de legalidad penal que el artículo 25.1 de la Constitución consagra, conduce a entender que los actos de colaboración que allí se consignan son sancionables por su relación con la expresión 'cualquier acto de colaboración' que en el número 1 se contiene, de suerte que en el mentado número 2 el legislador ha efectuado una definición legal del acto de colaboración, erigiéndose éste en un elemento normativo jurídico del injusto, cuya definición se encuentra en el siguiente número del mismo artículo.

Claro es que, con lo hasta ahora expuesto, no concluye la interpretación del concepto normativo jurídico de 'acto de colaboración', exigiendo la misma adentrarse en el de las concretas conductas que en el número 2 se describen.

En lo que atañe a 'la información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones', 'la construcción, cesión o utilización de alojamientos o depósitos', 'la ocultación o traslados de personas' integradas ó~ vinculadas a bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes', 'la organización o asistencia a prácticas de entrenamiento', suponen una descripción de la conducta a medio de elementos, unos descriptivos y otros normativos, fácilmente cognoscibles en nuestro acervo lingüístico y jurídico, no suscitando especiales cuestiones su interpretación.

Especial mención merece el último inciso del número que se contempla, al considerar como actos de colaboración 'cualquier otra forma de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género, con las actividades de las pitadas bandas o elementos terroristas'.

El precepto incorpora aquí conceptos como los de 'cooperación' 'ayuda' o 'mediación' que, si bien serían de aquellos que 'permiten un margen de apreciación', no se formulan 'en forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria, en el sentido estricto de la palabra, de los Jueces y Tribunales', por cuanto las acciones que los conceptos mencionados conllevan tiene un significado gramatical suficientemente claro, a cuya labor definitoria coadyuva, de un lado, que han de hallarse vinculadas a las actividades de las 'citadas bandas o elementos terroristas', y, de otro, por su necesaria relación con el número 1 del mismo artículo, han de favorecer 'la realización de las actividades o la consecución de los fines de una banda armada o de elementos terroristas o rebeldes'.

En punto a la 'cooperación', cuyo sentido gramatical es el de obrar conjuntamente con otro u otros para un mismo fin, su interpretación sistemática, en cuanto viene establecida como acto de colaboración, autoriza a acudir a las notas que perfilan la 'cooperación' o 'colaboración' en la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo. Así la Sentencia de 30 de enero de 1989, alude a la 'posición periférica, y más o menos puntual, del mero colaborador, así como la del cooperador, si se optase por distinguir entre estos dos conceptos'; la de 26 de mayo de 1992 se refiere a 'aquellos actos de cooperación 'in genere' del 'straneus' a la organización ilícita que, sin estar causalmente conectados a la producción de un resultado concreto, por tratarse de una figura delictiva de simple actividad, se dirigen al favorecimiento de las previsibles acciones del grupo', exigiendo la citada sentencia 'la idoneidad y potencial eficacia de los actos para el favorecimiento de las actividades y fines de la banda armada o de los elementos terroristas'; y, la de 18 de octubre de 1993 al mencionar 'la cooperación genérica del extraño a la organización ilícita sin estar causalmente conectado a la producción de un resultado concreto, por tratarse de una figura delictiva de simple actividad, dirigida al favorecimiento de las previsibles acciones del grupo'.

Es así que la cooperación ofrece como notas que perfilan su contenida: la de ser efectuada por un extraño a la organización, consistir en actos idóneos y potencialmente eficaces para el favorecimiento de las actividades y fines de la banda armada o, de los elementos terroristas; y, no estar necesariamente conectada a la producción de un resultado concreto, por bastar la mera actividad.

El término 'ayuda' puede ser considerado como redundante, al ser una de sus definiciones gramaticales la de prestar cooperación, significando, también, poner los medios para el logro de alguna cosa, pudiendo considerarse útiles tales definiciones siempre, claro es, con el referente que comporta el tener que estar anudadas a 'las actividades de las citadas bandas o elementos', del mismo número 2 del artículo 174 bis a), y al favorecimiento de 'la realización de las actividades o la consecución de los fines de una banda armada o de elementos terroristas o rebeldes', del número 1.

En lo que respecta a la 'mediación', su significado ha de encontrarse en la concepción de la misma acuñada en otros sectores del ordenamiento jurídico, fundamentalmente en el del derecho civil, donde el contrato de mediación, no obstante no estar regulado en el Código Civil, goza de conocida raigambre, pudiendo citarse por ser expresivas del significado de la conducta que nos ocupa la Sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1992, al expresar que: 'la esencia de la mediación radica en que la función del mediador está dirigida a poner en conexión a los que puedan ser contratantes', así como la de la misma Sala de 22 de diciembre de 1992, al expresar que el contrato de mediación 'lo constituye la intervención de una persona reducida a realizar las gestiones necesarias al fin de poner en relación a otras dos para la celebración de un contrato'.

SÉPTIMO.- Como se ha venido esbozando, el artículo 174 bis a) exige que los actos de colaboración favorezcan 'la realización de las actividades o la consecución de los fines de una banda armada o de elementos terroristas o rebeldes', de suerte que, como también se ha apuntado, será necesario que los actos sean idóneos y tengan potencial eficacia para el favorecimiento de aquellas actividades y fines, y se dirijan a dicho favorecimiento, ello por cuanto como declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de mayo de 1992 'el legislador ha optado por anticipar la barrera penal, homologando los antelativos y adelantados actos de facilitación a los propiamente lesivos o de puesta en peligro del bien jurídico tratando de salvaguardar y ello por obvias razones de política criminal fácilmente perceptibles. La norma legal atiende -expresa la S. 2 de febrero de 1987 - al acto preparatorio especialmente castigado como favorecimiento, cuyo fundamento punitivo de excepción a la regla general de impunidad de tales actos, radica, como pone de relieve la doctrina científica y el propio legislador en su motivación legiferante, en la importancia y peligrosidad que tales conductas colaboradoras han adquirido en las actividades terroristas, naturaleza -jurídica que convierte a este delito en figura 'distinta aunque periférica a la participación'. Por su parte, la Sentencia del mismo Tribunal de 2 de febrero de 1993, ha puesto de relieve la diferencia entre actividades y fines en el texto legal, declarando que mientras los fines están vinculados con las metas perseguidas por la organización delictiva, las actividades, por el contrario, son todas las acciones que sirven al mantenimiento de la organización como tal, es decir, como soporte.

OCTAVO.- En lo que respecta a los conceptos de 'banda armada', 'elementos terroristas' y elementos 'rebeldes' el primero, conforme declara el Tribunal Constitucional en Sentencia 199/1987, ha de ser interpretado restrictivamente y en conexión, en su transcendencia y alcance, con el de 'elementos terroristas' mencionado en el artículo 55.2 de la Constitución, haciendo referencia no sólo a la nota de permanencia y estabilidad del grupo, y a su carácter armado con armas de defensa o de guerra, y también con sustancias o aparatos explosivos, sino también a su entidad suficiente para producir un terror en la sociedad y un rechazo de la colectividad, por su gran incidencia en la seguridad ciudadana, que suponga así también un ataque al conjunto de la sociedad democrática.

El concepto 'elementos terroristas', ha sido analizado desde la perspectiva de su acomodación al principio de legalidad penal por la STC 89/1993, la cual ha remitido a la interpretación del mentado concepto contenida en la STC 199/1987, donde se apuntan como notas las siguientes: crear en sus actividades delictivas un peligro efectivo para la vida y la integridad de las personas y para la subsistencia del orden democrático constitucional; difundir una situación de alarma o de inseguridad social, como consecuencia del carácter sistemático, reiterado, y muy frecuentemente indiscriminado, de esa actividad.

Los elementos 'rebeldes' a que se refiere el precepto han sido, igualmente, objeto de interpretación en la citada STC 199/1987, al expresar que: 'la rebelión es la más grave de las acciones delictivas susceptibles de ser realizadas, o intentadas, por una banda armada. Por definición, la rebelión se realiza por un grupo, que tiene el propósito de uso ilegítimo de arma, de guerra o explosivos, con una finalidad de producir la destrucción o aversión del orden constitucional'.

NOVENO.- La antijuricidad le viene conferida a la conducta en cuanto la misma se encuentra conectada a una organización terrorista considerada como tal, de modo que es esa intrínseca ilegalidad del grupo favorecido la que se comunica al colaborador -por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1987 -.

El análisis del tipo no revela la exigencia de un elemento subjetivo distinto del dolo, de suerte que bastará la realización de la conducta descrita sin que sea preciso un ánimo o intención concreta.

En orden al dolo que ha de concurrir, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que el mismo comporta tener el infractor conciencia del favorecimiento y de la finalidad perseguida por el mismo -entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo y 21 de diciembre de 1983, 8 de abril de 1985, 26 de junio de 1986, 2 de febrero de 1987 y 26 de mayo de 1992-, añadiendo la citada de 2 de febrero de 1987, que la conciencia y la voluntad de la ayuda son bastantes, 'lo que impide confundir el dolo con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato (amistad, afinidad ideológica, etc), de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo del injusto (ánimo de lucro, por ejemplo, en los delitos patrimoniales que lo exigen) no tendrá ningún poderío destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o específicas que lo acogen'.

Por su parte, la Sentencia del mismo Tribunal de 24 de mayo de 1993 ha declarado que: 'Basta el ánimo y conciencia de estar colaborando con miembros de la organización terrorista ETA, el conocimiendo de ello y la voluntad realizadora, sin que empañe el perfilamiento del dolo el que los actos se realicen de mejor o peor grado, por amistad con los auxiliados o favorecidos o por la necesidad de éstos al serles difícil encontrar otro lugar. Tras la actuación intencionada y libre realizativa de un acto sancionado criminalmente, pueden hallarse móviles muy diversos no condicionantes en orden al genérico dolo que ha de presidir la verificación de la actividad programada'.

DÉCIMO.- Analizados los hechos declarados probados en el número III en su relación con los de los números I, II y IV, a efectos de la posible incardinación de los mismos en el tipo penal contenido en el artículo 174 bis a) del Código Penal, por el que el Ministerio Fiscal acusa al procesado Jaime, ofrecen las siguientes consideraciones:

A) Los citados hechos pueden considerarse incardinables en la conducta descrita en el mentado tipo, conforme a la exégesis del mismo más arriba efectuada, por cuanto comportan facilitar un acto de colaboración que favorece la realización de las actividades de una banda armada, consistiendo dicho acto en una cooperación y mediación económica con las actividades de la citada banda.

En efecto, desde sus iniciales contactos con Amadeo, en los que, como se ha dejado sentado, habló de Las cifras que exigía ETA, cuando menos a partir de la mercera reunión, hasta las posteriores reuniones con Julio, en las que, de igual manera, transmitió las exigencias de la citada organización, cifradas inicialmente en 2.000 millones de pesetas, posteriormente reducidos a 850 millones que ofrecía la familia, al propio tiempo que trasladaba a la organización la postura de aquélla, sirvió como transmisor de la voluntad de ETA en las necesarias actuaciones que en los supuestos de detención ilegal bajo rescate, se han de desenvolver en la fase atinente a la obtención y, frecuentemente, negociación del rescate.

Es claro que dicha actuación supone: a) una cooperación, por cuanto al servir de cauce de las exigencias de ETA , lo que supone que un extraño a la organización, dotado de la necesaria libertad de movimientos, de la que no gozan sus miembros, asuma la necesaria figura de transmisor de sus exigencias económicas, realizaba un acto idóneo y potencialmente eficaz a las actuaciones de la misma, concretadas en este caso, en la obtención de medios económicos necesarios para su subsistencia; y, b) una mediación económica, pues recordando lo que sobre la mediación se ha dejado sentado, las notas que allí se expusieron, cual son, las de estar dirigida a poner en contacto a los que pueden llegar a un acuerdo, y la de consistir en la realización de las gestiones necesarias al fin de poner en relación a otros dos para la conclusión del acuerdo, claro es, que el procesado Jaime no sólo actuó como mensajero de ETA en las negociaciones, sino que, al propio tiempo, su actividad conllevaba poner en contacto a ETA de un lado, y a los representantes de la familia, de otro, a fin de alcanzar el acuerdo final sobre las condiciones económicas para la liberación del Sr. Modesto.

Finalmente, en este orden de análisis, el acto de colaboración de que se trata, como se ha dejado apuntado, favorece las actividades de ETA, en cuanto se endereza a la obtención de medios económicos necesarios para su subsistencia, para su financiación, según concepto recogido en la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, siendo reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera a la referida organización una banda armada.

Las precedentes aseveraciones no se ven ensombrecidas por las alegaciones de la defensa del procesado Jaime, encaminadas a poner 'de relieve que el mismo actuaba como representante de la familia, en su condición de Abogado de ella, aludiendo a la existencia de modalidades contractuales como gestión de negocios ajenos, arrendamiento de servicios, mandato, y ello porque, aun partiendo de una relación contractual de cualquier género entre la familia Segismundo Modesto y Jaime lo que será valorado posteriormente en el ámbito de las circunstancias modificativas de la reponsabilidad penal, ello no desdibuja ni es incompatible con la realidad que evidencian los hechos probados, cual es, que Jaime actuó como transmisor de las exigencias de ETA, comunicando al representante de la familia Segismundo Modesto las peticiones de ETA, y a ésta, las ofertas de aquélla, hasta que se alcanzó el acuerdo de 850 millones de pesetas.

B) En punto a la antijuricidad, sentado que el acto de colaboración que se aprecia viene anudado a actividades de ETA, lo que confiere antijuricidad a la acción, han de analizarse en este apartado las causas de justificación alegadas por la defensa del procesado Jaime en su escrito de conclusiones provisionales, mantenidas al formular las definitivas, esto es, las de estado de necesidad, 7 del artículo 8 del Código Penal, y ejercicio legítimo de un derecho, 11 del mismo precepto.

a) En lo que respecta a la eximente de ejercicio legítimo de un oficio, no cabe ser apreciada su concurrencia por cuanto, consistiendo la conducta del procesado Jaime, que aquí se ha considerado incardinada en la descrita en el tipo penal, en actuar como transmisor de las exigencias económicas de ETA a la familia Segismundo Modesto, trasladando a su vez los mensajes de ésta a la organización, ello enderezado a la obtención de un acuerdo sobre las condiciones económicas del rescate, dicha conducta nada tiene que ver con la profesión de Abogado, uno de cuyos elementos definitorios es, que se lleve a cabo 'mediante la aplicación de la ciencia y técnicas jurídicas', según expresa el Estatuto de la Abogacía; ciencia y técnicas jurídicas manifiestamente innecesarias para el desenvolvimiento de una actuación como la que aquí se contempla, sin perjuicio de que en ocasiones se haya acudido a profesionales de la Abogacía en supuestos de detención ilegal bajo rescate.

b) El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, modificó la cuarta de las conclusiones del escrito de calificación, en el sentido de entender concurrente la atenuante de eximente incompleta, del artículo 9.1, en relación con la circunstancia de estado de necesidad, del artículo 8.7 del Código Penal.

El emitir su informe, expresó las razones que le condujeron a la calificación antedicha, con exposición de los elementos objetivos y subjetivos que han de concurrir para la apreciación de la eximente de estado de necesidad, y el análisis de la conducta del procesado Jaime en relación con la misma, entendiendo que el mal causado era inevitable al pender del pago del rescate la vida de Modesto; que, en orden a los intereses en conflicto, los mismos venían representados, de un lado, por la vida del secuestrado, y, de otro, la seguridad interior del Estado, al encontrarse el artículo 174 bis a) dentro del Título II del Libro II del Código Penal, bajo rúbrica 'Delitos contra la seguridad interior del Estado'; que el conflicto era absoluto en cuanto la única posibilidad de salvar al Sr. Modesto era pagar el rescate; en el orden subjetivo, dicho Ministerio Público consideró que el procesado a que venimos refiriéndonos sí actuó impulsado por un estado de necesidad para evitar el mal que amenazaba al Sr. Modesto, para salvar al mismo, entendiendo, sin embargo, que junto a esa motivación, concurrió otra, cual es, la de defender los intereses de ETA, basando dicha aseveración en lechos tales como haber sido el citado Jaime el que diseñó el 'modus operandi' del pago del rescate; que en sus reuniones con Amadeo y Julio habló del precio del rescate, así como en su condición de parlamentario por Herri Batasuna. Concurrencia de otro móvil, defender o favorecer los intereses de ETA, que a juicio de dicha acusación pública enturbia el ánimo de actuar impulsado por un estado de necesidad para evitar un mal, de suerte que, si bien no elimina la eximente, la degrada, dando lugar a su apreciación como atenuante por aplicación del artículo 9.1 del Código Penal.

La defensa del procesado Jaime, al emitir su informe en el mismo acto plenario, ha mantenido la concurrencia de la eximente de estado de necesidad del artículo 8.7 del Código Penal, y la inexistencia del móvil que se asigna, manifestando que, en ningún caso, la condición de Parlamentario de un determinado partido político puede fundar la aseveración de estar actuando en interés de ETA.

La aplicación del principio acusatorio a los términos en que las partes han desenvuelto sus alegaciones atinentes a la expresada circunstancia modificativa determina que, en cuanto el Ministerio Fiscal si bien ha aludido a los bienes jurídicos en conflicto, no ha precisado cual de ellos sea prevalente, surja como primera cuestión a dilucidar la atinente a si la circunstancia a que se viene haciendo mención concurre como causa de justificación excluyente de la antujurícidad, por ser el mal causado menor que el que se pretendía evitar, o, por el contrario, sólo ha de operar como causa excluyente de la culpabilidad por existir paridad entre uno y otro mal.

En dicho orden de análisis, la necesaria ponderación que ha de efectuarse de los males en conflicto conduce a apreciar, de un lado, como mal que amenazaba, no sólo la privación de libertad del secuestrado, cuya producción ya había comenzado, sino el peligro de muerte que se cernía sobre el mismo, como pone de relieve el conocido recurso a la violencia por parte de la organización secuestradora; y, de otro, como mal causado, el revelado por la consideración de que la entrega a ETA de cantidades importantes de dinero permite su subsistencia y, por ende, un latente estado de violencia sobre personas y bienes.

Así fijados los males a comparar, lo cierto es que el que amenazaba era actual y grave, en tanto que el causado, contemplado desde la perspectiva cronológica del tiempo de su producción, era meramente potencial, determinable en una prospección de futuro, susceptible de ser enervado, cuando menos en términos de hipótesis, bien con la ocupación del dinero recibido por la organización, lo que ocurrió en parte, bien a través de otras soluciones policiales impeditivas del aprovechamiento de dicho dinero por la organización, conduciendo a entender que el mal evitado era mayor que el causado.

Sentado lo anterior, apreciada la circunstancia de astado de necesidad como causa de justificación, resta por pronunciarse sobre el móvil que el Ministerio Fiscal aduce en concurrencia con el de evitar un mal inminente y grave.

Ha de recordarse ahora que cualquier dato de índole subjetiva que haya de reconocerse en la calificación jurídica de una conducta -elemento subjetivo del injusto, dolo, móvil- ha de resultar probado; prueba que, dado el carácter intimista de dichos elementos, de difícil comprobación, habrá de lograrse frecuentemente a través de datos objetivos, probados, de los cuales pueda aquella inferirse conforme a las reglas de la lógica.

El Ministerio Fiscal funda la concurrencia del móvil que aprecia en los siguientes datos: la intervención que el procesado Jaime tuvo en los hechos, citando al efecto el diseño por el mismo del 'modus operandi' con que había de efectuarse el pago del rescate, y haber hablado desde el principio con Amadeo de la cantidad del rescate; y ser el citado Jaime Parlamentario por el partido político Herri Batasuna.

Pues bien, ninguno de los elementos citados por dicho Ministerio Público autoriza a tener por probado el móvil que afirma.

En efecto, en orden a los aspectos de la intervención de Jaime que el Ministerio Fiscal cita como relevantes, el primero, atinente al diseño por el procesado del 'modus operandi' en la fase de entrega del dinero, no ha resultado probado; y, en lo qué respecta al segundo, el dato de que Jaime habló con Amadeo del precio del rescate, dicha circunstancia valorada ya al objeto de subsumir la conducta de Jaime en la prevista en el tipo legal, no se ofrece en si misma relevante a los efectos que nos ocupan, al no demostrar que el móvil fuese el que se afirma, distinto del apreciado en la eximente que conocemos, cual es, evitar la muerte de Modesto; tampoco el otro dato que se invoca tiene la operatividad que se pretende, pues de la pertenencia por parte del procesado al partido político Herri Batasuna no puede inferirse que en la ocasión que nos ocupa Jaime actuase en defensa de los intereses de ETA.

Y, frente a la ausencia de prueba del móvil cuya presencia se afirma, se alzan los siguientes datos reconocibles en los hechos probados: a) ser los representantes de la familia los que se dirigieron a Jaime a fin de que practicase gestiones atinentes a la liberación de Modesto; y, b) en dos ocasiones en que ETA mantenía que la cantidad a pagar era la de 2.000 millones de pesetas, frente a anteriores acuerdos, Jaime ofrece sostener ante quien fuere que la cantidad acordada era la de 850 millones de pesetas.

Apreciada conforme a lo hasta ahora razonado la concurrencia de la circunstancia eximente de estado de necesidad ajeno como causa de justificación, excluyente, por tanto, de la antijuricidad, ha de concluirse que la actuación de Jaime no es típicamente antijurídica ni, por tanto, constitutiva del delito por el que se le acusa.

DECIMOPRIMERO.- Los hechos declarados probados en el número V, en relación con los de los números I Y II de los hechos probados, examinados a la luz de lo dispuesto en el artículo 174 bis a) del Código Penal, ofrecen las siguientes notas:

A) Integran un acto de colaboración que favorece las actividades de una banda armada, consistiendo dicho acto en cooperación y mediación económica con las actividades de la citada banda.

Los mentados hechos revelan que el procesado Dimas, desde el momento en que accede a intervenir en las gestiones conducentes a la liberación de Modesto, secuestrado por ETA, contactó con esta organización, adoptando la posición de transmisor de las exigencias de dicha organización en las negociaciones que tienen lugar hasta alcanzar un acuerdo en cuanto al importe pagar por el rescate, trasladando, a su vez, a los representantes de la familia, Carlos Antonio y Cayetano, las exigencias de la organización, así como a ésta última las sucesivas ofertas y mensajes de la familia, hasta alcanzar el acuerdo definitivo, haciendo llegar a ETA las cantidades de dinero sucesivamente entregadas por la familia a la organización.

Dicha conducta comporta: a) un acto de cooperación, por cuanto, al igual que antes se ha razonado en relación con otro procesado, al servir de medio para la comunicación de las exigencias de ETA a la familia, así como para dar a conocer a la organización las ofertas de aquélla, y poner el dinero del rescate a disposición de ETA, estaba realizando un acto idóneo y potencialmente valioso, para las actuaciones de ETA, representadas en este caso por la obtención de medios económicos necesarios para su subsistencia; y, b) una mediación económica al concurrir las notas de dicha figura, dado que no sólo actuó como medio de comunicación de ETA, transmisor de sus exigencias en las negociaciones, y puso a su disposición el dinero de la familia Segismundo Modesto, sino que, al propio tiempo, su actividad conllevaba poner en contacto a ETA de un lado, y a los representantes de la familia, de otro, a fin de alcanzar el acuerdo final sobre las condiciones económicas para la liberación del Sr. Modesto.

Por último, ha de reiterarse aquí, que el acto de colaboración que se contempla favorece las actividades de ETA, en cuanto se orienta a la obtención de medios económicos necesarios para su subsistencia.

La actividad defensiva desplegada por el Letrado de Dimas en el acto del juicio oral, ha estado orientada a poner de relieve que el citado procesado actuó por encargo de la familia Segismundo Modesto, a instancia e, incluso, insistencia de la misma; sin embargo, aun cuando ello haya sido así, no queda ensombrecida su conducta a los efectos de entenderla incardinada en la que describe el tipo penal por el que se acusa, al erigirse como relevante a estos efectos, como ya se dejaba sentado, su actuación como transmisor de las exigencias de ETA en las negociaciones con representantes de la familia Segismundo Modesto, cauce de las respectivas posturas, y medio para poner el dinero a disposición de ETA, actuación que encuentra pleno reconocimiento en la que establece el tipo; ello, sin perjuicio de las valoraciones que merezca en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

B) En lo que atañe a la antijuricidad, en punto a la concurrencia de causas de justificación, ha de darse por reproducido lo expuesto en el apartado B) del precedente razonamiento jurídico en cuanto al principio acusatorio y a los términos a los que el Ministerio Fiscal y la defensa del procesado reconducen el análisis, 'toda vez que dicha acusación apreció la circunstancia modificativa de que se trata con argumentos comunes para ambos procesados, salvo en lo relativo al móvil que, a su entender, estaba presente en el procesado Dimas, coexistiendo con el propio del estado de necesidad, considerando que aquél era el de obtener un aprovechamiento económico.

Por su parte, la defensa del procesado Dimas formuló con carácter de alternativa la conclusión de concurrir en el citado procesado la eximente completa de estado de necesidad propio y ajeno.

a) Despejada en el citado apartado B) del fundamento jurídico anterior la cuestión atinente a la naturaleza de causa de justificación que en el presente caso ha de otorgarse a la eximente de estado de necesidad por considerar superior el mal evitado que el causado, con argumentos que son aplicables al procesado Dimas, procede analizar el estado de necesidad propio, alegado por el mismo con apoyo en una carta procedente de ETA, a su entender, amenazante, así como en amenazas que afirma haber recibido por otros conductos.

El estado de necesidad exige como requisito básico, la existencia de una amenaza inminente de un mal grave y afectivo de suerte que, presionado el sujeto por esa situación inevitable, opte por lesionar otros bienes en conflicto, constituyendo su esencia, tanto en versión completa como incompleta, la inevitabilidad del mal, en términos que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que infligiendo un mal al bien jurídico ajeno.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, no cabe apreciar que el procesado Dimas se viese sometido a una amenaza inminente de un mal grave y efectivo, por cuanto, si bien algunos pasajes de la carta recibida autorizan a entrever un mensaje de advertencia, la amenaza aducida no se muestra meridianamente clara a efectos de entender que lo sea de un mal inminente y grave y, menos aún, inevitable.

b) En lo que respecta al estado de necesidad ajeno, como se ha indicado, el Ministerio Fiscal admite la presencia de los requisitos necesarios para que se configure aquél, con la única excepción atinente al elemento subjetivo al estimar que junto al móvil de salvar la vida de Modesto, cohabitaba el de obtener un aprovechamiento económico lo que, a juicio de dicho Ministerio Público degrada la eximente, convirtiéndola en atenuante.

La defensa del procesado Dimas ha negado la concurrencia de cualquier otro móvil distinto del de salvar la vida de Modesto, teniendo como finalidad la constitución del depósito de 75 millones garantizar los posibles perjuicios que Dimas pudiera experimentar como consecuencia de su intervención en las gestiones tendentes a la liberación del secuestrado, así como asegurar que no existieran indiscreciones y que la familia no acudiera a otras vías poniendo en peligro la vida de Modesto y la del propio Dimas. Otro de los argumentos defensivos ha sido el de que doctrinalmente se entiende que el móvil propio del estado de necesidad puede concurrir con otros, incluso ilegítimos, sin que por ello pierda virtualidad alguna el elemento subjetivo requerido para la apreciación de la eximente de que se trata.

Cierto es que algún sector de la doctrina niega relevancia a la aparición de otro móvil, incluso ilegítimo, al lado del propio del estado de necesidad; sin embargo, no cabe desconocer que, en el ámbito subjetivo, siendo la evitación de un mal que amenaza lo que hace admisible la lesión de un bien jurídico ajeno, claro parece que aquella aceptación de la conducta dañosa se ve afectada cuando junto a la evitación del mal se sitúa otro móvil que por su entidad puede llegar incluso a hacer inapreciable el esgrimido como fundamento de la lesión producida; y, es así que, como declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de marzo de 1991 'Junto a los anteriores requisitos de corte objetivo, se da un elemento subjetivo o animus conservationis, inserto en la locución legal referida al que 'obra impulsado por un 'estado de necesidad' de modo que si se enturbia dicho ánimo por otros móviles puede dar lugar a eliminar la eximente o, en el mejor de los casos, a degradarla al estado de imperfecta'.

Este Tribunal comparte el criterio del Ministerio Fiscal y entiende que Dimas obró con ánimo de obtener un aprovechamiento económico.

Móvil que revela la apreciación conjunta de los siguientes datos y circunstancias, todos reconocibles en los hechos que se han declarado probados: a) el procesado muestra su exigencia de recepción por su parte de la cantidad de 100 millones de pesetas desde los inicios de su intervención en las gestiones tendentes a la liberación de Modesto, en el mes de mayo de 1988; b) la simultaneidad de la intensificación de los contactos con ETA, en orden a la fijación del importe del rescate, cuando por Carlos Antonio, Cayetano y Dimas se considera la posibilidad de hacer una entrega de 500 millones para ir aplacando las exigencias de la organización, con la intensificación de las conversaciones entre los tres precitados en punto a la recepción por Dimas de la cantidad de 100 millones de pesetas que, al final, se reducen a 75; todo ello en julio de 1988; c) la simultaneidad entre la entrega a ETA de 500 millones y la recepción por Dimas de, cuando menos, 75 millones; d) la entidad de la cantidad recibida -75 millones, siendo 100 los inicialmente exigidos- que, conforme a la realidad económico-social del tiempo en que ocurrieron los hechos, año 1988, y aún en la actual, se muestra ciertamente elevada; e) la inmediata disposición por Dimas, a través de un empleado, de gran parte de la citada cifra, en concreto, 68 millones; f) la circunstancia de que, no obstante venir arropada la entrega en forma de constitución de depósito en garantía de los posibles perjuicios que para Dimas pudieran derivarse de su intervención, ningún estudio pormenorizado se efectuase de la naturaleza y entidad de los citados perjuicios, que hiciese razonable o respaldase la elevada cifra de que se trata; g) el dato de que la pretendida garantía se efectuase con la inmediata entrega de una importante suma cuando, sabido es, existen múltiples formas de constituir garantías; h) El dato de que, siendo 100 los millones inicialmente pedidos, dicha cifra fuese reducida en la, también importante, de 25 millones, sin más razón que la imposibilidad de la familia Segismundo Modesto de disponer en dicho momento de superior cantidad que la de 100 millones y ser necesario el pago de 25 millones para otras personas; drástica reducción que se muestra incompatible con una auténtica finalidad garantizadora de perjuicios y más propia de quien pretende obtener un aprovechamiento económico.

Datos y circunstancias los expuestos que, conjugados todos, autorizan a apreciar que en el procesado Dimas, junto al ánimo propio del estado de necesidad, concurrió el de obtener un aprovechamiento económico.

Móvil que, conforme argumenta el Ministerio Fiscal degrada la eximente incompleta, convirtiéndola en atenuante del artículo 9.1, por su relación con el 8.7, ambos preceptos del Código Penal.

C) Avanzando en el análisis de la concurrencia de los elementos del delito, en lo que atañe al dolo, el mismo puede ser apreciado en Dimas, en cuanto conocía que con su actuación estaba colaborando con ETA, favoreciendo las actividades de la misma a través de la aportación a sus arcas de cifras tan importantes como las que en este secuestro se han entregado, mostrando la Voluntad de llevar a cabo dicho cometido.

Conforme a lo hasta ahora razonado cabe concluir que los hechos analizados en el presente fundamento de derecho son constitutivos de un delito de colaboración con banda armada, previsto y penado en el artículo 174 bis a) del Código Penal.

DECIMOSEGUNDO.- Del delito mencionado es responsable en concepto de autor Dimas, en cuanto tomó parte directa en la ejecución de los hechos constitutivos del mismo, conforme a lo que en el precedente fundamento se razona.

DECIMOTERCERO.- Como ha quedado más arriba precisado, se aprecia en el procesado Dimas la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, prevista en el artículo 9.1, en relación con el 8.7, ambos en el Código Penal, de eximente incompleta de estado de necesidad.

DECIMOCUARTO.- Las respectivas defensas han formulado en el acto del juicio alegaciones atinentes a la vulneración del principio de igualdad, tanto en relación a otras personas que desenvolvieron una actuación similar a la de los procesados en otros supuestos de detención ilegal bajo rescate, como con referencia a los demás intervinientes en Los hechos que aquí se han enjuiciado.

Invocación del derecho fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 14 de la Constitución, que por virtud de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial debe ser analizado.

En orden a las primeras personas citadas como comparables, esto es, las que en otros supuestos de detención ilegal bajo rescate tuvieron una intervención en él pago del rescate, la percusión al derecho fundamental que se aduce no puede ser apreciada, y ello por las siguientes razones:

1ª) Dicha apreciación exige como presupuesto la aportación de un término de comparación suficiente y adecuado que permita constatar que ante situaciones iguales, se ha dispensado un trato diferente sin justificación objetiva y razonable -por todas, SSTC 52/1987 y 261/1988 -; y en el presente caso, no se proporciona un término de comparación debidamente delimitado, no siendo suficiente a dichos efectos una genérica e imprecisa referencia a cualesquiera otras personas a las que en situaciones similares a la de los procesados, no se les ha acusado en un proceso penal.

2ª) Los hechos en los que intervinieron las citadas personas no fueron conocidos por este Tribunal, sino por otros distintos, según revela la prueba documental practicada a instancia de la defensa de Jaime, y, sabido es, que el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley por los Tribunales únicamente opera cuando es el mismo órgano jurisdiccional el que conoce de unos y otros hechos, por cuanto, como declara la STC 269/1993 ' es inexcusable que las decisiones en contraste provengan del mismo órgano 'abstracción hecha de la composición 'personal cuya variación no afecta a su mismidad' ( STC 177/1993); en segundo término, aue las decisiones presenten un sustracto fáctico sustancialmente igual, prefigurado por la semejanza de hechos básicos y de la normativa aplicable; y por último, eme no se exprese el fundamento del cambio de criterio ( SSTC 120/1987 y 200/1987)'.

3ª) Porque, como declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 85/1992, a los efectos del derecho a la igualdad no son susceptibles de comparación procedimientos penales en los que se imputan hechos distintos a personas diferentes, pues es manifiesto que el fracaso que obtenga la acción penal ejercitada contra una persona no puede obligar al Tribunal a absolver a esa misma u otra persona de las acusaciones que se dirijan contra ella con base en hechos distintos, aunque todos esos procedimientos tengan objeto material común.

4ª) Finalmente, con cita del mismo Tribunal Constitucional, -STC 58/1989 -, el principio de igualdad sólo opera en el ámbito de la legalidad, de manera que la posible no aplicación de un precepto sancionador a un tercero, no supone la ilegitimidad de su aplicación a aquellos que se sitúen en los supuestos de hecho contemplados en la norma en cuestión.

En lo que atañe a otras personas que han intervenido en las gestiones encaminadas a la liberación de Modesto, el término de comparación tampoco es válido dado que, cada uno de ellos ha desenvuelto una conducta que, puesta de relieve a lo largo de la fase sumarial, ha determinado que la acusación pública, a quien compete el ejercicio de la acción penal en el sistema acusatorio en el que se asienta nuestro proceso penal, sólo haya dirigido la acusación contra los procesados enjuiciados; disparidad de conductas y concreto objeto de la acusación formulada que alejan en este proceso toda sombra de quiebra del principio de igualdad.

DECIMOQUINTO.- El artículo 174 bis a) del Código Penal, (en la redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos enjuiciados, ulteriormente modificado en cuanto a la cuantía de la multa) señalaba como pena a imponer la de prisión mayor y multa de 150.000 a 750.000 pesetas.

El artículo 66 del citado Texto Legal preceptúa que cuando el hecho no fuese del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que se trata en el artículo 8, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, imponiéndola en el arado que los Tribunales estimaren conveniente, atendiendo al número y entidad de los requisitos que faltaren o concurrieren.

Precepto que comporta la preceptiva rebaja de la pena en uno o dos grados, teniendo carácter de imperativa la disminución en un grado y de facultativa para el Tribunal hacerlo en dos.

En el presente caso, entiende el Tribunal que, habiéndose degradado la eximente de estado de necesidad por no concurrir en plenitud al elemento subjetivo determinado por el móvil, siendo dicho elemento esencial en la configuración del estado de necesidad, procede no hacer uso de la facultad que el citado precepto otorga de rebajar la pena en dos grados, haciéndolo en uno como por imperativo legal procede.

Reducida así la pena privativa de libertad a la de prisión menor, son de aplicación las reglas del artículo 61, conforme tiene sentado reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo -por todas, STS de 2 de julio de 1993 -.

Ponderados los datos que establece la regla 4ª del citado artículo 61, este Tribunal entiende que, si bien los hechos enjuiciados pueden ser considerados graves, su realización en el entorno expuesto en la Sentencia determina que haya de imponerse la citada pena de prisión menor en su grado mínimo.

La regla 7ª del mismo artículo 61 dispone que dentro de los límites de cada grado, se determinará la extensión de la pena en consideración a la mayor o menor gravedad del mal producido por el delito, y aun cuando resulte difícil precisar cuál sea el mal que se causa con un delito de colaboración con banda armada, reproduciendo aquí lo que ya se dijo al analizar el estado de necesidad, no puede desconocerse que como revela su evolución histórica en los términos que más arriba se consignan, el mismo se incardina en la llamada legislación antiterrorista, expresiva de la preocupación del legislador por dar una específica respuesta penal a un tipo de delincuencia que, como señala la arriba citada STC 199/1987, crea un peligro efectivo para la vida y la integridad de las personas y para la subsistencia del orden democrático constitucional, determinando ello que parezca procedente fijar la pena privativa de libertad en dos años de prisión menor.

La reducción de pena establecida en el citado artículo 66 ha de aplicarse, de igual modo, a la de multa, por lo que, conforme a las reglas establecidas en los artículos 76 y 63 se está en el caso de imponerla en cuantía de 125.000 pesetas.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 47 del mismo Código se impone como accesoria la pena de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, no imponiéndose la de profesión y oficio, en virtud de lo establecido en el artículo 42, párrafo segundo, en relación con el mismo párrafo del 41, dado que no consta que la profesión u oficio del procesado tenga relación alguna con el delito cometido.

DECIMOSEXTO.- Ningún pronunciamiento ha de efectuarse en relación a la responsabilidad civil, al haber modificado el Ministerio Fiscal su conclusión sobre el particular ante la renuncia a reclamar efectuada por el Sr. Modesto en el acto del juicio.

DECIMOSÉPTIMO.- En conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, si bien, la individualización de las costas ha de efectuarse conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo -entre otras, sentencia de 30 de enero de 1989 - dividiendo los totales por el número de delitos y subdividiendo éstos de acuerdo con los acusados en cada uno de ellos; criterio que, aplicado al presente caso, en el que el sumario se ha seguido por dos delitos, detención ilegal, y colaboración con bandas armadas, y que en relación al último son dos los acusados, conduce a imponer al procesado Dimas la cuarta parte de las costas procesales, declarando de oficio la cuarta parte correspondiente a Jaime.

Y, es por los anteriores razonamientos por los que este Tribunal vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que la Constitución le confiere, dicta el siguiente

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Dimas, de las circunstancias expuestas, como autor responsable penal de un delito de colaboración con banda armada, con la concurrencia de la eximente incompleta de estado de necesidad ajeno, a las penas de DOS AÑOS de prisión menor, multa DE 125.000 pesetas, con arresto sustitutorio de 1 día por cada 10.000 pesetas o fracción de las mismas en caso de impago por insolvencia, la accesoria de suspensión de todo cargo Público y derecho de sufragio durante el tiempo de la pena privativa de libertad, y al pago de la cuarta parte de las costas del proceso.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba el auto de solvencia parcial dictado por el Instructor.

Debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables al procesado Jaime, del delito de colaboración con banda armada del que venía siendo acusado, por concurrir la eximente de estado de necesidad ajeno, con declaración de oficio de la cuarta parte de las costas del proceso.

Cancélese la fianza constituida para garantizar la libertad provisional de Jaime.

Dese el destino legal a los objetos y piezas de convicción que obran en la, causa.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se únira certificación a la causa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.