Sentencia Penal 3/2023 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 4/2023 de 19 de abril del 2023

PREVIO:- La parte apelante en el tercero de los motivos de su escrito de recurso de apelación, al exponer las razones por las que discrepa de la valoración de la prueba que ha realizado el Tribunal de instancia de la declaración del acusado Juan Pablo, aporta un pantallazo de una conversación de whatsapp entre aquel y su poderdante, Yolanda, como doc. nº 1, sin solicitar la práctica de prueba mediante la unión del mismo en el suplico del escrito de recurso.

El Art. 790.3 de la LECr. dispone: "En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.".

El art. 791.1, a su vez dispone: "1. Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Secretario judicial señale día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada....".

Trascrito con anterioridad, el art. 790.3 LECr, de dicho precepto se deduce que los supuestos que en el mismo se regulan sobre admisión y práctica de la prueba en segunda instancia están tasados y resultan excepcionales.

El pantallazo de whatsApp que adjunta la parte apelante a su escrito, además de no haber sido adverado por ningún medio, es de fecha 5 de junio de 2019, el acto del juicio se celebró con fecha 23 de enero de 2023, dictándose Sentencia el 27 de los siguientes; a lo que debemos añadir, que la prueba no fue solicitada por dicha parte ni en el escrito de acusación, ni al comienzo del acto del juicio oral; no encontrándonos por lo tanto en ninguno de los supuestos tasados de admisión de prueba en segunda instancia; razones por las que la Sala no ha considerado necesario proceder conforme a lo dispuesto en el Art. 791 de la LECr, pronunciándose con carácter previo en la presente resolución, para acordar la inadmisión del referido documento.

PRIMERO:- MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION

La Representación procesal de la parte apelante Yolanda, solicita que se dicte Sentencia en esta segunda instancia por la que se anule la dictada con fecha 27 de enero de 2023 absolviendo al acusado del delito de abuso sexual del artículo 183 del CP por el que formulara acusación particular, así como la nulidad del juicio celebrado por la Audiencia Provincial, con fecha 21 de enero de 2023, acordándose que vuelva a celebrarse el mismo.

= El recurso se articula en el Error en la Valoración de la Pruebas practicadas en el acto del juicio oral, que se desarrolla mediante ocho motivos.

- Primero:- Manifiesta la parte, a modo de resumen de lo que luego expondrá en los siguientes, que en contra de la conclusión a la que se llega en la sentencia, existe prueba de cargo suficiente que haría decaer el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo; alegando a continuación, que la prueba "estrella" no es otra que el propio relato de la menor; existiendo además, otras pruebas y en su caso indicios, que refuerzan lo expuesto por la misma; pruebas que consisten en el Informe médico, nota médica y parte al juzgado de guardia del Servicio Riojano de Salud. (acontecimientos nº 2 y 102); Declaración de la progenitora tanto al interponer la denuncia (acontecimiento nº 2), como en su testifical en el acto del plenario; Contradicciones entre la declaración prestada en el juzgado de instrucción nº 3 de Logroño por el investigado (acontecimiento nº 24 y 166) y posteriormente en el acto del juicio oral por el acusado; Pericial de la Psicóloga y Médico Forense del IML de La Rioja (acontecimiento nº 108), en el informe sobre credibilidad del testimonio e informe de sanidad (acontecimiento nº 48); y Entrevista de la menor por la psicóloga forense.)

Por último, en este primer motivo, anuncia la parte, que en los siguientes (del segundo al séptimo) se realizará una valoración de los distintos medios probatorios, que llevará a confirmar el error; motivos, que enumeramos a continuación dándoles respuesta posterior en fundamentos de derecho sucesivos, siguiendo el orden del recurso; exponiéndose en el octavo por la parte apelante, el fundamento de la nulidad solicitada de la sentencia.

- Segundo:- Error en la valoración de la prueba consistente en Exploración de la menor (Prueba Preconstituida grabada en la Cámara Gesell).

- Tercero:- Error en la valoración de la declaración del acusado.

- Cuarto:- Error en la valoración de la declaración la Sra. Asunción, pareja del acusado en el momento de los hechos.

- Quinto:- Error en la valoración de la declaración testifical de la madre de la menor.

- Sexto:- Error en la valoración de la prueba consistente en los Dictámenes Periciales sobre lesiones físicas y sobre el perfil psicológico del acusado.

- Séptimo:- Error en la valoración de la prueba consistente en los Dictámenes Periciales sobre credibilidad del testimonio de la menor.

- Octavo:- Nulidad de la Sentencia, por aplicación de los Artículos 790 y 793.2 de la LECr.

SEGUNDO:- Antes de entrar en el análisis del recurso, debemos hacer las siguientes consideraciones.

1- El recurso se formula por la Acusación Particular al amparo de lo dispuesto en el artículo 790, y concordantes de LECr; de la lectura de la argumentación esgrimida a lo largo del mismo en apoyo de la pretensión ejercitada, de nulidad de la sentencia y del juicio oral, se extrae, que la discrepancia de la parte recurrente se centra en el pronunciamiento absolutorio del acusado, alcanzado por el Tribunal, del delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años (en la actualidad de agresión sexual a menores), al entenderse, que existe error en la valoración de la prueba practicada, que adolece de insuficiencia o falta de racionalidad, apartamiento de las máximas de experiencia, y falta de motivación, por tenerse en cuenta para absolver pruebas circunstanciales, con omisión de las pruebas de la Acusación.

2- La Sentencia recurrida, tras fijar los hechos que ha considerado acreditados, recogiéndolos como probados, y valorar la prueba practicada en ocho Fundamentos de derecho sucesivos, absuelve al acusado, Juan Pablo del delito por el que se sostenían las acusaciones, en su momento el Mº Fiscal (no recurrente) y la Acusación Particular, ahora parte apelante, al concluir, que no se ha practicado prueba suficiente que permita declarar probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado Juan Pablo. cometiera los hechos de los que ha sido acusado y por los que ha sido juzgado en este procedimiento, razón por la que procede su absolución.

La Sentencia recurrida en síntesis, aplica al caso el principio in dubio pro reo, conforme al cual, cuando el resultado de la prueba dejase dudas racionales y fundadas en el ánimo del juzgador sobre la existencia de culpabilidad del acusado, debe dictarse una sentencia absolutoria, principio que se liga al derecho a la presunción de inocencia .

3- La Doctrina Constitucional ha dado lugar a la modificación de la regulación del recurso de apelación frente a sentencias absolutorias cuando este se fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba.

En estos supuestos, del mismo modo que cuando el recurso pretenda agravar las condiciones fijadas en una sentencia condenatoria, al tribunal de apelación sólo le está permitido anular la sentencia recurrida justificando la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada.

Además, el Tribunal de apelación debe fijar el alcance de la declaración de nulidad, definiendo si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

Esta regulación determina que el control del Tribunal de apelación penal sobre la sentencia de primera instancia difiere según se trate de sentencias condenatorias o absolutorias. En estas últimas, cuando la decisión se funda en una valoración razonable, razonada y motivada de los medios de prueba personal, el órgano de apelación no puede subrogarse en la posición valorativa del de primera instancia.

En resumen, la referida Doctrina Constitucional plasmada en la reforma de la LECr, limita el control de la valoración de la prueba en las sentencias absolutorias a la calidad y suficiencia de su motivación fáctica.

En el ámbito de la motivación debemos tomar en consideración otro aspecto relevante, resultado de la necesidad de que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Evidentemente esta exigencia sólo es predicable de las sentencias condenatorias, lo que introduce una diferencia importante en la intensidad de la motivación entre las sentencias condenatorias y las absolutorias, puesta de relieve por nuestro TS en numerosas resoluciones. ( STS de 10 de abril de 2014 Rec. 2002/2013, entre otras muchas)

Al respecto en la STS de 20 de enero de 2023 Rec. 631/2021, se afirma:

" ... Cabe recordar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria ( STS 762/2022, de 15 de septiembre ), el canon de suficienciaprobatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria... el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no.

Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, el aspecto conclusivo de la primera. No, de forma necesaria, excluirla. La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poderde castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contra-hipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria.

Sigue manteniendo nuestra jurisprudencia, que para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la especifica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo -..."

TERCERO:- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA (I).- EXPLORACIÓN DE LA MENOR (PRUEBA PRECONSTITUIDA GRABADA EN CÁMARA GESELL).

1- Alega la parte al respecto, que como se reconoce por el propio Tribunal de Instancia, la prueba se llevó a cabo con todas las garantías, y dicha prueba es capital, extractándose en la sentencia; pero, que llama la atención, la afirmación realizada y que trascribe a continuación: "lo primero que se advierte es que los únicos datos eventualmente incriminatorios que ofrece el relato de la niña a las distintas preguntas que le fueron hechas por todas las partes, tienen lugar muy al final de su declaración, con ocasión de una última pregunta que la instructora admitió al Ministerio Fiscal"; conclusión de la que discrepa, por cuanto según la misma, lo llamativo hubiera sido que la menor hubiera contado el relato de abuso sexual por parte de su progenitor al principio de su exploración, ante una persona con la que no tiene ninguna confianza o relación, en un entorno extraño; que una vez que se le pregunta, y la menor dice: "y lo que pasó el martes" comienza a narrar que su padre "buscaba el mando, que tocó un poco (llevándose la menor directamente a la zona genital) y luego ya se dio cuenta de que era.....la pocheta (forma coloquial de referirse al órgano sexual femenino)"; viéndose perfectamente que se refiere a la zona íntima, donde coloca sus manos, cuando se pone de pié; contestando cuando se le reiteraron las preguntas: "pasó que iba a coger el mando para subir el volumen, y entonces toquiteó un poco para ver si era el mando, entonces dijo ah, que pensaba que era el mando y entonces ya se dio cuenta"; que estuvo con la mano en dicha zona de 1 a 5, y que luego se dio cuenta, y la retiró, que le había contado lo mismo a su madre; indicando que había sucedido en el salón de la casa de su padre, mientras estaban viendo la televisión, vestidos en pijama y que había sucedido en otras ocasiones.

A lo anterior añade la parte, que yerra el Tribunal de instancia al decir: "en definitiva, de todo lo que estamos refiriendo queda claro que, pese al insistente tenor de las preguntas, la menor, que en todo momento se mostró espontánea y nada cohibida, no refirió ningún comportamiento de su padre que ella percibiera como inadecuado o que no le gustara. Lo que mencionó fueron juegos y actividades normales entre padre e hija". "De otro lado, no refirió este hecho con reprochabilidad hacia su padre, ni tampoco dio muestras de que hubiera percibido o apreciado este hecho como un comportamiento irregular o inadecuado o incorrecto hacia su padre"; porque, según la parte apelante, la menor estaba nerviosa e incómoda, no correspondiendo a lo expuesto por la misma.

A continuación destaca que la menor narró a la psicóloga forense lo sucedido, remitiéndose al informe de credibilidad, refiriendo lo que le dijo a la misma, verbalizando incluso, que luego se sentía mal y lo que pensaba en ese momento, remitiéndonos a la redacción literal recogida en el folio 5 del recurso.

Añade por último, que discrepa con la afirmación de la sentencia de que el relato haya sido lineal, y poco detallado, cuando la menor ha concretado la situación, contexto, vestimenta actividad y sentimientos surgidos ante la conducta inapropiada de su padre; y que el relato ofrece plena credibilidad, existiendo persistencia en la incriminación (la menor lo ha narrado ante los servicios médicos que le atendieron en Urgencias, y en la exploración previa)

2- En respuesta al referido motivo, debemos afirmar, que la Sentencia recurrida examina y valora en ocho fundamentos sucesivos las diferentes pruebas practicadas; comenzando con la prueba principal, consistente en la declaración (exploración) de la menor, realizada como prueba preconstituida, grabada y visionada en el acto del juicio oral.

La parte recurrente en principio sigue la misma técnica, pero procede a reforzar la credibilidad del testimonio de la menor, con cita literal de parte de la exploración realizada a la misma con carácter previo por la psicóloga Forense del ILM Sra. Sonia, narrando lo que le contó a la misma.

En este punto, debemos señalar, que la prueba Pericial Psicológica referida sobre la credibilidad del testimonio de la menor, practicada en el acto del Juicio oral, ha sido ampliamente valorada en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia recurrida, junto a la prueba pericial de la Psicóloga de parte Sra. Aurora (folios 45 y ss), y sin anticiparnos al cuestionamiento que de dicha valoración hace la parte apelante en el séptimo de sus motivos, debemos tener en cuenta la insuficiencia probatoria de la misma en la que concluye el Tribunal de Instancia por razones que más adelante analizaremos; por lo que no es posible examinar en este punto, el error en la valoración del testimonio directo de la menor, visionado en el juicio oral, con apoyo en dicha prueba pericial.

La Audiencia Provincial en la Sentencia ( folio 19 in fine) afirma literalmente (los extremos resaltados en letra negrita son nuestros): "...pese a todo lo que acabamos de razonar, debemos estudiar si esta descripción leve, lineal y poco detallada de ellos hechos que hizo la menor Ana María al final de la exploración puede no obstante constituir prueba de cargo susceptible de destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado; y ello, además, pese a que la niña explicó exculpatoriamente las motivaciones del comportamiento que no manifestó que fuera fue percibido por ella como inadecuado. Y es que, en principio, la valoración que la menor pudo hacer del comportamiento de su padre, no puede ser por sí sola decisiva, porque una menor como Ana María, de siete años de edad, puede juzgar como comportamiento inocuo una conducta que sin embargo realmente no lo sea. Debemos pues partir del hecho objetivo de que la niña declaró que un día en que ella y su padre veían la televisión, su padre le tocó en la zona genital durante unos cinco segundos, manifestando que buscaba el mando a distancia. Se trata de analizar la credibilidad y valor de este testimonio, prescindiendo de las manifestaciones exculpatorias que manifiestamente hizo la menor, y del hecho de que la misma no percibiera el comportamiento como inadecuado....." ; razón por la que la Sala de Instancia acude para ello a los parámetros Jurisprudenciales de la constante Doctrina del TS, para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, con cita de la reiterada Doctrina Jurisprudencial al respecto a la que nos remitimos (folio 21), afirmando: "...- Proyectada esta doctrina sobre el caso de autos, y en lo que hace referencia al primer parámetro relativo a la ausencia de incredibilidad subjetiva en la víctima, .... Pues bien, no cabe duda de que el elemento sí concurre, puesto que en plano físico no se aporta ningún elemento que pueda mostrar su percepción o declaración como irreal o falsa, y desde una perspectiva psíquica, no se advierte en la menor ninguna animadversión hacia a su padre, antes al contrario, lo que se percibe en todo momento en su declaración como hemos visto, es que la menor no atribuye hecho censurable alguno a su padre, y que en realidad y en conjunto, estaba bien con su padre.

No ofrece tampoco duda el de persistencia en la incriminación puesto que como tal, la única declaración de la menor fue la que prestó como prueba preconstituida....

La clave , empero, va a estar en este caso en el tercer requisito, el de verosimilitud, o necesidad de que concurran elemento periféricos que de alguna forma adveren, ratifiquen o corroboren lo manifestado por la menor al final de su declaración, esto es, que su progenitor le tocó en la zona genital cuando estaban viendo la televisión y que le dijo que buscaba el mando a distancia ... elementos periféricos que corroboren de alguna manera esa manifestación de la niña tal como la realizó, y que a su vez, y además, sean suficientes para demostrar de alguna forma y más allá de toda duda razonable, que dicho comportamiento, lejos de tener la eventual explicación que dio la niña (que el tocamiento su padre lo hizo involuntariamente porque estaba buscando el mando a distancia), fue por el contrario constitutivo de un delito de abuso sexual . Ello nos ha de llevar en los siguientes fundamentos de derecho al estudio del resto de la prueba..."

3- De lo hasta aquí expuesto, decae el primero de los motivos del recurso, que ahora examinamos.

La parte apelante ha extractado de la declaración de la menor extremos determinados y no valora la integridad de la misma; ha añadido un extremo, relativo a que la menor reconoció que había sucedido en otras ocasiones, que conforme a lo afirmado en la sentencia no consta en su declaración, pues como se afirma literalmente por la Audiencia Provincial al folio 15: " Sin que ninguna de las partes hubiera realizado esta pregunta, la psicóloga preguntó a continuación a la niña, por propia iniciativa, si esto le había sucedido más veces, pero no se escucha lo que dice y la pregunta no fue repetida...."; ello sumado, a que la parte apelante ha añadido asimismo, lo narrado por la menor a la Perito Psicóloga Forense, como ya hemos anticipado.

El Tribunal de Instancia ha valorado el relato de la menor a preguntas de las partes y a iniciativa de la Sra. Perito psicóloga del ILM, y concluye en la necesidad de corroboración de lo manifestado por la menor al final de la declaración, por el resto de la prueba practicada en el acto del juico oral, teniendo en cuenta, que pese a la insistente tenor de las preguntas, la menor que en todo momento se mostró espontánea y nada cohibida (apreciación por observación directa derivada de la inmediación del Tribunal juzgador); no refirió comportamiento de su padre que ella percibiera como inadecuado o que no le gustase (nos remitimos a los folios 11 al 16, donde se trascribe literalmente el relato ofrecido en la prueba preconstituida),reprochando exclusivamente que su padre a veces se enfadara con ella y pusiera canciones que no le gustaban, no ofreciendo ningún indicio de que su padre le hubiera hecho los tocamientos de contenido sexual de los que ha sido acusado en el procedimiento; siendo al final de su declaración, cuando con ocasión de una pregunta complementaria del Mº Fiscal,( "¿ Cuando estabas en el salón viendo la tele, alguna vez ha pasado algo que te haya tocado...alguien o que no te haya gustado?...En alguna parte de tu cuerpo..." contestando " unas veces le tiraba del brazo" ) y de preguntas realizadas a instancia de la psicóloga, "y alguna cosa más" la menor contestó: y "lo que pasó el martes", en síntesis, que ella y su padre estaban sentados en el sofá viendo la televisión, su padre fue a coger el mando a distancia para subir el volumen y entonces en ese gesto le tocó en la zona genital (la pocheta), durante unos cinco segundos (lo que cuesta contar hasta cinco), hasta que se dio cuenta de que no se trataba del mando; relato que ofreció sin reprochabilidad hacia su padre, ni dando muestras de haber percibido que se trataba de un comportamiento inadecuado.

La Sala de instancia ha hecho una valoración de la declaración de la menor en la prueba preconstituida, descrita en la Sentencia pormenorizadamente, conforme a los parámetros jurisprudenciales, viendo la necesidad, reiteramos, de concurrencia de otros elementos periféricos para examinar si lo manifestado al final de dicha declaración por la menor, corroboran dicha manifestación más allá de toda duda razonable; sin concluir por lo tanto en el Fundamento en el que se valora la concreta prueba, en la validez de la misma como prueba de cargo suficiente a tales efectos; valoración racional, lógica y adecuada a las máximas de experiencia.

Por lo hasta aquí expuesto, debemos concluir, que el primero de los motivos de la parte apelante carecen de fundamento para desvirtuar la valoración que de la referida prueba ha realizado el Tribunal de instancia, motivando que la declaración de la menor, dada su edad y posibilidad de no percepción de comportamientos como inadecuados, reiteramos, hace necesario que concurran otros elementos periféricos, para a continuación proceder a la valoración del resto de la prueba practicada en el acto del juico oral.

CUARTO:- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA (II).- DECLARACIÓN DEL ACUSADO.

Manifiesta la parte al respecto, que discrepa de la valoración en cuanto a la declaración del acusado, padre de la menor, Juan Pablo, al exponer en fase de instrucción y en el plenario que la relación con la madre de la niña, era muy mala siempre, intentándole hacer la vida imposible con la niña por todo, diciendo lo mismo en el informe psicológico; que no es cierto, porque se divorciaron de mutuo acuerdo, no existiendo conflicto alguno; que se han llevado cambios en los días y horas de las visitas, debido a cuestiones laborales del mismo, lo que reconoció en la declaración como investigado; que también declaró que estuvo con la hija el miércoles por la tarde desde las 18`30 en que fue a buscarla a casa de la abuela hasta las 20 h que la llevó al domicilio de la madre; que el jueves llamo a esta última para hacer lo mismo que el día anterior y le dijo que no, viéndola a la salida del gimnasio...y que incurrió en contradicción en el plenario al indicar que el día 5 de junio de 2019, no estuvo con su hija, habiendo declarado en fase de instrucción, lo que ya se ha expuesto, aportando a tales fines un pantallazo de whatsapp; admite la parte que en todo momento ha negado haber realizado tocamientos a su hija; pero que no da una explicación de la interposición de la denuncia por Yolanda y de que su hija hubiera contado un hecho incierto; por último, que en el juicio expuso que en ocasiones le hacía cosquillas y le tocaba con los dedos en la espinilla, lo que no ha contado la menor.

= En respuesta a las alegaciones que realiza la parte apelante, en relación a la declaración del acusado Juan Pablo, padre de la menor en el plenario, damos por reproducida la integridad de la misma que la Sentencia apelada recoge en el Fundamento de derecho tercero, a los folios 23 a 25, para destacar las contradicciones en las que, según la parte apelante incurre, y de modo esencial la que se centra en el día en que dijo haber estado con la menor en su declaración como investigado en fase de instrucción (acontecimiento nº 12), al manifestar en el acto del juicio, que cuando dijo que había estado con la niña el miércoles por la tarde entre las 18Ž30 y las 20 horas, se refería a la semana anterior; por cuanto la existencia de posibles conflictos en relación a la flexibilización de las visitas, y el porqué de la denuncia, a partir del relato de la menor, en los términos ya analizados, no pueden incidir en la valoración de la prueba de los hechos que constituyen la denuncia inicial, y posterior acusación.

Asimismo, debemos afirmar, que el documento nº 1 aportado por la parte ha sido inadmitido por esta Sala, por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho Previo de la presente resolución, a cuyo contenido nos remitimos.

Centrándonos en que día estuvo la menor con su padre, la Audiencia Provincial comparando y valorando ambas declaraciones, afirma, que la pretendida contradicción no parece ni tan clara ni tan relevante, por cuanto la propia menor en Cámara Gesell ( prueba preconstituida) se refirió a lo sucedido, como "lo del martes"; añadiendo: " ... que lo que el acusado declaró en sede de instrucción no es lo suficientemente claro tal como se recogió en el acta de declaración (por ejemplo, no menciona nunca el cinco de junio, y sí menciona la semana anterior) "...este mes de junio tiene más trabajo y la semana pasada quedó en avisar a la madre el día anterior, que estuvo con la hija el miércoles por la parte desde las 18:30 en que fue a buscarla a casa de la abuela hasta las 20:00 que la llevó al domicilio de la madre. Que el jueves llamó a la madre para poder hacer lo mismo del día anterior pero la madre le dijo que no. Que fue a verla al salir del gimnasio sobre las 19:00, y pasó por casa de la madre de ella y la vio un momento, que bajó su madre..."; resaltando finalmente que lo que si está claro, tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio oral es, que negó con rotundidad haber realizado actos de contenido sexual.

Resta añadir en relación al extremo de que el acusado en ocasiones hacía cosquillas a la menor y le tocaba con los dedos en la espinilla, que el mismo fue ofrecido tanto por la ex pareja del acusado en la testifical practicada en el juicio oral, como por la madre de la menor al manifestar en la denuncia . " ... que su hija con su mano se la pone sobre la pierna de la declarante y empieza a mover los dedos como con la intención e imitación de hacerle cosquillas (simulando de como le tocaba su padre...", lo que se analizara en los fundamentos quinto y sexto.

Por lo expuesto, esta Sala debe concluir, que la Audiencia Provincial ha valorado razonada y razonablemente la declaración del acusado, analizando las contradicciones que la parte apelante pone de manifiesto en relación a dicha declaración en el plenario contrastada con la prestada en fase de instrucción, motivando que las referidas contradicciones no son concluyentes; la parte apelante se limita a mostrar su discrepancia con la interpretación efectuada de dicha prueba, pero no combate eficazmente los argumentos empleados en la Sentencia recurrida para descartar la relevancia de las mismas.

QUINTO:- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA (III).- DECLARACIÓN TESTIFICAL DE LA ENTONCES PAREJA DEL ACUSADO. Asunción.

Manifiesta la parte apelante en la cuarta de las alegaciones de su recurso, que dicha testigo no dio información alguna relevante para el procedimiento, por cuanto los tocamientos relatados por la menor, tenían lugar cuando se encontraba a solas con su padre; que incurrió en contradicción al exponer que prácticamente vivía en Logroño, y estaba a diario con la menor, cuando refiere que iban a visitarla a Pamplona, y cuando el acusado reconoció en fase de instrucción que vive solo, que su novia suele venir de Pamplona los fines de semana, que no coincide siempre con su hija; por otro lado, reconoció haber dado crema y polvos de talco a la menor por presentar picores en la zona vaginal.

La Audiencia Provincial en el Fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida (folios 27, 28 y mitad del 29), parte de que la pareja del acusado no estuvo presente cuando sucedieron los hechos que presuntamente perpetraría el acusado, siempre según las acusaciones, cuando estaba a solas con su hija; por lo que carece de fundamento alguna la primera de las alegaciones.

A continuación, en la sentencia se afirma, que: "esta testifical sí puede aportar aspectos acerca de cómo era la relación entre el acusado y su hija , pues pasaba con ellos en algunas ocasiones en que el padre ejercía el régimen de visitas ..."

El acusado declaró que vivía ocasionalmente con su pareja, cuando venía de Pamplona; entre semana vivía solo; y la testigo, que ella ha convivido con la niña en Pamplona y en Logroño, por lo que resulta obvio lo afirmado en la sentencia, y que hemos entrecomillado en el párrafo anterior, sin que ninguna contradicción exista al respecto.

La relevancia de la testifical de la Sra. Asunción se deduce de los extremos ofrecidos por la misma, como se razona en la sentencia, al aportar aspectos de como era la relación del padre con la menor, en contra de lo manifestado por la parte apelante; no solo al coincidir con el acusado en que la relación con la niña era muy buena, sino también al manifestar, a preguntas del Mº Fiscal, que después de la noticia de la denuncia, el acusado llegó a precisar tratamiento médico durante mucho tiempo, estaba muy nervioso, no entendía de lo que se le acusaba, y que en parte la ruptura entre ambos fue debida a estos hechos, ya no era el mismo, no dormía, tomaba tratamiento, estaba deprimido, no quería salir de casa, estaba triste (folio 28); manifestación que se hace por la testigo, a pesar de haber transcurrido prácticamente cinco años desde los hechos después de los que se produjo la ruptura; añadiendo, que la menor tenía confianza con ella; no presenció ninguna reacción de la niña en relación a que no quisiera estar con su padre; prevalecía siempre lo que decía la madre; la niña se bañaba y se ponía el pijama sola; y que en una ocasión le tuvieron que poner crema y polvos de talco en sus parte íntimas, así como que algunas veces les hacía cosquillas en la pierna, subiendo con los dedos, que siempre veían en la televisión cosas de niños; y que el padre el dejaba el mando a la menor, en coincidencia con el acusado.

De lo expuesto se deduce, que la testigo no incurrió en contradicción alguna con el acusado, y que la valoración de la referida prueba testifical, acerca de la relevancia de algunos de los extremos aportados por la misma, es razonada y razonable, descartándose en conclusión el error en su valoración.

SEXTO:- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA (IV). DECLARACIÓN TESTIFICAL DE LA MADRE DE LA MENOR.

Alega la parte apelante , que en el acto de juicio oral manifestó, que el día 6 de junio de 2019, sobre las 20:00 horas su madre le trajo a la menor y le comentó que estaba escocida y que le picaba la zona vaginal. Ella le comentó que la miraría en casa y al llegar y tras ducharla, viendo que estaba molesta y que le picaba, le dijo que no se tocara en esa zona y que le iba a dar crema. Al decirle que "esto es tuyo y solo tú te puedes tocar ahí" la menor le dijo que su padre también la tocaba ahí (zona genital). Ante la pregunta de cuándo y cómo le tocaba su padre, y si era en plan de cosquillas, la menor le contó que no eran cosquillas y "que papá le está un rato tocando mientras están en el sofá viendo la tele"; que para entenderlo, pidió que se lo hiciera a ella, dirigiendo su mano aquélla a la zona genital de su madre, momento en el que ésta le indicó que se lo hiciera, pero en la pierna; que a la menor le incomodaba, pero no decía nada porque se enfadaba.

A continuación, la parte añade que la progenitora es testigo de referencia, quien recogió de forma directa el relato de la menor, tras lo que acudió al médico, y a interponer la denuncia para proteger a su hija; que el Tribunal de Instancia afirma, que ha modificado el relato al exponerse por la misma en el plenario que el movimiento de la mano era masturbatorio, lo que no explicó al interponer la denuncia con esta palabra, pero que una cosa es que utilizara una palabra distinta y otra que contara relatos distintos; que llama la atención asimismo que se cuestione lo expuesto por su mandante respecto al retroceso escolar y malestar, con base a un informe que no fue realizado por su profesor; en otro orden de alegaciones, que en la sentencia se afirma, que en la denuncia no se hizo mención al mando del televisor, extremo que se incorpora por la menor en su relato, lo que le resta credibilidad a la testigo; pero que esta cuestión ha sido valorada por la perito del ILM; y por último que no existe ningún móvil espúreo.

= En respuesta a las alegaciones de la parte apelante en relación a la declaración testifical de Yolanda, madre de la menor, debemos afirmar, que las discrepancias entre lo expuesto por la madre de la menor Yolanda en la denuncia inicial ante la Policía, el 7 de junio de 2019, que ratificó en su declaración testifical en el plenario, han sido ampliamente valoradas por la Audiencia Provincial en el Fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en el que en primer lugar que recoge en lo sustancial lo manifestado por la misma( folios 29 a 31); y posteriormente la valoración de dicha prueba, analizando las importantes diferencias en las que incurriera, y su eficacia probatoria (folios 33 a 37).

- La parte apelante en primer lugar, alega que al exponer su representada en el plenario que el movimiento de la mano era masturbatorio, estaba utilizando por la madre de la menor una palabra distinta con el mismo relato.

El Tribunal de Instancia, al valorar la referida prueba testifical de referencia, partiendo de que presenta prima facie una relevancia complementaria, por ser la primera persona a la que la menor relató los hechos siendo ella quien presentó la denuncia; en ese concreto extremo, afirma literalmente: " ... la testigo Yolanda. manifestó en todo momento que el gesto que la niña le realizó en la pierna de la declarante para explicar cómo la tocaba su padre no era un gesto de hacer cosquillas, sino que era otro tipo de movimiento, el cual la misma testigo definió en un momento dado de su declaración como "movimiento masturbatorio".

Sin embargo, en su denuncia ante la Policía, literalmente explicó ese movimiento que le hizo la niña del modo siguiente:"Que la declarante le vuelve a preguntar si papá está mucho rato, que igual es solamente un momento, respondiéndole Ana María que no, momento en que su hija con su mano se la pone sobre la pierna de la declarante y empieza a mover los dedos como con la intención e imitación de hacerle cosquillas ((simulando de cómo le tocaba su padre)), empezando Ana María a contar desde el 1 hasta el 40, ((queriendo decir con eso el tiempo en que estaba su padre tocándola))...".

- En segundo lugar, en relación al retroceso escolar y malestar de la menor los últimos meses antes de la denuncia, que expone la testigo en el acto del juicio; el Tribunal de Instancia afirma, que no consta que la menor Ana María viniera experimentando algún retroceso escolar o que antes de la denuncia, la denunciante hubiera acudido al colegio mostrando preocupación por el cambio de estado que la niña, que según declaró en juicio, venía experimentando desde hacía unos meses; a continuación trascribe el Informe emitido por el Colegio de la menor en fecha 7 de noviembre de 2019, en el que la Psicóloga del colegio (acontecimiento nº 61)informa: " en el aula no se aprecia ningún

cambio de comportamiento desde el momento en que se puso en conocimiento del tutor lo ocurrido. Sus manifestaciones conductuales han sido estables a lo largo del tiempo, tanto en lo que llevamos de curso académico como durante el curso pasado (1º Educación Primaria). En relación con la etapa anterior, en 3º de Educación Infantil, a este Departamento de Orientación tampoco le consta que Ana María haya manifestado ningún cambio den su comportamiento. Asimismo, su funcionamiento cognitivo es muy bueno, siendo sus notas académicas sobresalientes en todas las asignaturas. Todo lo anterior ya ha sido referido conanterioridad por el tutor a la madre..." ; trascribimos el contenido del informe resaltando el último de los extremos, en respuesta a la alegación de la parte apelante de que el informe no ha sido realizado por su profesor; por cuanto del contenido del mismo se desprende que la madre de la menor ya había sido informada con anterioridad por el tutor en los mismos términos, con lo que decae la explicación del retroceso escolar de la menor en el colegio que manifiesta la testigo por primera vez en el acto del juicio; deduciéndose por el contrario que el colegio no detectó ningún comportamiento irregular o algún cambio de conducta, durante los meses anteriores a la denuncia, ni posteriores a la misma; no constando por otro lado que la menor tras la denuncia haya precisado tratamiento psicológico.

= Lo hasta aquí expuesto hace concluir al Tribunal de instancia que la eficacia probatoria de la testifical de Yolanda queda muy diluida, en la medida que introduce en su declaración en juicio elementos incriminatorios relevantes que resultan novedosos, cuando no contradictorios con otros términos de su denuncia (la referencia novedosa al carácter masturbatorio del gesto que escenificó la menor en la pierna de su madre, y la negación de que se tratase de un movimiento de hacer cosquillas, cuando en la denuncia lo describió de esa forma) y en la medida en que se ha referido a un supuesto estado anímico de la niña ya antes de la denuncia y con posteridad a ésta, ligado a las vistas con su padre, del que no existe ni el más leve atisbo de indicio, que no consta informe médico o psicológico alguno que lo objetive, siendo difíciles de compaginar los informes del Colegio con esto, especialmente con la afirmación de la madre de que en dicho centro escolar le advirtieron de que la niña, tras la denuncia, estaba menos centrada o tenía fallos.

- En tercer lugar, en relación al hecho de que en la denuncia no se hiciera mención al mando del televisor, la parte apelante, alega que ha sido incorporado por la menor en su relato; cuestión que ha sido valorada por la perito del Instituto de Medicina Legal.

En la Sentencia recurrida se afirma a este respecto, que existe un dato esencial del relato del hecho que ofreció la menor en juicio, que no se corresponde con lo que E.E. tanto en la denuncia como en su declaración en el plenario, manifestó que le contó la niña; elemento que el Tribunal considera nuclear por cuanto la menor en su declaración testifical en la prueba preconstituida, manifestó que su padre la tocó, precisamente debido a que buscaba el mando a distancia para subir el volumen y que dejó de hacerlo tras el tiempo en que tarda en contar hasta cinco, una vez que se dio cuenta de que no era el mando; añadiendo a continuación que si el relato que le hizo la niña a su madre fue tal como esta contó en su denuncia, entonces la menor ha introducido una modificación importante en su declaración en la cámara Gesell ( prueba preconstituida) respecto a lo que en su día le contó a su madre, pues mientras que en la referida prueba, mencionó como elemento central el referido mando a distancia, a su madre al parecer no se lo mencionó siquiera, lo que hace surgir una duda más que razonable de cómo pudo suceder el hecho, en qué consistió, y que tuviera el contenido penalmente reprochable que pretenden las acusaciones.

= Esta Sala debe concluir que no se aprecia error alguno en la valoración que se lleva a cabo en la Sentencia recurrida de la testifical de Yolanda, madre de la niña,; que dicha valoración es pormenorizada y exhaustiva, al comparar su contenido esencial en forma literal con los términos de la denuncia, motivándose fácticamente el porqué se diluye su eficacia probatoria al introducir elementos incriminatorios relevantes novedosos; y una duda más que razonables de como ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento; por lo que los razonamientos de la parte apelante quedan desvirtuados en esta segunda instancia.

SEPTIMO:- VALORACIÓN DE LA PRUEBA (V).- DICTAMENES PERICIALES (I).- PERICIALES SOBRE LESIONES FISICAS de la Menor Y SOBRE EL PERFIL PSICOLÓGICO DEL ACUSADO.

1- Con respecto al Informe de Sanidad de la menor, alega la parte, que fue realizado por el Médico Forense del IML el día 18 de noviembre de 2020; que la menor fue explorada en la Unidad de Urgencias de Hospital el día 7 de junio de 2019, siendo diagnosticada de DIRECCION000, constando objetivado Eritema en Introito Vaginal: Prurito genital de 2 día de evolución, y que si bien el Médico Forense indica que la DIRECCION000 es el problema ginecológico más frecuente en las niñas prepúberes, y suele ser inespecífica, una de las causas podría ser la fricción mecánica que sería compatible con el relato de la menor, citando la parte a continuación dos artículos doctrinales que mencionan esta patología y que puede ser relacionada con situaciones de abuso sexual.

= En respuesta a dicha alegación debemos afirmar, que la Audiencia Provincial ha valorado los Informes forenses de sanidad de la menor obrantes en autos en sus propios términos, sin que sea éste el momento procesal oportuno para cuestionar la posible relación de la vulvovagintis con situaciones de abuso sexual, con apoyo en artículos doctrinales carentes de valor probatorio, que nunca fueron aportados al procedimiento, no haciéndose mención a los mismos ni tan siquiera en fase de conclusiones finales.

El Informe Médico Forense, obrante en el folio 3 y en el folio 11 del dictamen conjunto (doc. 57 del procedimiento en fase de instrucción) y el Informe de 14 de marzo de 2021, emitido por el mismo Médico forense (acontecimiento 22 del rollo de sala), ratificados en el acto del juicio, valorados en el Fundamento de derecho sexto de la Sentencia (folios 38 y apartados uno y dos del 39), que toman como fuentes de información, el parte de asistencia en Urgencias el día 7 de junio de 2019, mismo día de la denuncia, y el atestado policial, no admiten dicha relación y de su contenido ratificado en el plenario se deduce que : "...la DIRECCION000 padecida por la menor Ana María es el problema ginecológico más frecuente en las niñas prepúberes, favorecido por la menor protección del introito vaginal de los agentes externos y la presencia de factores anatómicos y hormonales. Que la DIRECCION000, que consiste en una inflamación ligera de la región genital, suele ser inespecífica y que en este caso, la documentación médica aportada no ofrece ningún dato que indique que esta patología, en este caso concreto, haya podido ser originada por algún tipo de abuso sexual. No hay evidencia de infección específica de transmisión sexual ni de acción de objetos extraños. ... no considera que la patología indicada detectada a la menor Ana María pueda ser considerada como una lesión causada por un mecanismo externo, sino como una infección inespecífica que ocurre en la mayor parte de los casos de forma espontánea."

Valorando los referidos informes el Tribunal de instancia excluye como elemento periférico corroborador de los hechos objeto de acusación el que la menor haya padecido en esas fechas una DIRECCION000, dado que la misma no ha sido producida por ningún mecanismo externo (abuso sexual); valoración motivada objetivamente, fundada en los dictámenes de un profesional, cuyo contenido no deja lugar a cualquier otra interpretación; en contra de lo alegado pro la parte apelante.

B- Con respecto al Informe Forense sobre el perfil psicológico del acusado, por la parte apelante se trascriben literalmente las conclusiones del mismo: " tras la exploración psicopatológica de Mariano, la ausencia de antecedentes psicopatológicos relevantes, podemos concluir que éste no presenta rasgos de personalidad anómalos compatibles con un perfil psicológico psicopatológico" ; para añadir, que como reconoce la Audiencia Provincial, " es meridiano que el hecho de no tener un perfil psicológico de abusador sexual no excluye que se pueda cometer dicho abuso"; y que el acusado falta a la verdad ante los peritos respecto a la imposibilidad de compartir tiempo con su hija.

= En repuesta a dichas alegaciones, tenemos que afirmar, que la Audiencia Provincial ha valorado el referido Informe,( emitido por la Psicólogo del IML Sra. Sonia y co-firmado por el Médico Forense), trascribiendo las conclusiones que reproduce la parte en su escrito de recurso; y en síntesis, que del mismo se deduce que el acusado no posee un perfil psicopatológico propio de abusador sexual; que si bien el hecho de no tener dicho perfil no excluye que se pueda cometer dicho abuso, es evidente que el no presentar el perfil referido, es algo que está muy lejos de poder perjudicar al acusado o de poder servir de elemento corroborador de las tesis acusatorias, no ofreciendo ningún elemento de cargo contra el acusado; valoración racional y razonable que esta Sala estima lógica, puesto que a ninguna otra conclusión podría llegarse emitido el Informe en dichos términos, no siendo relevante por otro lado, la alegación final que realiza la parte apelante, además de no encontrarse esa manifestación que atribuye al acusado en los Antecedentes del Informe.

OCTAVO:- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA (VI).- DICTÁMENES PERICIALES (II). PERICIALES SOBRE CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO DE LA MENOR.

Respecto al Dictamen del IML, informe psicológico sobre credibilidad del testimonio de la menor, realizado por la Psicóloga Forense Sra. Sonia, con asistencia del Médico Forense Sr. Luis Enrique, alega la parte, que ambos fueron ratificados en el plenario, concluyéndose por la Sra. Sonia, que "en relación a la credibilidad de la declaración de Asunción y los resultados obtenidos en la aplicación de la técnica se concluye que el testimonio puede considerarse CREÍBLE" ; habiéndose aplicado los criterios de evaluación de credibilidad del testimonio (CBCA) al relato de la menor para analizar el contenido de su declaración sobre los hechos denunciados, evaluándose la validez de la declaración (SVA) para así poder alcanzar una conclusión definitiva sobre la validez del testimonio; a continuación cita una STS sobre los criterios científicos objetivables de estas pruebas periciales a la que nos remitimos; trascribiendo parte de las repuestas de la Perito a preguntas de la Defensa, indicando entre otros extremos que dentro de la estructura se está a lo que verbaliza la menor, pero también al gesto, detalle muy importante; que estaba la huella memorística, que la menor puede introducir detalles nuevos, como el hecho de mando de la televisión, que no es sino un uso de mecanismo de defensa de justificación, dado que tras la revelación ha perdido el contacto con el padre, y que el relato se considera coherente, mantiene una estructura lógica, así como tiene una ubicación espacio temporal.

En relación al Dictamen de la Psicóloga Sra. Aurora, alega la parte apelante; que se trata de un informe de parte , motivo por el que, con carácter general existe una prevalencia de los informes judiciales, al no haber una relación con ninguna de las partes, y gozar de una presunción de objetividad, sobre los de parte o extrajudiciales, ya que existe un vínculo contractual ente el perito y la parte que lo ha encargado; resaltando a continuación determinadas apreciaciones o afirmaciones contenidas en el mismo (folio 15 del escrito)en relación a la metodología, la indicación de que no se ha contado con el testimonio del padre, cuando lo que se valora es la credibilidad de la menor; la posible existencia de conflicto de lealtades... y que se excede en su valoración; decantándose la parte por el informe de la psicóloga Forense del IML, por su objetividad, utilización de criterios y metodología de los utilizados en el contexto judicial.

1- En respuesta a las alegaciones de la parte apelante para fundamentar el error en la valoración que de ambos Informes se realiza en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia recurrida, debemos afirmar, que como se analizará seguidamente, la Sala de Instancia ha valorado exhaustivamente el Informe psicológico forense de credibilidad del testimonio de la menor, ratificado en el plenario, junto con el dictamen de la Psicóloga Sra. Aurora, y sus declaraciones en el acto del juicio, que analiza críticamente si la técnica empleada en el anterior fue o no correcta.

A efectos de valorar ambos informes de forma conjunta, se parte en la sentencia recurrida de la Doctrina Jurisprudencial consolidada en relación a que la valoración de la credibilidad del testimonio, no corresponde a los peritos sino al Tribunal, matizando que dicho informe puede ser un medio de prueba hábil pero complementario en todo caso, en la medida en que no puede sustituir jamás a la percepción directa que el tribunal debe tener de la credibilidad del testigo que depone ante él en juicio (en este caso, la menor Ana María), ni puede suplir tampoco la valoración crítica que debe hacer el tribunal de todo el elenco probatorio, con cita de la SSTS de 21 de enero de 2016, y de 15 de junio de 2010.

En este mismo sentido, queremos sumar el ATS, del 09 de marzo de 2023, Rec.: 3899/2022, que se pronuncia sobre la valoración de las pruebas periciales, afirmando que: "... la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, "el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, ... las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia" ( STS 19/2020, de 28 de enero ).

Además, debemos recordar que hemos dicho en nuestra sentencia 21/2020, de 17 de junio , que se remite a la sentencia 742/2017, de 16 de noviembre , que estos informes de credibilidad son " instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicossobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero ; 381/2014, de 23 de mayo ; 517/2016, de 14 de junio ; 789/2016, de 20 de enero ; y 468/2017, de 22 de junio )..."

2- Como alega la parte apelante, se afirma en la Sentencia: "...La Psicólogo Doña Sonia, según consta en el dictamen, se basó en técnica empleada en este tipo de informes conocida como SVA, [que es el acrónimo de "Statement Validity Assessment" (SVA) (Evaluación de la Validez de la Declaración)], el cual tiene como integrante principal el denominado "CBCA" [que según es conocido, es acrónimo de "Criteria-Based Content Analisis", o, en español, Análisis de Contenido Basado en Criterios].

Se explica en ese dictamen que el SVA se compone de tres elementos principales: realización de una entrevista estructurada, un análisis de la declaración de acuerdo con determinados criterios, y finalmente, la comprobación de suvalidez..."

- Ahora bien, la resolución apelada destaca unos extremos relevantes acerca del contenido del Informe, y de las manifestaciones de la perito en el acto del juicio, a preguntas de las partes y del propio Tribunal, que la parte apelante omite.

En el informe se refiere expresamente, que entre los materiales que tuvo en cuenta a la hora de emitir el dictamen, la psicóloga autora llevó a cabo una "entrevista semi-estructurada con la madre de la menor, Yolanda." (página 2 de 11 de este informe); no constando que se realizase ninguna entrevista semi-estructurada al padre de la menor, Mariano..

La grabación de esta entrevista de la madre, o su contenido, no ha sido unida al informe, ni se ha aportado al procedimiento.

Preguntada la Perito en el acto del juicio oral por la Defensa, manifestó que no entrevistó también al padre, porque el Juzgado no se lo había solicitado; y a preguntas del Tribunal, que el Juzgado no le había indicado que entrevistara a la madre.

La Sala de instancia, valora que lo inmediatamente referido pudiera haber comprometido involuntariamente la imparcialidad objetiva de la prueba, ya que ambos progenitores son partes contrarias en el procedimiento; y ello genera objetivamente un desequilibrio entre las mismas, en detrimento del acusado y de su eventual derecho de defensa porque además su defensa no estuvo presente en la entrevista, ni ha podido examinar el contenido, al no haber sido grabada; no pudiendo por lo tanto controlar en qué medida pudo mediatizar a la perito la versión de la madre, que fue entrevistada antes que a la menor, formando parte de los materiales para realizar el dictamen ( resumen de lo expuesto al folio 42 de la sentencia)

- A continuación se trascribe en la sentencia, el Apartado del Informe, Resultados, Antecedentes de la menor, constándose que la Perito los obtuvo de la entrevista con la madre, dado que tal y como se refiere en el mismo, la exploración psicológica de la menor se llevó a cabo posteriormente; ofreciéndose datos que el Tribunal de instancia al valorar la prueba testifical de la madre Yolanda, ha estimado como elementos incriminatorios relevantes que resultan novedosos cuando no contradictorios con los términos de la denuncia, (nos remitimos al Fundamento de derecho sexto de la presente resolución); no constando que la menor haya sido llevada al médico por el supuesto cambio de comportamiento desde hacía cuatro meses antes de la denuncia, comportamiento que el Colegio no corroboró.

El Tribunal de Instancia afirma que además de lo anterior, dentro del apartado del Informe, en el que se contiene la Exploración, constan las manifestaciones de la madre a la Perito en relación a que la menor ha presentados sintomatología de interés clínico, no recibiendo tratamiento psicológico, remitiéndonos al folio 46 in fine; por lo que se afirma literalmente en la Sentencia: "... En este punto, hacemos nuestras las consideraciones que al respecto de todo esto hizo la Psicóloga Dña Guillerma, tanto en la (clarificadora, concreta y brillante) exposición que realizó de su informe durante el plenario, como también en su dictamen (acontecimiento nº 155), en el cual critica el informe de la Psicólogo del ILM Sra. Sonia, entre otras razones, porque , se han atribuido como hechos probados y válidos las declaraciones de la progenitora sin tenerse en cuenta otras informaciones como por ejemplo, la información del otro progenitor, y sin que se hayan presentado documentos que acrediten dichas declaraciones."

- Seguidamente, del apartado del informe relativo a las Consideraciones, se transcribe en la Sentencia la parte del Dictamen, en el que se afirma (folio 9) que: " La evaluación forense en credibilidad del testimonio infantil debe centrarse en el mantenimiento de la objetividad, la evitación de sesgos y el seguimiento de unas pautas adecuadas para prevenir una victimización secundaria en la menor. Las exploraciones con otra finalidad distinta, intervención clínica o bien búsqueda de conformidad de supuestos abusos sexuales, desde el punto de vista de la psicología forense, no tienen validez en el contexto judicial. Con anterioridad a la entrevista debemos valorar la custodia de información acerca de las conductas abusivas. El primer paso es determinar si la revelación del abuso se produce de forma natural o bien se inicia la custodia de la información mediante terceros. En este caso concreto, la menor verbaliza una situación abusiva con su padre, exploración médico y exploración psicológica la actual." ; para resaltarse seguidamente, (folios 48 y 49 de la Sentencia), que la Psicóloga Forense Sra. Sonia se refirió varias veces a la cadena de custodia a preguntas de las partes, y que sin embargo, no se ha explicado cual fue esa primera manifestación de la menor que la perito tuvo en cuenta para ver si en la entrevista hubo o no modificaciones o alteraciones en lo central o nuclear, es decir, para ver si se mantenía lo que denominó "cadena de custodia", por cuanto no consta ninguna exploración anterior policial ni judicial previa, anterior; valorando que lo que la perito pudo tener en cuenta no fue la manifestación inicial de la niña, sino lo que le contó la madre de esta última, no constando la grabación; ni tampoco, dado el tiempo transcurrido entre la interposición de la denuncia y la exploración, cinco meses, si hubo alguna conversación más, madre hija, coincidiendo en este punto el Tribunal de Instancia con la psicóloga Sra. Aurora, para afirmar respecto a este punto que " el juico de la Psicóloga Forense, sobre la espontaneidad del relato de la niña, o sobre si existieron o no alteraciones en lo central en relación al relato inicial, en definitiva, sus conclusiones acerca de lo definición como "cadena de custodia", no nos parecen concluyentes. (folio 51).

- Por último en relación a la valoración de esta prueba, la Audiencia Provincial, señala que entre los 19 items de análisis que integran la técnica empleada CBCA, deben cumplirse necesariamente tres que son: estructura lógica, elaboración no excesivamente estructurada y detalles abundantes; que según el Informe se cumplen los tres; pero que el último es insuficiente y no satisfactorio, reproduciendo a continuación el punto del informe relativo a la validez de la declaración en el que la perito Forense afirma: " De estos tres criterios, se cumplen todos en función de la etapa evolutiva de Ana María, existiendo detalles en el primer relato con un alto impacto emocional para la menor buscando justificación del mando como mecanismos de protección. En torno a los 7 años, con capacidad de recordar este hecho, dadas las características y la carga emocional que conllevó para la menor."; lo que resulta insuficiente reitera, al no reflejarse ninguna expresión concreta de la menor, ni en qué aspectos de la entrevista se basaba, para entender cumplidos los criterios, coincidiendo en este punto con lo afirmado por la Psicóloga Sra. Aurora en su Dictamen, que damos por reproducido (folio 52); añadiendo que el acto del juico cuando fue preguntada la Sra. Psicóloga Forense para que concretase los detalles abundantes señaló tres: el hecho de que la niña iba en pijama, que estaba viendo la tele y el gesto que la niña hizo en la zona genital. El contenido de las preguntas especificas de la Defensa a la Psicóloga Sra. Sonia, se contiene en el folio 53 de la Sentencia, al que nos remitimos, resaltando que cuando se le preguntó la diferencia entre cosquilla y frotamiento, manifestó, que la palabra tocar, hay que analizarla dentro del contexto, y que el significado puede ser el mismo independientemente del contacto que tiene el roce con la mano...

En síntesis de lo expuesto, la Audiencia Provincial considera el Dictamen de credibilidad, probatoriamente ineficaz por insuficiente motivación y explicación, acerca de los tres criterios que la técnica empleada exige.

3- Entiende esta Sala que no existe error alguno en la valoración de la prueba del Dictamen de la Psicóloga Forense del IML, ni del informe de la Psicóloga Sra. Guillerma; haciéndose hincapié en la Sentencia recurrida como hemos reflejado, en tres puntos esenciales; a) Antecedentes, con fundamento en la entrevista de la madre, no aportada, realizada a iniciativa de la Perito, sin entrevistar al acusado, con carácter previo a la de la menor, sin asistencia de la Defensa; b) cadena de custodia, sin constancia de exploración alguna anterior; y c)ausencia de detalles; compartiéndose por otro lado en algunos puntos de modo expreso, el informe de la psicóloga Sra. Guillerma, al analizar críticamente la corrección o no de la técnica empleada en el informe de credibilidad del testimonio de la menor, como refuerzo de sus propios argumentos y conclusiones.

Contrariamente a las alegaciones de la parte apelante al exponer las razones de la validez del Informe Forense, y las objeciones a la validez del informe de parte, la valoración de ambas pruebas por la Audiencia Provincial, ha sido racional, razonable y con arreglo a la lógica; y la motivación clara y exhaustiva, superando todos los cánones exigidos jurisprudencialmente.

NOVENO: NULIDAD DE LA SENTENCIA

Alega la parte apelante, en el octavo de los motivos de su escrito de recurso , que son de aplicación los artículos 790 y 793.2 LECr al haberse justificado la insuficiencia o falta de racionalidad en el motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada; resaltando que el Tribunal ha realizado una valoración totalmente al margen de las máximas de experiencia al dar crédito a una pericial de parte; obviando por el contrario la exploración de la menor en Cámara Gesell, la exploración previa a aquélla, el informe médico que expone que el relato de la menor es idéntico al narrado por la madre, la testifical de la progenitora, a lo que se unen las contradicciones del acusado; y por último, que existe una falta absoluta de motivación en la Sentencia, que ha tenido en cuenta pruebas circunstanciales para absolver, debiendo celebrarse de nuevo el juicio con otro Tribunal diferente.

En el presente Motivo del Recurso, la parte apelante está haciendo un resumen de las alegaciones formuladas en cada uno de los anteriores, en relación al error en la valoración de cada una de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, realizada por el Tribunal de Instancia; error en el que fundamenta la petición de nulidad.

En primer lugar, debemos afirmar, que esta Sala ya ha dado respuesta individual a los siete motivos anteriores; comenzado por dejar constancia de la petición del recurrente (FD segundo de la presente resolución); del control que en esta segunda instancia puede hacerse cuando en un supuesto como el presente, nos encontramos ante el recurso de apelación contra una sentencia Absolutoria, resaltando, que conforme a la Doctrina Jurisprudencial que se trascribe, si la decisión se funda en una valoración razonable, razonada y motivada de los medios de prueba personal, el órgano judicial de la segunda instancia no puede subrogarse en la posición valorativa del de la instancia; que la Doctrina Constitucional limita el control de la valoración a la calidad y suficiencia de motivación fáctica, con cita de la STS de 20 de enero de 2023.

En consecuencia, nos remitimos a dicho fundamento en su integridad.

Por otro lado la parte parece omitir, que la Audiencia Provincial después de valorar conforme a los criterios expuestos y hacer una motivación exhaustiva de con respecto a cada una de las pruebas practicadas en el acto del juicio, concluye en su Fundamento de Derecho octavo, que "... no se ha practicado prueba suficiente que permita declarar probado, más allá de toda duda razonable, que el acusado Juan Pablo. cometiera los hechos de los que ha sido acusado y por los que ha sido juzgado en este procedimiento, razón por la que procede, como ya hemos anticipado al inicio de esta fundamentación jurídica, su absolución...." ; aplicando el principio in dubio pro reo que como hoy en día se reconoce por la Jurisprudencia forma parte del derecho a la presunción de inocencia.

A este respecto debemos recordar, que conforme a la Doctrina Jurisprudencial, recogida en numerosas resoluciones del TS como en el ATS, 1 del 23 de marzo de 2023 Seleccionar Recurso: 6346/2022 "...El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal deinstancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

En el mismo sentido se pronuncia el ATS de 16 de marzo de 2023

Rec.: 7516/2022, al afirmar entre otros extremos: "... El principioin dubio pro reo" deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. En los casos en que el Tribunal de instancia haya aplicado dicho principio, se deberá verificar si la duda quetuvo el Tribunal, por ser razonable, está convenientemente razonada ( SSTS 1317/2009 ; 114/2010 , 855/2012 ó 591/2011 ) como exigencia derivada del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en relación al derecho a una resolución motivada..."

En el presente supuesto , como ha sido ya analizado, la valoración de la prueba practicada por el Tribunal de instancia se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merece su refrendo.

La prueba esencial, declaración en Cámara Gessel de la menor en prueba preconstituida, necesitaba de la prueba de elementos periféricos, mediante el análisis del resto de medios probatorios, que no han sido consistentes y carecen de la suficiente eficacia probatoria para fundamentar una sentencia condenatoria del acusado del delito de abusos sexuales sobre menor de 16 años por el que se ejercitara la acusación, y la duda de la Audiencia Provincial está convenientemente razonada.

Se ha verificado en esta segunda instancia, que los elementos probatorios existentes no llevan a una conclusión cerrada, sino, al contrario, pueden concurrir otras hipótesis (como que los hechos nunca tuvieron lugar en la forma manifestada por la acusación), lo que hace que la misma sea lo suficientemente abierta o débil, llevando al Tribunal a plasma r las dudas razonables que inciden en la autoría del acusado.

La parte apelante ofrece una distinta valoración de los elementos probatorios, manifestando que se dan todos los requisitos necesarios para creer en la veracidad del testimonio de la menor, lo que no es así, partiendo de la inconsistencia de su propio relato, ajeno a los hechos denunciados desde el principio y con datos escasos al final de su declaración, con exculpación de su progenitor; sin que el informe de credibilidad de su testimonio haya convencido al Tribunal sentenciador que ha plasmado la falta de eficacia probatoria del mismo.

La exposición valorativa, que de la prueba realiza el Tribunal de instancia, no puede tacharse de absurda, irracional o contraria a las normas de experiencia, sino por el contrario, razonable y razonada y que determina la pervivencia de la presunción de inocencia del acusado.

Por todo ello, el motivo analizado debe ser desestimado

DECIMO :- Costas procesales. Conforme con lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente