Sentencia Penal 7/2024 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 5/2024 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Emilio como autor de un delito de tenencia y distribución de pornografía infantil del art. 189.1ºb y 2º b), c), e), en relación con el art. 192.1º y 2º CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se alza su representación procesal solicitando, con carácter principal, la libre absolución del acusado.

Como fundamento de su pretensión absolutoria la parte apelante alega los motivos de impugnación que, en síntesis, se recogen a continuación:

1.- Error en la valoración de la prueba.

2.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Lecr por aplicación indebida del art. 189.1.b) CP.

3.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Lecr por indebida aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 189.2 b), c) y e) CP.

4.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Lecr por considerar desproporcionada la pena impuesta.

No podemos acoger en esta alzada los motivos de impugnación en los que se fundamenta la pretensión absolutoria deducida por el acusado y ello, atendiendo a los razonamientos siguientes.

SEGUNDO.- A. La representación procesal de Emilio alega como primer motivo de recurso "error en la apreciación de la prueba ". La parte recurrente considera, en síntesis, que no se ha practicado prueba de cargo bastante que acredite la distribución de archivos de contenido pedófilo.

Considera el recurrente que la acción declarada probada es la acción de subir a la red 1447 archivos de contenido pedófilo pero no se ha declarado probado que se hayan compartido estos archivos ni que se accediera a los mismos, desconociéndose la identidad o forma en la que se compartían estos archivos subidos. Continúa afirmando en su recurso que no se ha declarado probado que existiese conversación alguna con ninguna persona tendente a la transmisión o recepción de archivo alguno, por lo que afirma que, de los hechos probados, no se puede desprender la existencia de distribución de archivos.

El apelante diferencia entre subir a internet, almacenar archivos en la nube y compartirlos o distribuirlos. Para poder admitir la existencia de distribución de archivos se debe identificar el medio por el que se ha producido la distribución y las personas que han recibido estos archivos.

No consta probada la existencia de transmisión alguna ni persona receptora de los archivos.

El programa usado por Facebook, a diferencia del funcionamiento del programa Emule no permite que todo archivo que es subido a través del citado programa sea automáticamente compartido con el resto de usuarios del sistema que lo soliciten sino que requiere autorización previa por parte del usuario y, no constan autorizaciones ni aceptaciones. El recurrente insiste en que no se ha acreditado: El número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, ni el número de veces que son compartidos los archivos ni la recepción por otros usuarios de las imágenes o vídeos procedentes del terminal del autor del delito.

El recurrente sostiene que parte de los archivos fueron enviados a sí mismo, entre dos teléfonos suyos y no a terceras personas.

B.- Como tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Tribunal de Instancia de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Tribunal de Instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Tribunal de Instancia ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado;

C.- El Tribunal Supremo en reciente sentencia 240/2020 de 26 de mayo, acude al Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, en el que se dispone, en su art. 2, que "por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales".

No se discute lo evidente: Que los archivos de video que el acusado tenía en sus equipos informáticos contienen pornografía infantil; imágenes de menores de edad, en muchos casos niños de corta edad, realizando acciones que, en nuestro ámbito cultural, pertenecen al dominio de las interacciones sexuales. Esas imágenes fueron conscientemente almacenadas por el acusado vinculándolas a ese significado social.

D.- El apartado 1 b) del artículo 189 tipifica la producción, venta, distribución, exhibición, ofrecimiento, o facilitación de las conductas anteriores, o la posesión con estos fines, referidas a material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores o incapaces, aunque el material tuviese su origen en el extranjero o fuera desconocido.

En el caso que analizamos basta la mera lectura del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida, cuyo contenido asume esta Sala y da por reproducido en la presente resolución en aras de la brevedad, para constatar que el Tribunal de Instancia ha contado para fundamentar su decisión de condena del acusado, como autor penalmente responsable de un delito de tenencia y distribución de pornografía infantil, con prueba de cargo bastante para dejar sin efecto el principio de presunción de inocencia que le ampara.

E.- Entre la prueba practicada tiene una relevancia general, común a todos los hechos, la declaración de los agentes de la Policía Nacional nº NUM020, NUM021, NUM022, NUM023 y NUM024, que explicaron la investigación llevada a cabo, su origen y desarrollo, los programas utilizados y los archivos digitales encontrados.

Explican que se localiza la IP a partir de la información facilitada por la ONG NCMEC (Centro Nacional de Niños Explotados y Desaparecidos), detectando en Facebook la cuenta radicada en Logroño. Del análisis del ordenador portátil en el domicilio del acusado se estableció la relación del autor con los correos electrónicos remitidos, todos ellos derivados del mismo emisor.

Esas actuaciones policiales, junto con las entradas y registros y análisis técnicos están documentadas en las actuaciones, en especial en el informe pericial técnico policial (folios 237 a 263) que analiza el material informático intervenido, con fotografías y copias digitales de algunos de los archivos en poder del acusado.

Las declaraciones de los agentes fueron suficientemente claras y convincentes. Lo que permite considerar probado el resultado objetivo de las investigaciones policiales.

El material incautado en dichas actuaciones es detallado en la sentencia apelada relatando minuciosamente el contenido, la ubicacion y la ruta del terminal, de los archivos pedófilos hallados en los teléfonos móviles de distintas compañías pertenecientes a Emilio, en el ordenador portátil ubicado en casa del acusado y en la tarjeta Micro SD hallada en el bolsillo del pantalón del acusado; elementos todos ellos intervenidos al acusado.

En el teléfono móvil de Emilio se encontraron varios archivos en format j.peg dentro de la carpeta DIRECCION002 de contenido claramente pedófilo. Analizados 254 archivos de video, al menos en tres de ellos hay niñas de edad comprendida entre los 2 y los 7 años que son violentadas y vejadas sexualmente, localizados en la ruta del terminal del teléfono móvil Samsung DIRECCION011, lo que implica que el usuario del dispositivo ha enviado dichos videos a los contactos de su agenda del teléfono (folios 242 a 243 del informe).

La explicación dada por el acusado sobre el envío de dichos archivos de un teléfono móvil propio a otro teléfono móvil perteneciente también a Emilio, es una mera afirmación carente de credibilidad.

En la referida tarjeta micro SD se contenían cientos de archivos pedófilos y varios de esos habían sido difundidos en facebook porque coincidían las imágenes (52:30 vg) que se reciben junto con la denuncia de NCMEC. Imágenes pedófilas que se encuentran también en la ruta " DIRECCION007", dirección acabada en sent, de la aplicación whatsapp del acusado, lo que implica la distribución de archivos.

En el ordenador se encontró en la carpeta DIRECCION005, tres archivos de imagen en format j.peg con menores desnudas en actitud sexual. Dos de las imágenes coinciden con las denunciadas por la ONG NCMEC como contenido relacionado con la explotación sexual infantil, de entre los 52 remitidos aportados por Facebook en que se informaba de que se estaba distribuyendo pornografía infantil.

Tal y como indica la sentencia apelada, "debe entenderse, salvo prueba en contrario, que se ha producido la remisión si se han realizado todos los actos necesarios para ello y no consta en el mismo dispositivo que el envío ha fallado siendo por el contrario categóricos los agentes cuando explican el informe al reiterar que cuando la dirección acaba en "sent" eso significa que en la aplicación whatsapp al enviar el archivo en la aplicación, hace referencia a que están distribuidos (56:13 vg); y eso tanto en la tarjeta como en el ordenador (56:36 vg); si están en la carpeta "sent" es que son imágenes difundidas (56:13 vg)".

Completa la prueba, la información de las compañías telefónicas sobre la titularidad de los números de teléfono objeto de análisis y la testifical de diversos familiares del acusado.

F.- El contenido sexual de los archivos y la condición de menores de quienes en ellos aparecen es evidente. Los fotogramas incorporados al informe policial dan cumplida muestra de estas circunstancias. El contenido de las imágenes y videos son el resultado de la acumulación por el acusado de archivos de contenido sexual en los que los protagonistas son menores de corta edad.

El informe policial emitido el 28 de febrero de 2019 y la declaración de los agentes también dan cuenta de que los archivos referidos eran compartidos con otros usuarios. Queda probado que entre los archivos incautados en poder del acusado, algunos fueron subidos a la red, se encuentran ubicados en la carpeta "enviados", tanto del teléfono como del ordenador, lo que implica que fueron difundidos a través de facebook y de whatsapp.

El referido informe técnico, al folio 242, afirma "se ha llevado a cabo el análisis de 254 archivos de video de los cuales, al menos respecto a tres de ellos, puede afirmarse, sin ningún género de dudas, que se trata de pornografía infantil, figurando representadas en sus escenas, niñas de corta edad, con edades comprendidas entre los 2 y los 7 años, que aparecen violentadas y vejadas, en actividades de índole sexual... podemos establecer que el investigado habría distribuido al menos tres archivos multimedia de indudable contenido pedófilo a través de la citada aplicación". Entre sus conclusiones, el informe pericial afirma que ha quedado acreditada la distribución de contenidos de pornografía infantile a través de la red social Facebook y por medio de whatsapp.

En consecuencia, está acreditado que los archivos fueron compartidos con otros usuarios; acreditado documentalmente mediante la incorporación a la causa del volcado de los archivos digitales que han sido analizados en el informe policial (CD aportado como anexo, incorporado a la carpeta en la que se han recogido todos los soportes digitales y fotogramas incorporados a los informes policiales).

G.- La revisión de esta Sala alcanza a la estructura racional o juicio crítico que el Juzgador realiza respecto a tales pruebas, que en todo caso debe ser ajustado a las reglas de la lógica, la experiencia y el recto criterio. Comprobados tales extremos en el supuesto enjuiciado, en la forma precedentemente expuesta, no cabe reinterpretar los hechos, ni escudriñar las razones o motivaciones íntimas del Tribunal de Instancia para llegar al convencimiento de que las secuencias reflejadas en el "factum" ocurrieron de una determinada forma, y fueron realizadas por el acusado. Ello es privativo de aquel, consecuencia del principio procesal de inmediación de que ha gozado y del que esta Sala se halla privado ( art. 741 LECr. ).

E sta Sala, tras ahondar en los elementos probatorios que estructuran la argumentación de la sentencia recurrida, no aprecia que los razonamientos del Tribunal de Instancia contradigan o se opongan a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable o al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del tribunal Supremo.

El tribunal a quo, sobre la base de las pruebas tecnológicas, de los informes policiales y del resto de prueba analizada, ha llegado a la conclusión de la autoría del acusado mediante una apreciación probatoria perfectamente razonable, concreta y detalladamente motivada y no carente de pautas objetivas de valoración; una apreciación, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

El motivo que impugna esa conclusión debe ser, por tanto, desestimado.

TERCERO.- A.- El segundo motivo alegado por el recurrente hace referencia a la indebida aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 189.1.b) del CP.

El apelante afirma que ni Facebook ni whastsapp son sistemas que permitan la descarga automática ni el intercambio de archivos. Ambos sistemas requieren una conversación previa, una solicitud, una aceptación, esto es, un consentimiento expreso, y un envío del archivo previamente aceptado. No se ha encontrado conversación alguna entre el acusado y terceras personas, tendente a la consecución o distribución de pornografía infantil; existen archivos blindados en directorios, carpetas o dispositivos autónomos ajenos al acceso por parte de otros usuarios de Facebook o whatsapp, por tanto, se almacenan dichos archivos o se suben a internet, pero no se comparten. En consecuencia, no existe hecho probado que indique los archivos compartidos ni los destinatarios de los mismos. Por tanto, no puede imputarse el art. 189.1.b) CP al acusado.

B.- El cauce procesal que formalmente utiliza la parte recurrente en el segundo motivo de su recurso, para impugnar la sentencia de la instancia, infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 189.1.b) del Código Penal, obliga al más escrupuloso respeto a la configuración fáctica de los hechos probados en la misma, en todo su contenido, orden y significación ( SSTS., Sala 2ª, de 30-10-2003 y 8-1-2004).

C.- El relato de hechos probados afirma que "la creación de los perfiles distintos obedecía al cierre de las cuentas por la propia red social, al comprobar Facebook que a través de las citadas cuentas, se estaba distribuyendo pornografía infantil... en definitiva, a través de esas cuentas, el encausado compartió a través de whatsapp o Facebook 1.447 archivos de menores realizando actos de carácter sexual, solos o con mayores de edad. Para ello creó las 52 cuentas con diferentes perfiles y les asoció sus propios teléfonos y el teléfono de Alejo. Igualmente utilizó los ordenadores del locutorio de Efrain y de su cuñada Edurne para subir los archivos a la red".

Conforme a lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, ha habido prueba suficiente que acredita la distribución de material pornográfico infantil por parte del acusado.

Resulta indiscutible que hubo por parte del acusado, no solo acceso por medios informáticos a material de pornografía infantil y posterior almacenamiento y posesión de las imágenes obtenidas, sino también, distribución o difusión a terceros de tales imágenes, con lo que se integra el subtipo del artículo 189.1 b) del Código Penal , siendo circunstancias irrelevantes que no se encontraran conversaciones entre el acusado y terceras personas.

Las afirmaciones del recurrente no enturbian la conclusión de la Sala, ni la inteligencia de lo que se imputa al recurrente: que había compartido esos vídeos e imágenes.

Esta Sala coincide con el Tribunal de Instancia respecto de la tipicidad penal del relato fáctico que se declara probado, La condena por esta modalidad delictiva fue por completo correcta y debe ser mantenida.

CUARTO. - A.- El tercer motivo alegado por el recurrente denuncia infracción de ley por la indebida aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 189.2. CP, pretendiendo que se deje sin efecto la condena del acusado por los subtipos agravados de las letras b) (carácter particularmente degradante o vejatorio) c) (menores en situación de especial vulnerabilidad) y e) (notoria importancia cuantitativa) del artículo 189.2 del Código Penal.

Dedica el recurrente una parte de su alegación tercera a la inaplicación al caso de autos del subtipo agravado previsto en el art. 189.2.a) CP. Sin embargo, esta modalidad agravatoria es analizada en la sentencia apelada concluyendo que no resulta de aplicación. Por tanto, huelga examinar la fundamentación del apelante al respecto.

B.- La STS 240/2020, de 26 de mayo, evocando otro precedente, la STS 12/2015 de 20 de enero afirma que "En la circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º, que afecta a los supuestos en que "se utilicen menores de 13 años" (hoy 16 años), la doctrina jurisprudencial considera que la expresión verbal empleada, "utilizar", que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de los menores, no permite la aplicación de la agravación a la mera difusión o utilización de imágenes producidas por otros, pues la posesión e incluso la divulgación no equivalen a usar o utilizar directamente a los menores para confeccionar las imágenes pornográficas, sino a aprovechar o difundir soportes ya elaborados. Solo es aplicable a quien elabore o produzca el material pornográfico.

Pero esta doctrina restrictiva que se fundamenta en la especial cualidad o circunstancia personal del sujeto pasivo utilizado en la grabación, no está justificada en otros supuestos agravatorios del art. 189.2, que se caracterizan por la particular gravedad de la conducta desde el punto de vista objetivo, por lo que no resulta aplicable a las modalidades agravadas b) y d) ... Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. En la modalidad agravatoria de la letra b), ha de partirse de la constatación de que las imágenes pornográficas con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias, y no hay duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado en todo caso de degradante y vejatorio para ellos, en consecuencia ésta no es la interpretación correcta. Por consiguiente, la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio especial de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere un carácter especialmente cualificado en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado.

La citada STS 132/2020, de 5 de mayo, declara que la agravación contenida en el art. 189. 2. b), sí es aplicable al difusor de ese material la agravación referida a que los hechos revistan un carácter particularmente vejatorio. La aplicación del tipo agravado previsto en el art. 189. 2. b) del CP, no suscita ninguna dificultad en aquellos casos en los que quien divulga esas imágenes en la red capta con el dolo -directo o eventual- el carácter singularmente degradante que se añade a la vejación predicable de todo acto sexual con menores".

Por tanto, la jurisprudencia vigente mantiene que el subtipo agravado que nos ocupa es aplicable tanto a la utilización de menores en la elaboración de material pornográfico como a la simple difusión de ese material, pues la agravación va referida a las dos conductas del número 1 del artículo 189 y en este caso -a diferencia de lo que ocurre con la utilización de menores de 16 años de la letra a) del precepto- no existe argumento gramatical o contextual que lo impida, concurriendo también un mayor grado de antijuridicidad en la mera difusión de este tipo de material especialmente nefando. En este sentido, ya la sentencia 674/2010, de 5 de junio, y posteriormente la 12/2015, de 20 de enero, o la 132/2020, de 5 de mayo, así como un buen número de autos de inadmisión del recurso de casación (así, 1299/2011, de 29 de septiembre, 484/2016, de 18 de febrero, etc.).

La STS 648/2023, de 27 de julio recuerda que "...En cuanto a la aplicación del subtipo agravado del art. 189.2 b) y c) CP, en verdad era exigible un mayor despliegue descriptivo en el hecho probado. Junto a las valoraciones ( perversidad de los actos mostrados y brutalidad de los comportamientos exhibidos) debía recogerse, aunque fuese en trazos generales, en qué consistían en concreto esas escenas consignando una mínima descripción. Pero esa alusión -predeterminante: art. 851.1 LECrim- puede ser integrada (con carácter aclaratorio) con los elementos fácticos contenidos en el fundamento quinto de la sentencia para concluir que el subtipo ha sido correctamente apreciado."

C.- Teniéndose que interpretar restrictivamente los subtipos agravados, el recurrente afirma que la sentencia apelada carece de la justificación argumentativa explícita exigida para acreditar el carácter singularmente degradante o vejatorio que el subtipo agravado prevé en la letra b) del art. 189.2.

D.- Tal y como exige la jurisprudencia en relación con esta modalidad agravada ( STS 240/2020, de 26/05/2020, entre otras), la sentencia efectúa un ejercicio especial de argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio adquiere un carácter especialmente cualificado en el caso específico y describe la imagen en el relato fáctico permitiendo apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se somete a los menores en el material pornográfico utilizado y la edad de las niñas objeto de vejación sexual.

Basta detenerse en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia apelada para reconocer el carácter singularmente degradante y vejatorio de las imágenes objeto de análisis cuando describe el contenido de los vídeos alojados en la Tarjeta Micro SD, vídeos de adultos manteniendo relaciones sexuales (felaciones y penetraciones) con niños entre dos y cinco años, con un terrible trato vejatorio hacia estos, no sólo por la desproporción de los órganos sexuales sino por los gritos de dolor y llanto de los pequeños. El tribunal de instancia argumenta explícitamente y describe imágenes y vídeos incorporados a las actuaciones y contenidos en el material incautado, que reflejan la utilización de niños de diferentes edades, incluso bebés, sometidos a penetraciones y felaciones, que tienen un evidente carácter particularmente degradante o vejatorio por lo aberrante de la práctica sexual en ellos contenidos y por la edad de los menores, que superan el carácter de por sí degradante ínsito a la pornografía infantil, justificando así la exasperación punitiva. Se aprecia ese carácter especialmente vejatorio o degradante, por la implicación de un bebé. Las prácticas sexuales con bebés han sido consideradas por la jurisprudencia como incursas en este subtipo agravado. Así, en la sentencia 667/2018, de 19 de diciembre o en la ya citada 132/2020, de 5 de mayo.

Como justifica el tribunal de instancia, en los vídeos e imágenes aparecen penetraciones a niños de muy corta edad, lo que colmaría la circunstancia recogida en los apartados b) y c) del art. 189.2 CP.

Conforme a lo anterior, el visionado del material obrante en los autos así como las imágenes seleccionadas por la Policía que obran en el informe técnico, permite a este Tribunal verificar la concurrencia de ese plus de antijuridicidad de los hechos que los hace más reprochables.

Así pues, el motivo debe ser desestimado y mantenida la aplicación del subtipo agravado que nos ocupa.

E.- El apelante afirma que es desproporcionado imponer la agravante de notoria importancia sin haber declarado probado el número de veces que los archivos fueron compartidos.

La sentencia apelada justifica la aplicación de la circunstancia e) del artículo 189.2 recordando que a través de la red social Facebook se denuncia que se habían subido a la red 1447 archivos de imagen y vídeo, en los que aparecían niños realizando actos de contenido sexual a través de 52 cuentas, por lo que se entiende de entidad suficiente para integrar la agravación.

En el caso que examinamos consta en los hechos probados que "el encausado compartió a través de whatsapp o Facebook 1447 archivos de menores realizando actos de carácter sexual, solos o con mayores de edad. Para ello creó las 52 cuentas con diferentes perfiles y les asoció sus propios teléfonos..." Asimismo, consta en los hechos probados que en los vídeos incautados hay 73 menores víctimas.

La cantidad de archivos de material pornográfico incautados y la difusión a través de las mencionadas redes, así como el número de víctimas permiten considerar el material pornográfico difundido de notoria importancia.

En cualquier caso, para la aplicación del subtipo agravado del artículo 189.2 es suficiente con la concurrencia de una de las circunstancias mencionadas en el precepto. La ley no prevé un tratamiento específico para los supuestos en los que concurra más de una circunstancia de las que definen el subtipo agravado. Pero el número de circunstancias concurrentes influye en la valoración de la gravedad del hecho o de las circunstancias del culpable y puede tenerse en cuenta a la hora de determinar la concreta pena a imponer dentro de la horquilla amplia, de cinco a nueve años, prevista en la norma penal (en este sentido se pronuncia la STS nº 588/2010, de 22 de junio).

Por otra parte, la concurrencia de los referidos supuestos especialmente agravados no requieren, como se invoca en el recurso, que todo el material que integra la conducta del artículo 189.2 revista tal carácter, por cuanto la definición típica no exige elemento cuantitativo alguno.

Atendidos los exhaustivos y plurales argumentos que expone la Audiencia Provincial sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que conforman los tipos agravados de referencia, poco más puede añadirse para justificar el juicio de subsunción que se cuestiona en el recurso.

El relato fáctico que se declaró probado en la sentencia de la instancia, inalterado e inalterable en esta alzada atendiendo a la concreta vía impugnatoria utilizada por la parte recurrente, integra los perfiles del tipo delictivo objeto de acusación, esto es, el delito de tenencia y distribución de pornografía infantil previsto y penado en el art. 189.1º b y 2º b, c, e en relación con el art. 192.1 y 2 del Código Penal, tal como acertadamente expone el Tribunal de Instancia en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia combatida.

De cuanto se acaba de exponer deriva la desestimación del motivo de la subsiguiente denuncia de infracción por indebida aplicación de los artículos 189.1.b) y 189.2 b), c) y e) del Código Penal.

QUINTO.- A.- En el último motivo de su recurso, el recurrente alega la desproporción de la pena impuesta, manifestando que el Tribunal de instancia ha realizado una individualización arbitraria, incorrecta y desmedida.

B.- Debemos recordar que corresponde al Tribunal de Instancia la individualización de la pena, de forma que la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada en el marco de la apelación cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada.

C.- El art. 189.1.b) CP establece la imposición de la pena de 1 a 5 años para el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

Conforme a lo dispuesto en el art. 189.2. "Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.

b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, se emplee violencia física o sexual para la obtención del material pornográfico o se representen escenas de violencia física o sexual.

c) Cuando se utilice a personas menores de edad que se hallen en una situación de especial vulnerabilidad por razón de enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia.

d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

e) Cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia."

D.- Esta Sala comparte los criterios de individualización punitiva que efectúa la sentencia de la instancia. En la horquilla que se extiende desde los 5 a 9 años de prisión ( arts. 189.2 y 74 CP) , de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.1ª y 21.6 CP, cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, se aplicará la pena en la mitad inferior (de 5 a 7 años) de la que fije la ley para el delito cometido; la pena impuesta al recurrente en la sentencia apelada (6 años de prisión) se encuentra dentro de la mitad inferior de la pena tipo sin llegar al límite máximo previsto legalmente, lo que encontramos justificado por la concreta gravedad del hecho.

En aplicación del art. 192 CP procede la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve el contacto regular con menores de edad por tiempo de cinco años más que la pena de prisión, esto es, 11 años.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de los motivos de recurso y la integra confirmación de la fundada, razonable y acertada sentencia dictada en primera instancia.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente