Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2003 de 18 de Marzo de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

BILBAO

Número de Identificación General: 00.01.1-03/001324

Rollo de sala 7/03

SENTENCIA

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA) a dieciocho de marzo de dos mil cinco.

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha visto, en juicio oral y público, la causa derivada del procedimiento abreviado n° 6/03, promovido por delito de injurias graves al Rey contra Rodolfo , con D.N.I. NUM000 , miembro de la Asamblea Legislativa del País Vasco, nacido en Elgoibar, el 6 de julio de 1.958, hijo de Ascensio y de María Dolores, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa Alday Mendizábal y defendido por la Letrado Dª Jone Goirizelaia Ordorika. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, habida cuenta de que la Ponente inicialmente designada Dª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, formula Voto Particular.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició en virtud de querella interpuesta por el Ministerio Fiscal, en relación a unas manifestaciones efectuadas por el hoy acusado, el día 26 de febrero de 2003, en una rueda de prensa en San Sebastián, comentando la visita que Sus Majestades los Reyes de España habían realizado ese día a esta Comunidad Autónoma.

Declarada la competencia de esta Sala se dictó auto acordando designar instructor, a quien le fueron remitidas las actuaciones, quien por auto de 26 de junio de 2003 acordó la admisión a trámite de la querella, la incoación de diligencias previas declarando imputado a Rodolfo , la práctica de diversas diligencias documentales, la toma de declaración a Rodolfo y la testifical de Juan Ignacio y Sebastián .

SEGUNDO.- Con fecha 27 de noviembre de 2003, por auto del Magistrado Instructor se dispuso la continuación de las diligencias previas por el procedimiento regulado en el Capítulo IV, del Titulo II, del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por si los hechos imputados a Rodolfo fueren constitutivos de un delito de injurias al Rey del artículo 490.3 del Cogido Penal , a cuyo efecto se dio traslado al Ministerio Fiscal para que en el plazo de diez días, solicitase la apertura del juicio oral, formulando en tal supuesto, escrito de acusación, o el sobreseimiento de la causa o, en su caso, la práctica de aquellas diligencias que considerase indispensables para formular acusación.

En dicho trámite por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de acusación solicitando la apertura de juicio oral contra el imputado Rodolfo , calificando los hechos como constitutivos de un delito de injurias graves al Rey previsto y penado en el art. 490-3° del Código Penal en relación con el art. 208 del mismo cuerpo legal , siendo responsable en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición de la pena de 15 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, más costas.

TERCERO.- Con fecha 15 de diciembre de 2003 se acordó la apertura de juicio oral teniéndose por formulada la acusación contra Rodolfo , señalado como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa a la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco; asimismo se emplazó al imputado para que en el plazo de tres días compareciera en la causa con abogado que le defendiera y Procurador que le representase, lo que así verificó, personándose la Procuradora Dª Rosa Alday Mendizábal y la Letrado Dª Jone Goirizelaia Ordorika, haciéndoles entrega de las actuaciones para que en el plazo de 10 días y de conformidad con lo dispuesto en el art. 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El 30 de marzo de 2004, se presentó escrito de defensa mostrando su disconformidad, al entender que los referidos hechos no eran constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución para su representado, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose las costas de oficio.

CUARTO.- Remitida la causa a la Sala de lo Penal, por auto de 21 de abril de 2004 , se declararon pertinentes las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y la defensa, a excepción de la documental propuesta por la defensa, consistente en librar oficio al Juzgado Decano de los de Madrid a fin de que indicase en qué Juzgado y con qué número de diligencias se instruyen las denuncias de torturas presentadas por Santiago , Luis Antonio y Augusto ; acordándose la práctica antes del señalamiento de la vista de juicio oral, de documental consistente en solicitar del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Madrid, testimonio de las Diligencias Previas n° 1793/03 abiertas por las denuncias de torturas presentadas por Alexander y, de la Comisión de Derechos Humanos del Parlamento de Gasteiz, remisión de copia testimoniada de la comparecencia realizada por Don. Alexander .

Recibidos dichos testimonios, se señaló para el comienzo de las sesiones de juicio oral el día 17 de noviembre de 2004 y, solicitada la suspensión por la defensa al tener señalada ese día la letrada y el acusado una Comisión en el Parlamento Vasco, se acordó la suspensión y nuevo señalamiento para el día 22 de noviembre de 2004.

Abierto el acto y dada cuenta por la Secretario, por el Presidente se puso en conocimiento de las partes que con carácter previo se procediera al visionado de la cinta que había sido remitida por EITB y que había sido solicitado como prueba por el Ministerio Fiscal.

Abierto el turno para plantear las cuestiones previas y concedida la palabra a la defensa, manifestó su intención de plantear dos cuestiones previas, una, a fin de solicitar la ampliación de la prueba testifical en la persona de Luis Antonio , que se encontraba fuera, a disposición de la Sala y otra, para interesar la unión de unos documentos que en ese momento presentaban y así como la unión definitiva de los recibidos ya en la Sala y que fueron solicitados por esa parte. Y en relación al visionado de la cinta, para oponerse a la misma por entender que no cumple con los requisitos jurisprudencialmente exigidos, citando al efecto varias sentencias y por todas las del TS de 17 de julio de 1998 y la de 14 de enero de 1994. El visionado de la cinta en ese momento y tal y como está planteado vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva causando indefensión y conculca el derecho a un juicio con todo tipo de garantías.

Dado traslado al Ministerio Fiscal, contesta a las cuestiones previas, en cuanto al visionado, se solicita se acceda al mismo, dejándose su valoración para el tiempo de dictarse la sentencia, todo ello porque se refiere a una rueda de prensa pública y fue traído a la causa en virtud de una providencia del instructor y admitida como prueba por un auto, que no ha sido recurrido; el contenido no se discute sino el carácter injurioso o no de las expresiones. No se opone a la admisión de la testifical y sí, a la documental que se presentó en el acto.

Planteadas dichas cuestiones previas, el Tribunal acordó la suspensión del juicio para proceder a su valoración, reiniciado, el Tribunal acordó:

- En cuanto a la testifical del Sr. Luis Antonio , admitirla por no haberse formulado oposición por el Ministerio Fiscal.

- En cuanto a las documentales, la unión definitiva de las obrantes en las actuaciones y la unión de los documentos aportados en este acto sin perjuicio de su trascendencia a la hora de dictar sentencia.

- En cuanto al visionado, entiende el Tribunal que no cabía plantear la impugnación de dicho medio de prueba, pudiendo la defensa plantear en este acto dicha cuestión. Mostrando el Ministerio Fiscal interés en que se practique dicha prueba, cumpliendo los requisitos que marca la jurisprudencia, la Sala acordó la suspensión de la vista a fin de citar a los técnicos que reprodujeron y filmaron la cinta, debiendo la Sala investigar quienes son y citarlos para el día que se señale a fin de continuar con el juicio.

Por la defensa del acusado, se causó protesta contra esta decisión a los efectos de poder formular en su momento los recursos pertinentes.

Averiguada la identidad de las personas que realizaron la grabación el día 26 de febrero de 2003 en San Sebastián, se señaló para la continuación de la vista de juicio oral el día 10 de marzo de 2005.

Abierto el acto, se dio por reproducido todo lo practicado con anterioridad, sin que por las partes se formule oposición alguna. Seguidamente se procedió al visionado de la cinta ETB 1 -edición euskera-, procediéndose a continuación a la práctica de la prueba testifical relacionada con esta prueba documental, testificando Casimiro y Leticia , con el resultado que obra en las actuaciones. Finalizada esta prueba, se procedió al interrogatorio del acusado, Rodolfo , quien contestó a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la defensa en la forma recogida en el acta. A continuación se pasó a la práctica de la prueba testifical renunciándose en este acto por la Letrada de la defensa al testigo Juan Ignacio y, declarando los testigos Sebastián , Alexander e Luis Antonio . En cuanto al resto de la prueba documental se dio por reproducida.

En fase de conclusiones, por el Ministerio Fiscal se modificó en el sentido siguiente: En cuanto a la 1ª, se solicitó mantener todo igual desde 'Se dirige la acusación...-líneas 1 a 14- hasta donde pone, ...Borbón ostenta'; a partir de ahí se suprimen las líneas desde 'que en patéticas...', hasta la línea 20, y se sustituye por '¿Cómo es posible que se fotografié Gustavo con el Rey español, Jefe Máximo del Ejército Español, es decir, el responsable de los torturadores y que ampara la tortura y que impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia?'. A partir de ahí, se vuelve a enlazar con la línea 20, 'llegando a calificar a su Majestad, Don Juan Carlos de Borbón, como responsable máximo de los que han torturado a Victor Manuel , Alexander , y a otros detenidos'. El resto se mantiene, al igual que el resto de las conclusiones provisionales.

La defensa se ratificó en sus conclusiones, elevándolas a definitivas.

A continuación, cada una de las partes, iniciándose por el Ministerio Fiscal intervino informando en defensa de sus posiciones,

Hechos

Se declaran probados los hechos siguientes:

1) Que, en fecha de 26 de febrero de 2003, Rodolfo participó en una rueda de prensa celebrada en San Sebastián.

2) Que en dicha rueda de prensa, entre otros extremos, manifestó: '¿ Cómo es posible que se fotografíen hoy en día en Bilbao con el Rey español, cuando el Rey español es el jefe máximo del Ejército español, es decir, el responsable de los torturadores y que ampara la tortura y que impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia ?'

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del imputado se ha planteado una objeción formal como cuestión previa, referida a la invalidez de la prueba documental videográfica por cuanto que la misma no ha sido obtenida con las garantías que exigen el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo; lo que justifica en el hecho de que el vídeo que fue visionado en la vista del juicio oral es un montaje integrado por diferentes grabaciones entre las que está la afectante al Sr. Rodolfo que, así, queda fuera de contexto; y añade que no se ha traído a la prueba a las personas que realizaron el montaje.

Ciertamente, el Tribunal Supremo (S. 17-7-1998) ha declarado que: 'La validez de las grabaciones videográficas legítimamente obtenidas, están admitidas pacíficamente por una consolidada doctrina de esta Sala, de la que son exponente entre otras, las Sentencias 6 Mayo 1.993 EDJ1993/4257, 7 Febrero EDJ1994/992, 6 Abril y 21 Mayo todas de 1.994 EDJ1994/4634, 18 Diciembre 1.995 EDJ1995/6683, 27 Febrero 1.996 EDJ1996/757, y 5 Mayo 1.997 EDJ1997/2955 , aún cuando en las mismas se hayan seguido directrices - Sentencia Tribunal Constitucional 16 Noviembre 1.992 EDJ1992/11276, y de esta Sala de 30 de Noviembre de 1.992 -tanto para evitar invasiones de derechos fundamentales, que atenten a la intimidad o dignidad de la persona o personas afectadas a la filmación, de ahí que sea preceptiva la autorización judicial previa, cuando se trata de domicilios o lugares privados similares, considerados como tales, como para garantizar su valor probatorio a base de adoptar medidas de control dirigidas a evitar la mistificación de la película, a partir de una sustitución espuria de la producida como por el intercambio de voces, palabras o imágenes para lograr un conducto diferente al real (montaje). Por otro lado, conviene destacar, y así lo hacen las Sentencias de 5 de Mayo de 1.997 EDJ1997/2955 y 27 Febrero de 1.996 EDJ1996/757, refiriendo otra de 14 Mayo de 1.994 que los videos no suponen una prueba distinta de una percepción visual, en tanto que la grabación no hace otra cosa que perpetuar la de una o varias personas. Si la declaración en juicio oral de quienes obtuvieron las grabaciones videográficas, resulta coincidente a efectos identificatorios de las personas intervinientes en la acción delictiva y con relación al propio desarrollo de los hechos que conforman dicha acción -visualizada en el plenario- no parece reprobable tener por válido el contenido de tales manifestaciones en tanto que el cámara tuvo una percepción directa de los hechos en el mismo momento en que ocurrían y sus afirmaciones y explicaciones descriptivas estuvieron sometidas en dicho acto a los principios de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación, asegurándose así la viabilidad procesal y la virtualidad incriminatoria de su testimonio sin merma de derechos constitucionales o garantías a los justiciables'. Y, a partir de dichos criterios, que: 'la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a su visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción e igualdad inmediación y publicidad. Así la doctrina jurisprudencial, sentencias citadas anteriormente, exigen que el material videográfico haya sido visionado en juicio oral con plenas garantías de contradicción y publicidad'.

La aplicación de la expuesta doctrina al supuesto que ahora se examina, comporta la admisión como válida de la prueba videográfica cuestionada por la defensa. En efecto, aún aceptando la concurrencia de irregularidades en dicha prueba, en la medida que no se ha aportado la cinta matriz con el completo contenido de la grabación realizada durante la rueda de prensa celebrada en San Sebastián el día de autos (26 de febrero de 2003 ), ni se ha traído a la vista del juicio oral a los profesionales que se encargaron de realizar el montaje videográfico para dar cobertura a la información de la visita de S.M. el Rey al País Vasco, con motivo de la inauguración de la Central de Generación Eléctrica de la Compañía 'Bahía de Vizcaya', la cinta videográfica fue visionada en el acto del juicio oral, con asistencia del imputado y de su defensa letrada, que pudo plantear cuantas objeciones estimara convenientes en orden a cuestionar la veracidad de su contenido o la manipulación de las declaraciones efectuadas por el imputado o la autoría misma de aquellas manifestaciones que se le imputan, pues, aún no siéndole exigible al imputado ninguna actividad probatoria tendente a acreditar su inocencia, siendo la acusación la que debe probar su culpabilidad, en la medida que existe prueba incriminatoria le corresponde, en su caso, la aportación de prueba de descargo ( STS de 23 de febrero de 2001 ), sin que así lo hiciera; de otro lado, los técnicos en imagen y sonido que realizaron la grabación de las declaraciones del imputado en la rueda de prensa celebrada en San Sebastián el día 26 de febrero de 2003, prestaron declaración testifical, tras nuevo visionado de la cinta, manifestando que estuvieron en la rueda de prensa y que realizaron la grabación de las declaraciones del Rodolfo y que se corresponden con las que aparecen en la cinta visionada, si bien la grabación por ellos realizada era más amplia y comprendía la totalidad de las declaraciones de la rueda de prensa que aquel día cubrieron. El propio imputado pudiendo, tras visionar la cinta, oponer la falsedad de dicha prueba, desarrolló a lo largo de su intervención en el juicio oral, sin desmentir las declaraciones grabadas en el vídeo previamente visionado y a él atribuidas, un extenso discurso, bien explicativo del marco circunstancial en el que se produjeron las declaraciones que se le imputan como injuriosas, determinado por el cierre de la revista Egunkaria y la detención de sus responsables, las declaraciones de éstos sobre presuntos malos tratos recibidos y la visita de S.M. el Rey, D. Juan Carlos I, bien aportando matices aclaratorios de sus manifestaciones, incluida la falta de intención de injuriar, mas sin negar que lo que aparece en la grabación se corresponde con sus declaraciones en la rueda de prensa; manifestando, de modo más concreto, asimismo, que: 'recuerda muy bien lo que dijo en la rueda de prensa y para eso está el vídeo en castellano si quiere verse, que es lo mismo que dijo' (CD1.min.30.20); y, más adelante, respondiendo a la pregunta que le formuló la letrada de la defensa, en el sentido de si "en el momento en que él hizo esas declaraciones conocía lo que dijo el Sr. Alexander , es decir, que había sido torturado", respondió que: 'Si, que con toda seguridad haría esas declaraciones' (CD1.min.40.44).

Es por ello que ha de concluirse que la prueba documental videográfica se practicó con garantía, por tanto, de los principios de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación y, en consecuencia, resulta válida para quebrar el principio de presunción de inocencia ( sentencias del Tribunal Supremo, de 17 de julio de 1998 y de 19 de mayo de 1999 ), toda vez que la idea que late en todos los pronunciamientos del Alto Tribunal es la de garantizar la autenticidad de la prueba y la ausencia de manipulación de las cintas por terceros que alteren su contenido y varíen su significado modificando la realidad inicialmente reflejada, cautelas que, en este caso, han quedado debidamente aseguradas.

SEGUNDO.- Admitida la validez de la prueba documental videográfica y su consecuencia, esto es, la realidad del hecho imputado, debe examinarse ahora la naturaleza de dichas declaraciones y su posible encaje en el tipo que contempla el artículo 490.3 del Código Penal , a cuyo tenor "El que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe heredero de la Corona en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si la calumnia o injuria fueran graves, y con la de multa de seis a doce meses si no lo son».

Como nos recuerda el Tribunal Supremo(Sala 2ª), en Auto de 20-7-2004 , "la doctrina reiterada de este Tribunal, coincidente con la también mantenida por nuestro Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el sentido de que aún cuando, de hecho, puedan considerarse ofensivas las manifestaciones dirigidas por el querellado contra la querellante, no debe olvidarse que, como decía la STS 46/98, de 2 de marzo EDJ1998/2925 , la tutela del derecho al honor se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión y de información, cuando sus titulares, como en el caso que nos ocupa, son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública".

Las declaraciones atribuidas a Rodolfo , por las que se sigue esta causa penal, en las que expresó que "el Rey español es el jefe máximo del Ejército español, es decir, el responsable de los torturadores" y que "ampara la tortura y que impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia" son claramente ofensivas, impropias, injustas, oprobiosas y ajenas a la realidad.

Sin embargo, no es posible determinar su antijuridicidad penal desde los criterios jurisprudenciales que viene estableciendo de modo constante y reiterado el Tribunal Supremo (S.26- 4-1991) respecto de la libertad de expresión, en cuanto tiene la jerarquía propia de una garantía esencial de un Estado en el que se reconoce a la libertad y al pluralismo político el carácter de 'valores superiores de su ordenamiento jurídico' ( art. 1 de la Constitución Española ) y que, consecuentemente, no puede excluir el derecho a expresar las ideas y convicciones cuando éste aparezca como un interés preponderante sobre el honor, particularmente cuando se trata de la formación de la opinión pública en cuestiones político-estatales, sociales, etc. (confr. SSTC 104 y 159/86 ); y el propio Tribunal Constitucional, cuando dice que la tutela del derecho al honor se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información cuando sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, estando obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general. Y también se ha dicho que aparecerán desprovistas del valor de causa de justificación las frases formalmente injuriosas o aquéllas que carezcan de interés público y, por tanto, resulten innecesarias a la esencia del pensamiento, idea u opinión que se expresa ( Tribunal Constitucional Sala 2ª S.2-3-1998 ).

En sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 26-4-1991 , se dice que:

'..., la jurisprudencia ha establecido, lo mismo que la doctrina, bajo qué condiciones el ejercicio del derecho constitucional a la libertad de expresión puede determinar la exclusión de la ilicitud penalmente relevante de la realización del tipo del art. 147 (con relación al 457 del Código Penal ).

Sobre estas bases se debe establecer en primer término si el derecho a la libertad de expresión tiene en este caso concreto carácter preponderante respecto del honor. A este respecto la jurisprudencia ha establecido, lo mismo que la doctrina, bajo qué condiciones el ejercicio del derecho constitucional a la libertad de expresión puede determinar la exclusión de la ilicitud penalmente relevante de la realización del tipo del art. 147 (con relación al 457 del Código Penal ).

Ello será de apreciar si en el caso que se juzga se trata de una cuestión relativa a la formación de opinión pública en materia referente a asuntos del Estado o de interés público general. La respuesta debe ser afirmativa: no se trata de una cuestión referente a la vida privada del Jefe del Estado sino del rechazo de la vinculación del poder político fundado en el carácter hereditario de la institución que aquél personalmente simboliza y a la vez del desconocimiento de la autoridad que de ella emana como manifestación de la idea que -el autor quiere difundir, en tanto contrario a la forma de Estado adoptada por la Constitución de 1978 . En la medida en que la Constitución no prohibe su propio cuestionamiento ni su reforma por las vías legítimas, en tanto el pueblo español lo decida, la crítica de una institución constitucional no está excluida del derecho a la libertad de expresión, y en tales casos éste adquiere, frente al derecho al honor, el carácter de un derecho constitucional prevalerte en tales materias. La Constitución no acuerda el derecho a la libertad de expresión sólo para algunos puntos de vista considerados correctos, sino para todas las ideas dentro de los límites que ella misma establezca.

(Tercero.-) La exclusión de la punibilidad de la injuria por ejercicio del derecho a la libertad de expresión requiere, además de la prevalencia institucional en el caso concreto (de este derecho en relación con el honor, que la realización del tipo penal de la injuria sea necesaria para el ejercicio de aquél. Tal necesidad de la realización del tipo debe ser analizada de una manera diferenciada según el ámbito circunstanciado en el que las expresiones lesivas del honor tenga lugar y, en especial, teniendo en cuenta si se trata de un delito contra el honor en sentido estricto, es decir que afecta a una persona como tal, o de tipos penales que protegen sólo de una manera indirecta el honor personal, pues su finalidad primordial es una protección de la dignidad institucional de determinadas autoridades del Estado. En tales casos se debe considerar, como elemento esencial en las circunstancias definidoras de la situación, el carácter reactivo de la actitud del autor en el marco de una confrontación política en la que se disputan las adhesiones de la opinión pública a diferentes puntos de vista sobre las instituciones del Estado. En esta contraposición de afirmaciones y negaciones no es posible excluir sin más por innecesaria toda formulación exasperada o, inclusive, de mal gusto, dado que el derecho a la libertad de expresión debe cubrir no sólo la argumentación racionalmente impecable, sino también el recurso a la provocación de respuestas emocionales del público, toda vez que el diálogo y la discusión políticos se pueden dar también en un lenguaje expresivo de actitudes emocionales.

Sin embargo, el derecho a la libertad de expresión no alcanza a justificar intervenciones en el derecho al honor que afectan al núcleo último de la dignidad de las personas, que el ordenamiento jurídico sustrae a toda injerencia de parte de terceros. La singular significación de este ámbito de la personalidad determina que su afectación resulte en todo caso innecesaria, pues siempre será posible verter las opiniones más hirientes sin afectar el aspecto del honor que coincide íntegramente con el núcleo intangible de la dignidad de la persona.

Consecuentemente, cuando la expresión del menosprecio se extiende a este núcleo último y más estrecho de la persona en cuanto tal, el ejercicio del derecho fundamental de la libertad de expresión resulta claramente contrario al principio de proporcionalidad y, por tanto, también innecesario al límite, más o menos flexible, que expresamente contiene el art. 20 de la Constitución Española , sino también al respeto de los fundamentos del orden político y de la paz social que establece el art. 10.1 de la Constitución Española '.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado comporta inevitablemente la exclusión de los hechos imputados del tipo penal del artículo 390.3 CP , en la consideración de que las declaraciones del Rodolfo se realizaron en un ámbito que puede sin dificultad considerarse de carácter público -político e institucional-, no sólo en razón de la condición del sujeto agente- Parlamentario del Parlamento Vasco-, sino también de la de la autoridad a la que se dirige, coincidente con la más Alta Magistratura del Estado, y en el marco inferible en el que se desenvuelve, que es el de la crítica política al Lehendakari por su formal hospitalidad en el recibimiento ofrecido a S.M. el Rey, D. Juan Carlos I., en las circunstancias que refiere de cierre de la revista Egunkaria y detención de sus responsables, además de la denuncia de malos tratos hecha pública por aquéllos, y por tanto, ajeno al núcleo último de la dignidad de las personas, que el ordenamiento jurídico sustrae a toda injerencia de parte de terceros.

Y a la misma conclusión se llega, si se examina la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 17-5-1990 , que resuelve el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de San Sebastián, que dictó un pronunciamiento absolutorio del delito de injurias no graves del art. 161.1.° en relación con el 161 del Código Penal , por haber publicado en la revista 'P.' de Euskalerria, de la semana del 27 al 3 de junio, en su página 33, un artículo de opinión bajo el título 'Desfile de cretinos', en el que refiriéndose a diversos ministros del Gobierno, tras calificarlos de cretinos, afirma que 'resulta insufrible tener que soportar sus paridas', 'su demostración repetida de su condición de cretinos', citando de forma expresa y en tal concepto al Sr. S. del que dice que 'un cretino como ministro es mucho más peligroso que un listo malvado'. Seguidamente, y en el mismo artículo añade en referencia al Sr. Lucio que 'el Presidente del Gobierno que ha escogido a estos cretinos es todavía más cretino que él mismo'; refiriéndose al mismo con la expresión cretino un total de nueve veces en el citado artículo, en el que se contienen, entre otras frases, las siguientes: 'este cretino ha dicho esto, estoy seguro con la solemne seriedad del asno solemne', 'este cretino es el Jefe nominal de los policías que están en el País Vasco', 'es el Jefe real de los 202 ouliparlantes (sic) que forman la mayoría absoluta de los Diputados, 'El mismo procesado en un nuevo escrito de opinión, esta vez en el diario 'E.', del 17 de julio de 1983 publicado bajo el título 'Felipe G. el torturador y gangrenado y su canallada jurídica', calificó de torturador al Presidente del Gobierno, 'tanto más horrendo cuanto que cínicamente blasona de defender los derechos humanos', recogiéndose la frase de que 'hoy la Guardia Civil y la Policía franquista bajo su dirección y órdenes de Lucio sigue torturando a los vascos en las comisarías y cuartelillos.' En una entrevista publicada en el mismo periódico, el día 17 de septiembre, el procesado calificó al Estado Español de 'nazi-fascistas violador de las garantías constitucionales y de las libertades y derechos más elementales, así como realizador perfecto de la práctica de torturas'. Justificando la decisión absolutoria, con cita de Sentencia 20/1990, de 15 de febrero del Tribunal Constitucional , en que no pueden acogerse 'los criterios tradicionales para el enjuiciamiento de los delitos de injuria, pues el animus criticandi no ampararía quizá dichas expresiones, pero no pueden serlo a partir de la Constitución Española.' De ahí, la indispensable interpretación restrictiva de las limitaciones al derecho de expresión, sin el cual carecería aquélla de toda efectividad; y en que las palabras proferidas, ciertamente reprobables e innecesarias, con las que se criticaba la actuación de las personas a quienes iban dirigidas, no pueden ser sancionadas con una condena penal, pues ello vulneraría las libertades proclamadas por la Constitución, ya que en la ponderación de los derechos fundamentales en juego, el del honor y el de la libertad de expresión, debe primar este último, por las garantías que a este último concede la Constitución. Las restricciones a la libertad de expresión se deben aplicar con un espíritu de tolerancia, sobre todo cuando se trata de crítica en materia política.

TERCERO.- Consecuencia de lo anteriormente expuesto y razonado ha de ser la absolución del acusado por los hechos a que nos hemos referido, respecto de los que no se encuentran elementos constitutivos del tipo delictivo de injurias graves al Rey.

Las costas procesales se entienden impuestas, por disposición del artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la persona responsable del delito y en este caso, al haber quedado absuelto el imputado, no procede la imposición de las mismas.

Vistos los preceptos citados y el resto de las normas aplicables al caso enjuiciado,

Fallo

1°) Que debemos declarar y declaramos la libre absolución de Rodolfo . Sin imposición de costas procesales.

Tradúzcase su texto al idioma cooficial de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones de la causa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que, por precepto del artículo 206.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formula la Ilma. Sra. Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, Magistrada de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

En la Villa de Bilbao, a 21 de marzo de 2005, la Magistrada que suscribe, en su calidad de Ponente que no se ha conformado con el parecer mayoritario de la Sala de la que forma parte, formula el parecer siguiente.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- El 10 de marzo de 2005 se ha celebrado el juicio oral contra D. Rodolfo acusado por el Ministerio Fiscal como autor de un delito de injurias graves contra el Rey previsto en el artículo 490.3 del Código Penal , y en la deliberación seguida al mismo la Sala de lo Penal ha entendido que la prueba videográfica en la que el Ministerio Fiscal basa su acusación y que ha sido impugnada por la defensa como nula de pleno derecho y carecer de valor probatorio, es válida y, a dicho fin, ha recogido un relato fáctico y ha usado de un razonamiento del que disiente la Magistrada que suscribe este voto particular.

HECHOS PROBADOS

El miembro del Parlamento Vasco, Rodolfo , nacido el 6 de Julio de 1.958, de 46 años de edad, con D.N.I. NUM000 y condenado por Sentencia firme de fecha 4 de Abril de 1.991 , a la pena de 6 años y 1 día de prisión mayor por delito de detención ilegal, quien, en su condición de portavoz del grupo parlamentario Sozialista Abertzaleak, el día 26 de Febrero de 2003, con ocasión del cierre del diario Egunkaria y la detención por orden judicial de determinadas personas vinculadas al mismo, alguna de las cuales habían denunciado públicamente haber sido objeto de torturas por parte de miembros de la Guardia Civil, se celebró en San Sebastián, previa convocatoria realizada por su formación política, una rueda de prensa que coincidió con la visita que ese mismo día habían realizado SS.MM. los Reyes de España a esta Comunidad Autónoma con la finalidad de inaugurar el proyecto energético 'Bahía de Vizcaya' y en la que estuvieron acompañados por el Lehendakari, D. Gustavo , rueda de prensa que, difundida al día siguiente por diversos medios de comunicación tanto nacionales como autonómicos y, en la que hizo, entre otras, las siguientes manifestaciones: 'Nos parece patético y una sinvergonzada política que Gustavo haya inaugurado un proyecto con el Rey de los españoles, jefe supremo de las Fuerzas Armadas y, por tanto, mando último de la Guardia Civil. El jefe de los que han torturado a Victor Manuel , Alexander y a todos los que han sido detenidos', 'Es patético y lamentable que el lehendakari haya ido a sacarse la foto con el Rey.'.

Representantes de distintas formaciones políticas realizaron y así se recogieron en diversos diarios de difusión autonómica y estatal, declaraciones en torno a los supuestos malos tratos y torturas infligidas a los detenidos en la operación contra el diario Egunkaria.

El 24 de febrero de 2003 a Alexander se le recibe declaración como imputado por un presunto delito de pertenencia o colaboración con organización terrorista por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción n° 6, declaración en la que aquél denuncia el haber sufrido malos tratos y torturas por miembros de la Guardia Civil durante su detención.

El día 17 de marzo de 2003 comparece D. Alexander en la Comisión de Derechos Humanos del Parlamento Vasco denunciando torturas en su detención.

El 25 de marzo de 2003 D. Alexander presenta ante el Juzgado de Instrucción n° 5 de Madrid a quien por turno de reparto correspondió, denuncia por torturas y malos tratos inferidos durante su estancia en calidad de detenido en las dependencias de la Guardia Civil, acordándose la incoación de diligencias previas y posterior sobreseimiento provisional al no resultar debidamente justificada la perpetración del delito denunciado, sobreseimiento que, recurrido en reforma por el denunciante y desestimado, está pendiente de resolver el recurso de apelación por el órgano de apelación.

Ante los Juzgados de Instrucción de los de Donostia-San Sebastián, por D. Luis Antonio se presentó denuncia por torturas sufridas con ocasión de su detención como miembro del Consejo de Administración del periódico Egunkaria, correspondiendo por turno de reparto al n° 1 de los de dicha ciudad, órgano jurisdiccional que acordó, entre otras actuaciones, la incoación de diligencias previas las cuales al día del plenario continúan abiertas en fase de investigación.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El Voto particular sólo significa una toma de postura en aquello que se discrepa del acuerdo mayoritario, que no es en la decisión de fondo, esto es, en la absolución del acusado, sino en la declaración de validez del documento videográfico y el razonamiento utilizado para llegar a dicha conclusión con el consiguiente reflejo en el relato fáctico de la resolución mayoritaria.

Y es que si queremos movernos en el contexto de lo que es un verdadero Estado democrático y de Derecho, el orden jurisdiccional (las garantías a las que como derecho fundamental alude el art. 24.1. y 24.2 de la Constitución ) genera la protección que a todos los inculpados corresponde, fortaleciendo si cabe las facultades del Juez para finalmente sentenciar. El mayor rigor en cuanto a las "maneras» de la investigación y del plenario, redundará en, también, la mayor credibilidad del buen hacer judicial.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis fáctico y jurídico de los hechos que han sido sometidos al enjuiciamiento de esta Sala de lo Penal respecto del parlamentario D. Rodolfo , acusado por el Ministerio Público como autor de un delito de injurias graves al Rey del artículo 490.3 del Código Penal , es preciso recoger el planteamiento de la nulidad de pleno derecho de la prueba videográfica que efectúa la defensa del acusado y dar contestación a la misma.

La defensa del acusado en relación con dicha prueba denuncia vulneración de derechos fundamentales, en concreto, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la no indefensión vulnerando la tutela judicial efectiva del acusado en relación con la prueba videográfica propuesta por el Ministerio Fiscal, denuncia que en el plenario fue realizada en el trámite previsto en el artículo 786.2 de la L.E.Criminal y que es mantenida por la defensa en su informe oral tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, alegando no la invalidez de utilizar dicha prueba como prueba documental, sino la nulidad de pleno derecho de la misma y por tanto, de su eficacia probatoria como prueba de cargo para destruir el derecho constitucional a la presunción de inocencia, basándose, con invocación y cita detallada de la doctrina jurisprudencial, en que la prueba cuestionada no ha sido legítimamente obtenida y practicada, aduciendo como razones de esa ausencia de validez probatoria que, sometida dicha prueba en el juicio oral a los principios de contradicción y oralidad, ha quedado evidenciado que la cinta de vídeo aportada por el Ministerio Fiscal como única prueba base de su acusación, no es la cinta matriz u original de lo realmente grabado en la rueda de prensa celebrada el día 26 de febrero de 2003, sino una cinta de vídeo que ha sido manipulada, que no recoge en su integridad todo lo grabado, sino tan sólo un corte de la larga la intervención del acusado, por lo que no recoge el contenido íntegro y textual de la grabación de la referida rueda de prensa, faltando así, los requisitos de autenticidad e integridad exigidos jurisprudencialmente para su validez ( SSTS 30-11-1992 y 30-11-1998 ); además aduce que no ha habido ningún control judicial de ese vídeo, ya que en su día se remitió manipulado a la Instrucción, no habiendo transcurrido el tiempo breve exigido, asimismo, jurisprudencialmente, por cuanto que la cinta de vídeo se grabó el 26 de febrero de 2003, fue solicitada por la instrucción el 16 de septiembre del mismo año y remitida al órgano jurisdiccional el 24 de octubre de 2003 , resultando que el documento incorporado a las actuaciones transcurrido dicho periodo de tiempo no es de la cinta original ni recoge el contenido íntegro de lo que en su día fue grabado.

Tal planteamiento de impugnación efectuado por la defensa del acusado en relación con el documento videográfico obliga al Tribunal ya la Magistrada disidente como miembro del mismo a realizar una serie de consideraciones previas sobre la validez o legalidad de dicho documento y ello, a los efectos que lo que de la repetida prueba documental resultare pudiera obtener reflejo en los Hechos Probados de la presente resolución y, caso de no ser así, considerar, en todo caso, dicha prueba documental en la fundamentación de aquélla con los restantes medios de prueba practicados.

TERCERO.- Como la defensa alega razonadamente y sobre la base de la doctrina jurisprudencial que cita expresamente ( SSTS 17-7-1997 (RJ 4018/1997) y 14-1-1994 (1873/1994 )), en principio no se puede descartar la aportación de una prueba basada en una grabación de vídeo, ya que las grabaciones videográficas, constituyen incuestionablemente un documento ( artículo 26 del Código Penal ) que, según una reiterada jurisprudencia ( 26-9-2000 (RJ 2000/198097) y 24-9-1999 (RJ 1999/8080)) del Tribunal Supremo , las equipara --las grabaciones videográficas--, en su consideración de documento, no sólo a los escritos tradicionales, sino también a cualquier otra representación gráfica del pensamiento o de la realidad, que, a través de su examen o visionado, se pueda conocer o comprobar.

Por tanto, es cierto que la validez de las grabaciones videográficas legítimamente obtenidas, están admitidas pacíficamente por una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, tal y como informa 'in voce' el Ministerio Fiscal, mas ello, como ya ha quedado expuesto, no lo discute la defensa, lo que ésta niega es que la cinta de vídeo aportada como prueba por el Ministerio Público haya sido legítimamente obtenida y practicada.

En consecuencia, toda la tarea investigadora inicial recaerá sobre la autenticidad, realidad e integridad del contenido de la grabación de la repetida cinta de vídeo, al exigirlo así la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que, en las sentencias ya citadas y otras muchas, sientan directrices, se recoge literalmente, 'tanto para evitar invasiones de derechos fundamentales, que atenten a la intimidad o dignidad de la persona o personas afectadas a la filmación, de ahí que sea preceptiva la autorización judicial previa, cuando se trata de domicilios o lugares privados similares, considerados como tales, como para garantizar su valor probatorio a base de adoptar medidas de control dirigidas a evitar la mistificación de la película, a partir de una sustitución espuria de la producida como por el intercambio de voces, palabras o imágenes para lograr un conducto diferente al real (montaje).'.

Partiendo de esa legitimidad en la filmación de la cinta de vídeo en cuanto ésta ha sido realizada en el interior de un edificio publico, lo que aquí tampoco es discutido, se coincide con el criterio de la defensa en el sentido de que el régimen jurídico-procesal de las filmaciones videográficas implica un doble orden de consideraciones: a) las relativas a la incorporación de la filmación al proceso jurisdiccional, y b) las atinentes a su admisibilidad y eficacia probatoria en el juicio oral.

Entre las primeras se pueden enunciar las siguientes garantías de las que dependerá su ulterior eficacia probatoria:

Desde el punto de vista estructural la incorporación deberá efectuarse en la fase de instrucción y paralelamente, la salvaguardia del derecho de defensa aboca al examen por las partes procesales del contenido de la filmación. Ello está en consonancia con el tratamiento jurídico que las piezas de convicción reciben en la fase previa al juicio ( artículo 391 L.E.Criminal ) y sobre todo, es una práctica que garantiza la igualdad de las partes procesales, evitando incorporaciones sorpresivas en la fase del debate.

La incorporación judicial de la filmación deberá efectuarse, además, con la intervención del Secretario judicial, siendo conveniente la descripción de las imágenes captadas a fin de comprobar su correspondencia con los términos del atestado policial o, denuncia o querella, y acreditar posteriormente la integridad del material aportado a las sesiones del juicio oral ( STS 21-5-1994 (RJ 1994/3943)).

Igualmente, debe entenderse que la incorporación a los autos de la filmación videográfica, deberá efectuarse bajo el control de la autoridad judicial y con las siguientes garantías:

a) Control judicial de la legitimidad de la filmación, lo que implica la supervisión por el juez instructor de la forma y ámbito en que se actúa la captación de imágenes, esto es, con el debido respeto a la intimidad personal y a la inviolabilidad domiciliaria.

b) Tempestiva comunicación o puesta a disposición judicial del material videográfico obtenido, lo que constituye, en último término, una garantía de su autenticidad.

c) Aportación de los soportes originales a los que se incorporan las imágenes captadas, lo que también constituye un control de su autenticidad.

d) Aportación íntegra de lo filmado, a fin de posibilitar la selección judicial de las imágenes relevantes para la causa.

Y si todas estas garantías, a las que se hará referencia en posteriores apartados, no se cumplieron en el caso que se examina, deficiencias que han sido destacadas por la defensa del acusado, obviamente no fue por causa imputable al mismo amparado como está en el derecho constitucional de presunción de inocencia, sino al Ministerio Fiscal quien habiendo ejercido la acusación contra el parlamentario por haber proferido injurias graves al Rey sustentando dicha imputación en la cinta videográfica que ya obraba en la causa a requerimiento del Instructor, estaba obligado a probar tal acusación con la acreditación del contenido del repetido vídeo conforme a las garantías exigibles sin vulnerar el derecho de no indefensión que asiste a todo imputado, pudiendo la acusación pública en dicha fase procesal haber solicitado al Instructor la práctica del visionado de la cinta que le había sido remitida y, advertidas tales deficiencias proponer las conducentes a solventarlas.

Estas actuaciones también pudieron ser acordadas de oficio por el órgano instructor, ya que si como se desprende entre otras de las Sentencias del Tribunal Constitucional de 28 mayo y 27 enero 1992 (RTC 199283 y RTC 199211 ) la garantía de la Justicia efectiva obliga a sostener, frente al acusador y al acusado, la existencia de un órgano judicial independiente que en la fase procesal previa al juicio oral habrá de velar por la clarificación de los hechos imputados y de su configuración jurídica, este órgano judicial no es otro que el Juez instructor, garante de la eficacia de los derechos fundamentales en la investigación criminal, de suerte que, la atribución competencial al órgano instructor de las funciones de investigación criminal, conlleva, de conformidad con los artículos 299 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como deber de contenido objetivo de su función investigadora, el realizar una actividad dirigida a delimitar el hecho justiciable y a identificar al presunto responsable, pero todo ello sin poder olvidar que los artículos 2, 313 y 779, todos, de la Ley procesal , imponen también al Juez instructor deberes positivos tendentes a garantizar la posición procesal del inculpado, debiendo consignar y apreciar las circunstancias así adversas como favorables para la exculpación del presunto reo, por cuanto que la averiguación de la verdad material o real de los hechos ( artículo 1 de la Constitución ) es la finalidad perseguida en el proceso penal, de ahí la consiguiente necesidad de que dicha prueba hubiera sido practicada en dicha fase de instrucción, para, advertidas dichas deficiencias proponer y practicar las conducentes a solventarlas.

CUARTO.- Ahora bien, aun siendo esto así, sin embargo sabido es que las pruebas se deben proponer en el juicio oral al primar los principios de oralidad, concentración e inmediación, declaración que no comprende un postulado tendencial, ya que la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a dicha visualización en el acto del juicio oral, lo que constituye una "conditio sine qua non" de eficacia procesal, deducible tanto de la salvaguardia de los principios procesales (contradicción e igualdad) y procedimentales (inmediación y publicidad) como de la más estricta consideración del material videográfico como pieza de convicción. En este sentido se pronuncian las SSTS 6-5-1993 (RJ 1993/3854), 6-4 y 21-5-1994 (RJ 1994/2889 y RJ 1994/3943), 18-12-1995 (RJ 1995/91969), 27-2-1996 (RJ 1996/1394) y la ya recogida a instancia de la defensa, de 17-7-1998 (1998/5843 ), que exigen que el material videográfico haya sido visionado en el plenario con todas las garantías procesales.

Y el tema relativo a las garantías procesales, obviamente, no es baladí, ya que en las situaciones que ahora se contemplan está en juego uno de los derechos constitucionales más relevantes, el derecho a un proceso público con todas las garantías en uno de sus componentes más importantes, cual es el derecho de cualquier persona, sea la que fuera su condición y en cualquier momento, a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales ( artículo 24 CE .) declarando nulas determinadas pruebas por no ajustarse en su originación y desarrollo a las exigencias correspondientes, o bien, aplicando al principio constitucional de presunción de inocencia en aquellos supuestos si se constata, como acaba de decirse, que no hay prueba de cargo advenida correctamente al proceso o que, habiéndose incorporado al mismo una cierta actividad probatoria, ésta es nula de pleno derecho.

Los derechos fundamentales, y el derecho a la no indefensión lo es, son derechos de mayor valor de la persona humana, de las mujeres y de los hombres todos. ( STC 66/1985 (RTC 198566 )).

Por ello, si en él se introducen quiebras sin la suficiente justificación, puede romperse el equilibrio y la cimentación en el que se sustenta el edificio social en cuanto sostenedor, a su vez, del Ordenamiento, que nace y vive para defender a la persona.

Se insiste que, el tema tiene una especial trascendencia y por ello ha de serle prestada una muy cuidadosa atención. Como ya se dejaba consignado, el Tribunal Constitucional en Sentencia de 27 de junio de 1988 (RTC 1988128 ) afirmó, refiriéndose a las cintas magnetofónicas, pero la declaración hay que entender que es generalizable, que no cabe duda de que constituyen medios de prueba documental, siendo problema distinto el de si en cada caso concreto constituyen o no actividad probatoria de cargo (ver también Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 noviembre (RTC 1984114)).

Pues bien, nadie puede negar, lo que también ha sido dicho por la doctrina científica, la imposibilidad constitucional y legal de la valoración de las pruebas obtenidas con infracción de derechos fundamentales por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes ( artículos 24.2 y 14 de la Constitución ) y con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Pero como no toda infracción de las normas procesales reguladoras de la obtención y práctica de pruebas puede conducir a esa imposibilidad, hay que concluir que sólo cabe afirmar que existe prueba "prohibida" cuando se lesionan los derechos que la Constitución ha proclamado como fundamentales, mas lo que no ofrece duda es que resulta indispensable que, existiendo sospechas sobre la validez de un medio de prueba, las garantías exigibles en cada caso hayan de aplicarse e interpretarse de la manera más acorde con la defensa del derecho fundamental que está en juego, de manera que, constatada la ausencia de garantías básicas que luego se citarán, el Tribunal debe proceder a una interpretación restrictiva, de acuerdo con los mandatos y principios constitucionales, comprobando la obligada aportación, ahora ya en el plenario, del soporte físico original y no de copia o montaje, en el que conste en su integridad las manifestaciones grabadas, para que el Tribunal pueda decidir, valorándolas en su contexto íntegro, la selección de las manifestaciones realizadas de interés para la causa, desechando aquéllas que no afecten a la misma, siempre con la vigencia del principio de inmediación y de contradicción.

QUINTO.- En el presente caso, al inicio de las sesiones del juicio oral, planteada por la defensa la cuestión previa en relación con la nulidad de pleno derecho de la repetida prueba documental y suspendido dicho acto a fin de citar a los testigos que en relación con el vídeo instó el Ministerio Fiscal, se ha procedido al visionado de la cinta de vídeo incorporada al juicio oral, habiendo depuesto como testigos D. Casimiro y Dª Leticia quienes, como cámara de televisión y auxiliar de vídeo, respectivamente, acudieron a la rueda de prensa celebrada el día 26 de febrero de 2003 grabándola en su integridad y quienes una vez visto el contenido de la cinta que les fue visionada en el plenario afirmaron no ser los autores de dicho soporte videográfico.

Y llegados a este punto, en el que se ha procedido al visionado en dicho acto con plenas garantías de contradicción y publicidad, ha de determinarse la eficacia o ineficacia probatoria de la filmación videográfica a la vista del visionado de la cinta y la declaración testifical de los referidos testigos, únicos, por otra parte, en relación con esta cuestión.

Pues bien, partiendo de la premisa básica de que la frase de que el Rey es 'el responsable de los torturadores y que ampara la tortura y que impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia.' recogida en el documento videográfico no está reflejada en ninguno de los documentos incorporados a la causa, ni en diligencia de investigación alguna ni tampoco en la prueba practicada en el plenario, como más tarde examinaremos, resulta que en el caso analizado el principio de contradicción no ha subsanado las irregularidades denunciadas, sino que por el contrario las constata.

En efecto, la única prueba que en relación con las referidas deficiencias se ha practicado, a saber, la testifical de los autores de la filmación original que no de la que les fue visionada, evidencian las mismas, al declarar que, entregaron en E.I.T.B. la cinta matriz, esto es, la original sin ninguna modificación, que el vídeo que se les exhibe no se corresponde con lo que ellos grabaron pues aparte de recoger voces e imágenes no grabadas por ellos, su contenido no está íntegro, ya que habiendo grabado toda la rueda de prensa en el visionado tan sólo aparecen unos diez segundos de la misma y que ellos no han realizado el montaje que resulta del visionado, desconociendo la autoría de dicho montaje. Dicen, sin poder afirmarlo pues declaran que realizan 10 ruedas de prensa a la semana, que no dudan que el corte en el que aparece el acusado realizando manifestaciones en euskera pueda ser parte de la grabación de la rueda de prensa en cuestión, pero que dicho contenido del soporte videográfico no es íntegro, que no es el todo de la grabación por dichos testigos realizada de la rueda de prensa del día 26 de febrero de 2003, porque 'ésta fue mucho más larga', insistiendo los testigos que el acusado 'dijo muchas más cosas'.

En definitiva, de todo ello resulta que, el Tribunal se encuentra con un vídeo incompleto en el que se recoge exclusivamente un fragmento del original -escasos diez segundos de toda la grabación- y que por tanto, los principios procesales que rigen el juicio oral no subsanan o complementan el citado medio de prueba documental, por lo que el mismo al no reunir los inexcusables requisitos de integridad y autenticidad, carece de eficacia probatoria por sí mismo ( STS 30-11-1992 (RJ 1992/9560 )), por lo que en ningún caso puede recogerse su contenido como hecho objetivamente acreditado en base a dicha único medio probatorio, ya que éste por no ajustarse en su originación y desarrollo a las exigencias correspondientes que no las ha salvado la única prueba practicada en relación con tan sustancial extremo, no alcanza la categoría de prueba de cargo, única aplicable al principio constitucional de presunción de inocencia capaz de desvirtuarlo.

Conclusión esencial para la que ahora se pronuncia, y a la que no obsta ni lo informado en el plenario por el Ministerio Fiscal ni lo razonado por el Magistrado Ponente en la resolución con la que se disiente.

El Ministerio Público aduce que, si bien el contenido de la cinta videográfica no es íntegro, sí lo es el corte de la intervención del acusado realizado sin intercalación y manipulación alguna del vídeo o del audio. Pues bien, tal alegación no obsta a aquella conclusión -ineficacia probatoria del medio de prueba documental- por cuanto que, tratándose de analizar y valorar unas manifestaciones realizadas en el transcurso de un acto político por un representante político en donde juega un papel esencial las circunstancias del momento y el contexto en el que las mismas se produjeron, resulta que entre todos los requisitos que han de concurrir a fin de dar eficacia probatoria al documento en cuestión y que ya han sido determinados, se observa la ausencia de la aportación íntegra de lo filmado, aportación íntegra del soporte videográfico que es lo que hubiera posibilitado la selección judicial de las frases relevantes para la causa, pero eso sí, las frases relevantes examinadas en todo su contexto y así poder valorar el sentido real de lo manifestado, deficiencia relevante y fácilmente salvable habida cuenta, por una parte, que Kursaal Producciones Audiovisuales, S.L., empresa para la que trabajaban los referidos testigos, manifiesta, en contestación al requerimiento del Tribunal para dar cumplimiento a la prueba testifical instada por la acusación pública tras la suspensión del juicio oral, que 'la empresa se pone a disposición de este Juzgado para cuantas Diligencias estime oportunas, incluso para que en el caso de que se solicitara, fuera el representante legal de la empresa quien prestara declaración en lugar de sus trabajadores.» -folio 487 de los autos- y, por otra, por cuanto que es el propio acusado quien en el plenario al contestar a la pregunta del Ministerio Fiscal de si 'calificó en aquella declaración al Rey de responsable máximo de las torturas sufridas por Alexander , Victor Manuel y otros detenidos', responde que 'seguramente que no dijo eso, que recuerda muy bien si no lo que dijo aquí, sí lo que dijo en aquella rueda de prensa y que para eso está el vídeo en castellano si quiere verse', lo que nuevamente evidencia la existencia de cintas de vídeo origínales e íntegras de la repetida rueda de prensa.

Alega el Ministerio Fiscal que tal afirmación, a saber, que el corte de la intervención del acusado es realizado sin intercalación y manipulación alguna del vídeo o del audio, la realiza sobre la base de otras pruebas y, sin relatar cuál o cuáles son estas otras pruebas, afirma que éstas avalan que la rueda de prensa se celebró y que el acusado intervino en la misma manifestando las frases recogidas en dicho corte visionado; pero al alegar así, olvida el Ministerio Público que, la defensa en ningún momento ha cuestionado que el acusado interviniera en la repetida rueda de prensa, ni que el corte referido sea una realidad de dicha intervención, lo que desde el inicio ha sido cuestionado es que el texto visionado relativo a las manifestaciones del acusado, máxime cuando una parte de su texto no aparece en ninguno de los documentos incorporados a la causa, si no es examinado con el contenido íntegro de lo grabado, puede ser descontextualizado y sacado del contexto general en el que se hacen, no sólo las manifestaciones, sino en el que se da la información y no reflejar, por tanto, el sentido real de lo manifestado por el acusado, alegación de la defensa que hace suya la ahora disidente habida cuenta, no sólo lo ya expuesto en precedentes párrafos, sino al propio razonamiento de la acusación pública que en su informe oral y en relación con dicho corte, afirma que las frases en él recogidas y dichas por el acusado, son injuriosas porque, dice, de dichas frases se evidencia que las mismas no mencionan al Sr. Gustavo , ni tampoco recogen la denuncia del cierre del periódico Egunkaria, crítica al Lehendakari y denuncia del cierre que según el acusado, constituía la finalidad de la rueda de prensa, porque este mismo razonamiento del Ministerio Fiscal, justifica la incuestionable necesidad de contar con el soporte videográfico en su integridad, precisamente como garantía de su autenticidad en el sentido de lograr un contexto real, ya que como quedaba consignado, las circunstancias del momento y el contexto en el que las manifestaciones se producen, constituyen exigencia constitucional a tener en cuenta por el órgano enjuiciador a la hora de considerar o no excluidas las manifestaciones objeto de acusación del ámbito de actuación de la Ley penal.

Se decía también que, a la declaración de ineficacia probatoria del medio de prueba documental en cuestión, tampoco obsta lo razonado por el Magistrado Ponente en la resolución con la que se disiente y, ello, por lo siguiente.

El derecho a un proceso público con todas las garantías --cuya infracción aquí se denuncia-- tiene una serie de manifestaciones concretas, entre otras, el derecho incuestionable a la presunción de inocencia, que implica, entre otras exigencias legales, que el Juzgador ha de formar su convicción sobre la base de una actividad probatoria practicada con pleno respeto de las correspondientes exigencias legales y constitucionales, derechos todos ellos que, constituyen el conjunto de garantías que deben rodear la actuación de los órganos judiciales en un Estado de Derecho (por todas, STS de 29 de febrero de 2000 (RJ 20002264 )).

Por tanto, la afirmación recogida en la resolución mayoritaria en el sentido de que el acusado no ha aportado prueba de descargo se aparta de los principios legales y constitucionales ya definidos, habida cuenta que lo que se alega por la defensa y se reconoce en este Voto es que, los principios de inmediación y contradicción a que en el juicio oral fue sometido el medio de prueba en cuestión, no ha conseguido validar con el carácter de cargo un medio probatorio que no se ajustaba en su originación y desarrollo a las exigencias correspondientes ya determinadas.

Razonamiento que ha de aplicarse, asimismo, para apoyar el desacuerdo con la resolución de la mayoría en el sentido de que, se recoge literalmente aunque no en su integridad, 'El propio imputado pudiendo, tras visionar la cinta, oponer la falsedad de dicha prueba, desarrolló a lo largo de su intervención en el juicio oral, sin desmentir las declaraciones grabadas en el vídeo previamente visionado y a él atribuidas, un extenso discurso, (...), mas sin negar que lo que aparece en la grabación se corresponde con sus declaraciones en la rueda de prensa;'.

Sabidas son las peculiaridades propias de las declaraciones del acusado, ya que éste, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente e incluso mentir, según se puso de relieve en las sentencias del Tribunal Constitucional 129/1996 (RTC 1996129) y 197/1995 (RTC 1995197 ), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 de la CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa, conforme destaca las SSTC 29/1995 y 197/1995.

Es cierto que, la doctrina jurisprudencial ha declarado la posibilidad de valorar por el órgano judicial la negativa del acusado a declarar ( SSTS de 20 de septiembre de 2000 y 23 de mayo de 2001 (RJ 20015607 )), pero en el caso analizado nunca se ha producido este supuesto; el acusado no sólo no se ha negado a declarar, sino que tanto en la fase de instrucción como en la del plenario ha contestado a todas y cada una de las preguntas que le han sido formuladas tanto por la acusación pública como por su defensa, por lo que 'el no desmentir' o 'el no negar' por el acusado, no puede acarrear las consecuencias contrarias que le atribuye la resolución mayoritaria deduciendo un reconocimiento y aceptación del contenido de la cinta videográfica, porque tal conclusión perjudicial para el acusado exigiría que éste, acogiéndose a su derecho constitucional de permanecer en silencio, así hubiera actuado, lo que se insiste no ha acontecido en el caso contemplado.

Pero es más, la lícita y necesaria valoración del silencio del acusado tan sólo puede operar, además de lo ya recogido, como corroboración de lo que ya está probado, y lo que se está diciendo es que la conducta que le atribuye el Magistrado Ponente de no desmentir o de no negar expresamente el contenido de la cinta videográfica, nunca puede convalidar lo que no está acreditado al carecer, dicho medio de prueba, de eficacia probatoria por sí mismo, eficacia que nunca ha sido reconocida por el acusado como lo evidencia el hecho de que su defensa la haya impugnado.

En esta situación, en la que no se reconoce el valor de prueba de cargo del documento videográfico, cosa distinta será la de entrar a valorar, porque así lo hace el Magistrado Ponente, esas declaraciones realizadas por el acusado como prueba practicada en el plenario. En la resolución mayoritaria se recogen dos frases dichas por el acusado en el juicio oral a las que le atribuye valor de reconocimiento y aceptación del contenido del vídeo cuestionado. No se pude estar de acuerdo, por cuanto que dichas frases no hacen referencia en ningún caso a las manifestaciones recogidas en el repetido vídeo; conclusión a la que es obligado llegar tras una interpretación lógica y razonable de todo lo actuado, a saber, contenido de los artículos de prensa acompañados con el escrito de querella y declaraciones tanto del acusado como de los testigos que han depuesto a su instancia en fase de instrucción y de plenario.

La primera frase que recoge el Magistrado Ponente es en relación con una pregunta muy concreta que al acusado le realiza el Ministerio Fiscal en relación a la declaración judicial que aquél hizo ante el Instructor; la pregunta es la siguiente '¿Calificó en aquella declaración al Rey de responsable máximo de las torturas sufridas por Alexander , Victor Manuel y otros detenidos?', el acusado contesta que 'Seguramente que no dijo eso, que recuerda muy bien si no lo que dijo aquí' (previamente se había referido el Ministerio Fiscal a cuando vino a declarar el acusado aquí, ante el Instructor) 'sí lo que dijo en aquella rueda de prensa y que para eso está el vídeo en castellano si quiere verse que es lo mismo que dijo'. El Fiscal insiste en esta pregunta, diciendo 'Le estaba preguntando por esta frase como que la dijo ante el Instructor lo de que es el responsable máximo de la Guardia Civil y él es responsable máximo de las torturas sufridas por Alexander , Victor Manuel y otros detenidos, en concreto esa frase', el acusado contesta que 'no lo recuerda, pero que cuando alguien es responsable máximo de algo, pueden ocurrir dos cosas, o bien se asume esa responsabilidad, o bien se deja pasar; si el Rey es el responsable jerárquico máximo del ejército español y de la Guardia Civil él no cree en ningún caso que diga el Rey a quién se tiene que torturar o no, pero que sabe que la tortura se está produciendo y como cualquier otra persona en el mundo si es el responsable, pues tiene una responsabilidad.'.(CD1.min 30 a 32,34).

Del contenido del texto transcrito no puede deducirse, salvo que se vulnere el derecho de defensa, que el acusado ha reconocido el contenido del documento videográfico; en primer lugar, porque la pregunta que por dos veces le es formulada por el Ministerio Fiscal no se refiere al contenido de las manifestaciones del repetido vídeo y porque con la frase 'que es lo mismo que dijo' claramente el acusado se está refiriendo a lo que dijo en la rueda de prensa del día 26 de febrero de 2003 en la que no se recoge la frase del documento videográfico como ya ha quedado expuesto a resultas de la prueba analizada, explicando el acusado que lo que dijo en dicha rueda de prensa está recogido en el vídeo en castellano.

A idéntica conclusión ha de llegarse en cuanto a la otra frase recogida en la resolución mayoritaria como dicha por el acusado. Para ello ha de recogerse la pregunta realizada por la defensa y contestación del acusado que motiva el planteamiento de la formulada posteriormente por dicha defensa y cuya contestación por el acusado de forma no íntegra recoge el Magistrado Presidente.

En el juicio oral la defensa le formuló, entre otras, dos preguntas correlativas: '¿En aquel momento, no tenía ninguna intención de hacer injuria al Rey español?' El acusado responde 'No tiene ningún sentido que una organización política tome una decisión de decir hoy vamos a plantear vamos a hacer unas injurias al Rey. Todo esto se daba dentro de un contexto muy concreto en el que el mundo de la gente que está a favor del euskera y del mundo abertzale se encontraba dentro de un estado de schok; recuerda que en la manifestación que se produjo a favor del periódico clausurado se oían gritos de ' Gustavo dónde estás'; asimismo, se daba en el contexto de que Victor Manuel y Alexander habían declarado que habían sido torturados; en ese contexto le pareció que la actitud de Gustavo era una barbaridad y era reírse del pueblo'. La inmediata pregunta que le formula la defensa es 'Cuando hace esas declaraciones,¿ conocía lo que había dicho el Sr. Alexander , es decir, de que había sido torturado?' El acusado responde, 'Sí, con toda seguridad haría esas declaraciones y que él no necesita que Victor Manuel u Alexander digan que han sido torturados en Madrid por la Guardia Civil, porque él mismo ha sido torturado en dos ocasiones, (...)'.(CD1.min 36,56 a 41,20).

Este texto pone de manifiesto nuevamente, que el acusado no fue preguntado por el contenido de las manifestaciones del repetido vídeo y porque la frase significada por el Magistrado Ponente 'Sí, con toda seguridad haría esas declaraciones' no está aludiendo a las declaraciones de la cinta de vídeo, sino a las declaraciones de la rueda de prensa en las que denunciaba que Victor Manuel y Alexander habían declarado que habían sido torturados.

Consecuentemente con todo ello, la valoración que ha de efectuarse de las declaraciones realizadas por el acusado tanto en la fase de instrucción como en el plenario, no es la de reconocer las manifestaciones que, recogidas en el documento videográfico, le son atribuidas por la acusación particular y han sido declaradas como acreditadas por la resolución mayoritaria, ni por supuesto, pueden convalidar un medio de prueba carente de eficacia probatoria por sí mismo, tal y como insistentemente se ha dejado consignado.

SEXTO.- Llegados a este punto y, dado el razonamiento expuesto en la resolución con la que se disiente, se hace preciso analizar si existen otras pruebas que puedan avalar las frases dichas por el acusado y que aparecen en la cinta de vídeo sobre cuya base el Ministerio Fiscal, sustenta la acusación.

La que ahora discrepa coincide nuevamente con la defensa en que para ello, es decir, para dar por buena la grabación en cuestión, hubiera valido que el Ministerio Fiscal en el plenario hubiera interrogado al acusado sobre si dijo o no las frases recogidas en el vídeo reproducido en dicho acto, interrogatorio que, de nuevo hemos de proclamar, en ningún caso incumbe a la defensa. Tal interrogatorio no fue realizado por la acusación pública, la cual tampoco instó, pudiendo hacerlo, la incorporación del soporte videográfico original, ni solicitó como prueba testifical la declaración de los autores del montaje.

Así las cosas, la única prueba existente está constituida por los artículos de prensa aparecidos en distintos diarios y que fueron aportados junto con el escrito de querella por el Ministerio Fiscal, artículos que es preciso contrastar con las frases atribuidas al acusado en la tan repetida cinta videográfica, cuyo contenido íntegro fue traducido textualmente por el intérprete que, en dicha calidad asistió al juicio oral y, que recogido literalmente es el siguiente:

La noticia del presentador de E.I.T.B. ' Rodolfo ha declarado que el Rey de España es el responsable máximo de los torturadores por lo cual el Fiscal va a presentar una querella contra el mismo. El Fiscal va a denunciar al Sr. Rodolfo por injurias al Rey. El miércoles en la inauguración de la central eléctrica Bahía de Vizcaya el Sr. Rodolfo criticó la calurosa acogida que le ofreció Gustavo al Rey. Además hizo al Rey responsable máximo de los malos tratos que recibieron los trabajadores del periódico Egunkaria. En este momento el Fiscal ha remitido dichas declaraciones a la Audiencia Nacional para averiguar si constituyen injurias y en caso de que hubiera un delito de injurias serían investigadas en el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco esta querella ya que Rodolfo es aforado del Parlamento Vasco. Esto es lo que el Sr. Rodolfo manifestó el día de antes de ayer.'.

Las manifestaciones del acusado que aparecen en el único fragmento que, del montaje de la cinta videográfica cuestionada, fue grabado por D. Casimiro , referían lo siguiente: 'Se pregunta cómo es posible que se fotografíen hoy en día en Bilbao con el Rey español cuando el Rey español es el jefe máximo del ejército español, es decir, el responsable de los torturadores y que ampara la tortura y que impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia.'.

Esta frase, de que el Rey es 'el responsable de los torturadores y que ampara la tortura y que impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia.', así como la relativa a que el acusado calificó al Rey 'como responsable máximo de los que han torturado a Victor Manuel , a Alexander y a otros detenidos', introducidas por el Ministerio Fiscal como resultado del visionado de la cinta, al modificar sus conclusiones provisionales del apartado 1º, añadiendo un nuevo texto con la primera frase y alterando el mismo con la segunda con respecto al texto recogido inicialmente en dichas conclusiones de que el Rey es el 'Jefe de los que han torturado a Victor Manuel , a Alexander y a todos los detenidos', no es recogida en ninguno de los artículos de prensa publicados al día siguiente de la rueda de prensa efectuada por el acusado, artículos acompañados por la acusación pública a su escrito de querella, pero tampoco, como ya ha quedado dicho, en la declaración del acusado y ni en la de los testigos que depusieron a su instancia.

En dichos diarios (El Mundo, ABC, El Diario Vasco, La Razón y Gara), se recoge, utilizando todos ellos fraseología muy similar, lo siguiente: '(...) el portavoz de Batasuna, Rodolfo , afirmó que considera 'lamentable' y una 'falta de dignidad política' que 'el jefe de los torturadores' haya inaugurado con 'nuestro insigne lehendakari', un proyecto en Vizcaya. Rodolfo indicó que es 'patético y una sinvergonzada política que Ibarretxe haya inaugurado hoy un proyecto con el Rey de los españoles, jefe supremo de las Fuerzas Armadas españolas y, por tanto, mando último de la Guardia Civil. El jefe de los que han torturado a Victor Manuel , Alexander y a todos los detenidos.'.

No hay más prueba en la causa, en consecuencia las manifestaciones atribuidas por la acusación pública al acusado como consecuencia del visionado del documento videográfico no han resultado adveradas.

Pero antes de concluir este apartado no se puede dejar de hacer referencia al contenido del Auto dictado por el Instructor acordando la transformación del procedimiento y, en concreto al Primero de los Razonamientos Jurídicos en el que se recoge lo siguiente: 'De lo actuado aparece que el imputado, D. Rodolfo , el 26 de febrero de 2003, y con ocasión de una rueda de prensa celebrada en San Sebastián, llegó a manifestar, (...) 'El Rey es la cabeza de la armada española, esto es, el responsable de los torturadores, el que protege la tortura y nos impone, bajo la tortura y la fuerza, el régimen monárquico', (...)'.

Esta frase que aparece entrecomillada y que es atribuida por el Instructor al querellado, no se desprende de ninguna de las pruebas que hemos analizado, ni siquiera del soporte videográfico cuestionado por la defensa, soporte videográfico cuyo texto en su literalidad ha quedado recogido en párrafos precedentes. Tampoco resulta del contenido de las declaraciones que en fase de instrucción fueron realizadas por el imputado hoy acusado y por los testigos que depusieron a su instancia y a cuyo contenido, dada su extensión, nos remitimos.

Pues bien, no deja de ser llamativo que se observe que lo recogido en dicha resolución transformadora no encuentre respaldo probatorio objetivo alguno, ya que aun cuando la referida resolución quedase firme por cuanto que la impugnación efectuada contra la misma por la defensa del imputado se formuló, entre otras cosas, fuera de plazo, ello no obstante, reflejaría una realidad procesal desde el punto de vista procesal formal -auto firme por no recurrido-, pero no reflejaría una realidad de justicia material basada en una prueba objetiva existente en el procedimiento.

En efecto, es sabido que, la averiguación de la verdad material o real de los hechos es lo que se persigue en el proceso penal, en el que la responsabilidad penal es personal y solamente alcanza hasta donde alcanza el material probatorio. Este principio de la investigación de la verdad material obliga al Tribunal a enterarse de los supuestos de hecho con fidelidad histórica, al paso que la verdad formal se encierra y reduce a la verdad específica del proceso y ello conduce al principio de inmutabilidad o de no disponibilidad de las partes, no pudiendo quedar a la voluntad de las mismas la solución del proceso.

La función punitiva del Estado sólo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia. La verdad material es la identidad con lo realmente ocurrido, no lo que las partes o el órgano jurisdiccional afirmen como verdad. Ello conduce, asimismo, al principio de libre convencimiento judicial y, todo ello con independencia de que se haya puesto de relieve o no por la defensa, sin que al razonar así se vulnere el principio acusatorio, ya que estando éste limitado por la protección del acusado, la realidad de los hechos solamente alcanza hasta donde alcanza el material probatorio.

Consideraciones todas ellas avaladas por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, expuestas en sentencias, entre otras, de 12 de julio de 1997 (RJ 1997/6065), 16 de julio de 2002 (RJ 2002/7460) y 2 de junio de 2004 (RJ 2004/5168 ).

En consecuencia, si esto es así, es posible apreciar 'ex officio' y por tanto, aun cuando no haya sido aducido por la defensa, que la frase recogida en el Auto de transformación del procedimiento y que el Instructor atribuye su expresión al acusado es un supuesto de hecho que al no desprenderse de ninguna de las diligencias practicadas en fase de investigación, no se ajusta con lo realmente ocurrido en la rueda de prensa en la que participó dicho acusado.

SÉPTIMO.- Comparto, sin embargo, con el resto de los miembros de la Sala 1ª decisión de considerar excluidas las manifestaciones realizadas por el acusado, del ámbito de actuación de la Ley penal y ello, sobre la base de la doctrina dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( S. 23-4-1992 (caso Castells)) y del Tribunal Constitucional ( STC 20/1990 ) de obligado cumplimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 10.2. de la Constitución Española , así como de la dictada por el Tribunal Supremo ( SS 26-4-1991 (RJ 1991/2969) y 17-5-1990, como fecha de firmeza, (RJ El Derecho 1990/4140)).

En efecto, las manifestaciones que se enjuician fueron vertidas en ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión y en referencia a un acto de indudable carácter político, en el que se conjugaban la presencia de S.M. el Rey y la del Lehendakari del Gobierno Vasco para la inauguración del proyecto energético 'Bahía de Vizcaya'. Y en alusión a ese acto, estaban dirigidas tales manifestaciones a criticar la relación que en su desarrollo tuvo el Lehendakari con S.M. el Rey y a influir, mediante crítica, en la formación de la opinión pública, entendiendo el acusado desde la percepción de su formación política que es incomprensible que en las circunstancias que se estaban denunciando, cierre de un periódico publicado en euskera y torturas sufridas por los detenidos con ocasión de dicho cierre, el Lehendakari que no había realizado ninguna manifestación en relación con estos hechos por dicha acusado calificados de muy graves, se reuniera con el Rey de los españoles para rendirle pleitesía e inaugurar un centro energético.

Pues bien, atendiendo al contenido de las expresiones alusivas a S.M. el Rey, no se refieren ellas a ningún aspecto de su vida privada, sino que son reflejo de la postura política del acusado, contraria a la forma de Estado de la Monarquía Parlamentaria establecida en la Constitución y proclive a la independencia del País Vasco. Y es bajo tal planteamiento como encuentran encaje las referencias a S.M. como 'Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas españolas y, por tanto, mando último de la Guardia Civil. El Jefe de los que han torturado a Victor Manuel , Alexander y a todos los detenidos', reiterando mediante tales términos las denuncias que han sido constantemente repetidas, en la ocasión que menciona y en otras anteriores, por miembros del grupo político donde se integra el acusado y en alguna ocasión han dado lugar a la incoación de proceso penal relativo a los hechos denunciados.

Partiendo por tanto de esa enemistad, constitucionalmente lícita, a la institución monárquica y al Estado en el que se integra el País Vasco, se advierte claramente que las manifestaciones que se enjuician carecen de otro sentido, respecto de S.M. el Rey, que no sea la de su consideración como Jefe del Estado, a quien el acusado atribuye autoridad directa sobre todos los órganos de la administración estatal; y siendo este el sentido que indudablemente corresponde a tales manifestaciones, las censuras que ellas puedan merecer no deben alcanzar una consideración jurídica que prevalezca sobre el respeto al derecho constitucional de la libertad de expresión.

Lo dicho no obsta a que las expresiones utilizadas por el acusado para patentizar su oposición a la presencia de S.M. el Rey en el País Vasco constituyan a todas luces una manifestación de violencia verbal, carente de elementales normas de comportamiento, o, inclusive, despectiva para la dignidad del Rey, que puede entenderse merecedora de reproche, pero en todo caso en un ámbito ajeno al enjuiciamiento criminal. Y sin dejar de lado también que, en la producción de un mayor efecto sorpresivo de expresiones de este género en la opinión pública, tiene notoria incidencia el modo de su difusión en los medios de comunicación, resaltando con caracteres ostensibles los términos más llamativos, extraídos del conjunto de lo manifestado.

En el supuesto contemplado, dadas las circunstancias ya reseñadas que concurren, y en la medida que la Constitución no prohibe el cuestionamiento de la forma de Estado por aquélla adoptada ni su reforma por las vías legítimas, la condición pública del sujeto pasivo, así como la máxima dignidad resultante de ella, implica, a su vez, un grado máximo de sometimiento a la crítica política a la que siempre se hallan expuestos quienes ejercen el poder, crítica de una institución constitucional, la Corona, que, en una democracia, no está excluida del derecho a la libertad de expresión, y en tales casos éste adquiere, frente al derecho al honor el carácter de un derecho constitucional prevalerte en tales materias.

Se insiste que, con esto no se está diciendo que las expresiones utilizadas por el acusado puedan merecer aprobación, sino únicamente se resuelve que, atendida su condición política, las circunstancias del momento, la conexión con asuntos de interés general, pues así ha de conceptuarse la materia atinente al cierre de un periódico, a las denuncias de torturas y a la forma constitucional de Estado, siendo de indudable interés para la opinión pública todo lo con ello relacionado y, el carácter también público de la institución a quien iba dirigida en cuanto que desarrollan sus actividades dentro del servicio a los asuntos públicos, tales expresiones, no obstante su formulación exasperada, con manifiesta violencia verbal, carente de elementales normas de comportamiento o, inclusive, se decía, despectiva para la dignidad del Rey, han de considerarse excluidas del ámbito de actuación de la Ley penal, al no exceder de las limitaciones constitucionales con que han de ser ejercidos estos derechos, habida cuenta que con tales expresiones -como claramente resulta de la prueba practicada destacando la declaración judicial del acusado en la fase instructora y luego en el plenario- ni se pone en peligro el orden social en cualquiera de sus manifestaciones respecto de la seguridad del Estado, ni tampoco afecta el aspecto del honor, esto es, el núcleo intangible de la dignidad de la persona y quedar, por tanto, bajo la protección que les dispensa el derecho fundamental mencionado de la libertad de expresión.

Conclusión a la que llega esta Magistrada aun en el caso de que se hubiera entendido que el cuestionado documento videográfico hubiere tenido eficacia probatoria y consecuentemente hubiere resultado acreditada la frase recogida en el relato fáctico de la resolución mayoritaria, por cuanto que dicha manifestación, no obstante su formulación exasperada e hiriente para la dignidad del Rey, atendidas las circunstancias concurrentes, ha de considerarse vertida en ejercicio del derecho a la libertad de expresión, al no exceder de las limitaciones constitucionales con que ha de ser ejercido este derecho fundamental.

Tal es el parecer que, al emitir este Voto particular, la Magistrada disidente defiende con las consideraciones anteriores y mantiene la conclusión que de su discurso es consecuencia.