Sentencia Penal 9/2023 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 11/2023 de 06 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Miguel como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en el art. 250.1.5º CP y 253 CP, se alza la representación procesal de "Astrum Technologies, S.L." alegando los motivos de impugnación que, en síntesis, se exponen a continuación:

1.- Vulneración del derecho de defensa del art. 24 de la Constitución en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y en relación con el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución al haberse vulnerado lo dispuesto en el art. 784.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, durante la fase intermedia en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño.

2.- Vulneración del derecho de defensa del art. 24 de la Constitución en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías al haberse vulnerado el principio de exhaustividad de las sentencias judiciales pudiendo dar lugar a incongruencia omisiva al no considerar la prueba documental contenida en el CD, cuya existencia se puso en conocimiento de la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial al darle traslado del expediente judicial.

3.- Error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 790.2 de la LECR, con la subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución.

4.- Insuficiencia en la motivación del fallo, regulada en el art. 852 de la LECR, en relación con el art. 120 y 24.1 de la Constitución.

5.- Error en la valoración de la prueba que determina la errónea inaplicación del subtipo agravado del art. 250.6 del CP.

SEGUNDO.- Los motivos de impugnación precedentemente expuestos no pueden ser acogidos en esta alzada, y ello, atendiendo a los razonamientos siguientes:

1.- Vulneración del derecho de defensa del art. 24 de la Constitución en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y en relación con el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución al haberse vulnerado lo dispuesto en el art. 784.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , durante la fase intermedia en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño.

a) La parte recurrente fundamenta el anterior motivo de recurso en la hipótesis de que el Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño no hubiera dado traslado a la Audiencia Provincial de Logroño del CD aportado por "Astrum Technologies, S.L." junto con su escrito de acusación provisional y, concretamente, de los documentos Excel de la contabilidad realizada por los técnicos de la empresa en cada uno de los arqueos de recaudación posteriores al robo del Salón Joker (16-8-2019) correspondientes a la segunda quincena de agosto; razón por la que solicita la " nulidad de las actuaciones hasta el final de la fase intermedia".

b) Basta la mera revisión del Rollo 32/2020 remitido a esta Sala por la Audiencia Provincial de Logroño para constatar que, grapados junto a un escrito remitido por el Letrado D. Héctor Salazar Otero en fecha 3-7-2023, obrante al folio 107 del PA 848/2019, hallamos 2 sobres remitidos por " PA Procuradores Asociados" en los que se contienen 2 CDs identificados como " DPA 848/2019 I.2" que tienen el mismo contenido, a saber, 2 carpetas identificadas como " Escrito Acusación" y " Documentación":

c) La carpeta "Escrito de Acusación" contiene el Escrito de Acusación Provisional y otros 132 documentos.

d) La carpeta "Documentación" contiene 6 subcarpetas identificadas como:

1.- Arqueos 19 de agosto.

2.- Correos oficina.

3.- Correos y aclaraciones faltantes.

4.- Documental probatoria escrito acusación

5.- Mensajes originales - correos recaudaciones.

6.- Oficina - mensajes originales con código fuente.

e) En la subcarpeta identificada como " Correos y aclaraciones faltantes" se incluyen:

-9 documentos Excel identificados como: " Arnedo, Deportivo, Galdós, Haro, Joker, La Paz, Miranda, Nájera y Portales";

-un documento Excel identificado como " ACLARACIÓN FALTANTES"; y

-un documento identificado como " RELACIÓN EFECTIVO INNOS".

f) En esta última subcarpeta constan, por tanto, los documentos Excel que refiere la parte recurrente en su escrito impugnatorio, lo que determina que los mismos se hallaban a disposición del Tribunal sentenciador en el momento del enjuiciamiento de la causa.

g) Es por ello por lo que el primer motivo de recurso debe desestimarse.

2.- Vulneración del derecho de defensa del art. 24 de la Constitución en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías al haberse vulnerado el principio de exhaustividad de las sentencias judiciales pudiendo dar lugar a incongruencia omisiva al no considerar la prueba documental contenida en el CD, cuya existencia se puso en conocimiento de la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial al darle traslado del expediente judicial.

a) La parte recurrente alega en apoyo del anterior motivo de recurso que la Audiencia Provincial omitió la valoración de las pruebas anteriormente mencionadas (los documentos Excel de la contabilidad), pruebas que considera útiles, pertinentes e indispensables para probar las cantidades sustraídas, lo que habría incidido en el tipo delictivo y en la penalidad de la condena; razón por la que solicita la " nulidad de las actuaciones hasta la celebración del juicio oral".

b) En la sentencia de la instancia se declara como probado que " El arqueo de la recaudación de cada salón de juegos se realizaba cada catorce días procediendo varios empleados al arqueo de las máquinas dejando constancia fotográfica del registro contable, que se entregaba en la sede de la empresa para su correspondiente comprobación y, posteriormente, era auditado por las oficinas centrales de Bilbao, quien contrastaba la información recibida con todos los datos de los que disponían";

c) En el Fundamento de Derecho Primero de la misma sentencia se argumenta que " Sin embargo, aunque la acción delictiva llevada a cabo no es negada por el acusado, éste discute la cantidad que tanto la acusación particular como la pública reclaman en tal concepto y que asciende a 256.600 euros, siendo tal cantidad la resultante del arqueo efectuado durante la primera quincena de agosto, y que se infiere de los registros obrantes en las máquinas expendedoras existentes en los diferentes salones de juego gestionados por la empresa perjudicada, para lo que ésta aporta simplemente la fotografía de los diferentes registros de cada máquina, sin aportar la contabilidad de la empresa o informe pericial contable que corrobore los cálculos que realiza".

d) De la mera lectura de los apartados anteriores de la sentencia combatida se desprende con claridad que el Tribunal de Instancia no solo tuvo a su disposición, sino que también valoró la documentación que refiere la parte recurrente, bastando para ello con recordar que en dicha sentencia se hace referencia expresa a los "arqueos" de las máquinas como medio probatorio diferente a los "registros" obrantes en las máquinas expendedoras de los que existe constancia fotográfica. Tal vez hubiera sido preferible que el Tribunal de Instancia hubiera expuesto en su inicial sentencia o aclarado posteriormente que los arqueos de las máquinas a los que se refería constaban en los documentos Excel que estaban a su disposición, lo que hubiera permitido al recurrente centrar con más precisión sus motivos de impugnación.

3.- Error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 790.2 de la LECR , con la subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución .

4.- Insuficiencia en la motivación del fallo, regulada en el art. 852 de la LECR , en relación con el art. 120 y 24.1 de la Constitución .

a) Esta Sala procederá al examen conjunto de ambos motivos de impugnación, de una parte, por su íntima relación, lo que aconseja evitar reiteraciones argumentales y, de otra, porque la parte recurrente solicita en ambos casos la misma pretensión jurídica.

b) En el motivo 3º la representación procesal de "Astrum Technologies, S.L." sostiene que, si la Audiencia Provincial tuvo acceso y valoró la prueba documental antes mencionada y consideró la misma como insuficiente, habría incurrido en error en la valoración probatoria, y ello, desgranando los diferentes elementos probatorios que, a su juicio, acreditarían que el importe total objeto de apropiación ascendería a 256.600 euros y no a los 80.000 euros que se declaran probados.

c) En el motivo 4º la parte recurrente considera que el Tribunal de Instancia no desarrolló una argumentación mínima por virtud de la cual, esta primera contabilidad junto con la declaración de Dª. María Antonieta no sea suficiente para acreditar las cantidades sustraídas, sin necesidad de aportar las comprobaciones posteriores realizadas tanto por el departamento de contabilidad de Avda. de Colón, como los auditores de la sede de Bilbao; ni mucho menos la necesidad de una auditoría externa cuando no se ha impugnado dicha primera contabilidad y cuando la misma ha sido corroborada por la testigo.

d) Para el caso de estimarse alguno de los anteriores motivos impugnatorios la parte recurrente solicita, subsidiariamente a sus anteriores peticiones, "... revocar la sentencia recurrida dictando otra en su lugar, debidamente motivada..." en la que se condene a Miguel a unas penas y a unas responsabilidades superiores a las establecidas por el Tribunal de Instancia, concretamente, que " se condene al acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida hiperagravado tipificado en el art. 74 , 250.2 y 253 del CP a una pena de prisión de ocho años y multa de veinticuatro meses a razón de una cuota diaria de seis euros así como la condena al pago de 256.600 euros en concepto de responsabilidad civil y al de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular".

e) En la sentencia de la instancia únicamente se condena a Miguel como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, tipificado en el art. 250.1.5º CP y 253 CP y, por lo tanto, se le absuelve implícitamente del delito previsto y penado en el art. 250.2 y 253 CP que era objeto de acusación.

f) En el art. 790.2 LECr se estipula lo siguiente: " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

g) En el art. 792.2 LECr. se establece clara y taxativamente que " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

h) Basta la mera lectura del suplico del recurso para constatar que, respecto de los dos motivos impugnatorios que ahora analizamos, la representación procesal de "Astrum Technologies, S.L." no solicita la anulación de la sentencia de la instancia, sino su revocación y el dictado por esta Sala de otra en la que se estimen sus pretensiones, lo que determinaría la desestimación de ambos motivos de recurso sin necesidad de mayores razonamientos.

i) No obstante, consideramos oportuno examinar el fondo de dichos motivos impugnatorios para dar completa respuesta a los alegatos de la parte recurrente. Véase en tal sentido que esta Sala no considera que el Tribunal de Instancia haya incurrido en " insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica", sino que coincide en su conclusión de declarar probada la apropiación indebida por Miguel de tan solo 80.000 euros, y ello, por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

1ª.- Partiremos de la idea de que una página web, un blog, un WhatsApp, un folio Excel o un correo electrónico no son más que un documento, pero con la particularidad de que el medio o soporte donde se halla no es el tradicional, sino el informático; ahora bien, su contenido puede acceder mediante el uso de los medios clásicos, aportando la prueba electrónica al proceso como documento imprimiendo la imagen de la pantalla, o el correo electrónico y aportándolo al proceso como documento privado, ya público o incluso como pericial, cabiendo, incluso, que acceda el contenido de la prueba electrónica a través del interrogatorio de las partes, de los testigos o del reconocimiento judicial.

2ª.- Un claro ejemplo de la utilizabilidad de documentos Excel como prueba de cargo la hallamos en la STS, Sala Penal de 3-10-2018, dictada en el procedimiento conocido popularmente como causa de las "Tarjetas Black", en las que nuestro Alto Tribunal expone los requisitos que concurren en el precitado caso y las razones por las que otorga a dichos documentos la cualidad de prueba de cargo; requisitos que, en modo alguno concurren en el supuesto que ahora enjuiciamos, tal como pasamos a exponer con detenimiento.

3ª.- Los documento Excel que examinamos en la presente causa no se elaboraron mediante la simple descarga de datos de las máquinas recreativas, lo que excluiría cualquier tipo de error o discrepancia contable, sino que los técnicos tuvieron que realizar determinadas operaciones contables, a saber, " Abrir la máquina, hacer fotosde la contabilidad que tiene la máquina, hacer un arqueo de los cajetinescon el compañero y comprobar en una hoja que tenemos de contabilidadrealmente cuánto dinero tenía que tener la máquina y cuánto tenía.Entonces, se hace un cálculo de lo que ha entrado, lo que ha salido, loque tenía que tener la máquina y se hace un arqueo, se cuenta lo querealmente hay" (Declaración de D. Pablo) y " La máquina tiene un dinero, unacarga inicial, nosotros vamos, a esa carga inicial, le restamos los pagoselectrónicos que se hacen y los pagos manuales y luego se suma el dinero repuesto y eso te da una cantidad teórica que tiene que tener el cajero, ynos tiene que cuadrar el dinero real con el teórico" (Declaración de D. Eugenio).

4ª.- Los documentos Excel mencionados por la parte recurrente no fueron visionados en el acto del juicio y, lo que resulta más relevante, tampoco fueron exhibidos a ninguno de los declarantes que depusieron en el mismo para que corroboraran su contenido.

5ª.- No se ha aportado la contabilidad de la empresa, ni se ha practicado prueba pericial contable respecto de la misma que permita corroborar que los faltantes que se hacen constar en los documentos Excel se corresponden con dicha contabilidad. Estas deficiencias no puede suplirlas la mera declaración de Dñª. María Antonieta, al no haberle exhibido ni los documentos Excel ni la contabilidad de la empresa.

6ª.- La propia recurrente asegura que los documentos Excel constituían un " primer control" o un " primer nivel contable", esto es, una mera contabilidad provisional, ya que los datos obrantes en ellos debían comprobarse posteriormente por el Departamento de Contabilidad (que tiene su propio sistema de gestión) y por la Sede Central de Bilbao (que tiene registrados los contadores de las máquinas en su propio programa).

7ª.- Es por ello por lo que si la documentación en formato Excel no era ni tan siquiera válida para la actividad de la empresa, ya que precisaba de dos controles posteriores antes de su inclusión en los libros de contabilidad, difícilmente puede pretender la recurrente que, con base en tal limitado aporte probatorio, se condene al acusado a unas penas y responsabilidades penales superiores a las fijadas en la sentencia de la instancia.

j) A mayor abundamiento, tras un detenido examen de los documentos Excel a los que hace referencia la parte recurrente nos permiten constatar, entre otros, los siguientes datos:

1º.- As de picas de Arnedo: Arqueos el 12 y el 26 de agosto. Faltante 15.000 euros en 4 días.

2º.- As de picas de Club Deportivo: Arqueos el 13 y el 27 de agosto. Faltante 11.000 euros en 3 días.

3º.- As de picas de Pérez Galdós: Arqueos el 7 y el 21 de agosto. Faltante 28.600 euros en 9 días.

4º.- As de picas de Haro: Arqueos el 2 y el 19 de agosto (17 días entre arqueos).

5º.- As de picas de Joker: Arqueos el 6 y el 20 de agosto. Faltante 25.500 euros en 10 días.

6º.- As de picas de Avenida de la Paz: Arqueos el 9 y el 23 de agosto. Faltante 38.500 euros en 7 días.

7º.- As de picas de Miranda de Ebro: Arqueos el 1 y el 22 de agosto (21 días entre arqueos).

8º.- As de picas de Nájera: Arqueos el 5 y el 19 de agosto. Faltante 12.000 euros en 11 días.

9º.- As de picas de Portales: Arqueos el 16 de mayo y el 30 de agosto (3 meses y 14 días entre arqueos).

k).- Es por ello por lo que de los propios documentos Excel se derivan una pluralidad de datos que cuestionan su fiabilidad como prueba de cargo. Véase en tal sentido:

k1.- Los arqueos se efectúan en diferentes fechas de la segunda quincena del mes de agosto de 2019, pero el lapso temporal donde se produjeron las sustracciones es el de la primera quincena del mes de agosto de 2019, puesto que el acusado fue despedido de la empresa el día 16 de agosto de 2019.

k2.- No es cierto que los arqueos se hicieran siempre cada 14 días, tal como afirma la recurrente, porque existen lapsos temporales superiores entre arqueos en los establecimientos de Haro, Miranda de Ebro y Portales, lo que da idea de un cierto descontrol en la realización de los mismos.

k3.- En algunos establecimientos median pocos días desde el último arqueo hasta el despido del acusado, el día 16 de agosto de 2019, por lo que Miguel habría tenido que efectuar numerosas extracciones de altísimo importe en diversas poblaciones en un limitado lapso temporal en ocasiones coincidente.

k4.- Deberían haberse aportado los arqueos de los meses anteriores para determinar si se habían producido faltantes en otros lapsos temporales y si había o no un efecto de arrastre contable de faltantes.

k5.- El importe total que la parte recurrente considera apropiado (256.600 euros) es muy superior al importe total de los faltantes contabilizados (191.622,69 euros) por lo que no pueden excluirse duplicidades reclamatorias por idéntico concepto.

l) En cualquier caso, no podemos olvidar que son distintos los parámetros para determinar una supuesta arbitrariedad en los casos de absolución que en los condenatorios, de no ser así, supondría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable ( SSTS, Sala Penal, 397/2015, de 29 de mayo y 865/2015 de 14 de enero de 2016).

m) Por todo lo expuesto, debemos concluir que los dos motivos de recurso que analizamos deben decaer puesto que, examinados en profundidad, constamos que la pretensión revocatoria de la representación procesal de "Astrum Technologies, S.L." se fundamentan más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en el de la irracionalidad del desenlace probatorio asumido por el Tribunal de Instancia.

5.- Error en la valoración de la prueba que determina la errónea inaplicación del subtipo agravado del art. 250.6 del CP .

a) La parte recurrente considera que ha resultado acreditada la concurrencia de un plus que agrava el quebrantamiento de confianza implícito en los delitos de esta naturaleza según la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

b) Pese a ello, en el suplico del recurso no se incluye pretensión alguna para el caso de que estimemos dicho motivo impugnatorio, lo que determinaría su desestimación, sin necesidad de mayores razonamientos.

c) La representación procesal de "Astrum Technologies, S.L." pretende, al parecer, la condena del acusado como autor de un subtipo agravado ( art. 250.6 CP), pero no incardina su motivo impugnatorio en ninguna de las causas previstas en el 790.2 LECr., limitándose a alegar la concurrencia de un supuesto error en la valoración de prueba personal, concretamente, en la declaración testifical de D. Pio, puesta en relación con la declaración del acusado en el plenario.

d) No podemos sino traer a colación la doctrina que sobre la apelación en el proceso penal establece la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, iniciada en la STC del Pleno 167/2002, de 18 de septiembre, y continuada hasta la actualidad ininterrumpidamente, doctrina que resulta vinculante para los Jueces y Tribunales, quienes, de acuerdo con el artículo 5. 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional deben aplicar e interpretar las Leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

e) En el fundamento jurídico décimo de la STC 167/2002 se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuesta en distintas sentencias que cita, en el sentido de que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o la inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia del mismo y de los demás interesados o partes adversas.

f) La reciente STC 88/2019, de 1 de julio, ratifica la anterior doctrina argumentando lo siguiente: " Como dijéramos en la muy reciente STC 73/2019, de 20 de mayo , FJ 3, o antes en la STC 59/2018, de 4 de junio , FJ 3, vulnera los derechos a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien ha sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad sin celebración de una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias; es decir, sin dar al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal. Exactamente en este sentido, como recordara por ejemplo nuestra STC 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 7, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)".

g) Como consecuencia de tal doctrina, y ya aplicándola a nuestro proceso penal, el Tribunal Constitucional sienta que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez "a quo", no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo". Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal "ad quem" deben respetarse en todo caso las garantías establecidas en el art. 24.2 de la Constitución Española, garantías entre las que se incluye el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas, y el principio de audiencia, de ahí que el Tribunal Constitucional declare que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funde en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción. En consonancia con ello, establece el Alto Tribunal, en relación a las declaraciones del acusado y de los testigos, que el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí mismos aquellos medios de prueba sin observancia de los mencionados principios, dado su carácter personal y que corrigiese con su propia valoración la del Juzgado de lo Penal.

h) La consecuencia que se deriva de la mencionada sentencia no es otra que la de la imposibilidad por parte del Tribunal de Apelación de revisar la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de Instancia respecto de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado y de los testigos, lo que dada la estructura de la apelación penal en el procedimiento abreviado, y en especial, las limitaciones a la práctica de la prueba en la segunda instancia que contiene el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, desde luego, impiden la repetición de las realizadas en el juicio oral, en la práctica supone vaciar de contenido el recurso de apelación cuando se funda en el error en la valoración de pruebas de carácter personal.

i) De lo anteriormente expuesto se deriva que la Sala no puede entrar a valorar la culpabilidad del acusado en la primera instancia sin haberle oído y sin recibir con inmediación aquellas pruebas de las que se hace depender su culpabilidad, pues ello significaría la vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías que, precisamente, el Tribunal está llamado a garantizar y tutelar.

j) Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo de recurso que analizamos.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente