Sentencia Penal 10/2024 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 10/2024 de 09 de julio del 2024

PRIMERO:- MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA

-La Representación procesal de D. Aldo, interesa en esta instancia que se estime el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, y se dicte nueva resolución por la que se absuelva a su representado del delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal, por el que se le condena.

Subsidiariamente, para el caso de ratificación de la culpabilidad del delito de abuso, que se le condene en la modalidad del delito de abuso sexual sin acceso carnal, apreciándose la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, así como la escasa entidad del hecho, modulándose en consecuencia las penas accesorias al mínimo legal aplicable, acordándose expresamente el cómputo del tiempo de alejamiento ya cumplido por la cautelar impuesta y sin establecimiento de responsabilidad civil alguna o, si se estima la misma, que lo sea en el importe solicitado por el Ministerio Fiscal.

=Articula el Recurso en dos Motivos,expresos, introduciendo a continuación diferentes alegaciones, en las que introduce motivos de naturaleza distinta, que expondremos a continuación de aquéllos.

- Primero: Infracción del art. 24 CE .Al amparo del art. 5.4 LOPJ ,al infringirse por la sentencia recurrida el derecho fundamental a la presunción de inocenciadel art. 24.2 de la CE ,en relación con el art. 53,nº uno del propio texto; al no ser suficiente ni razonable la prueba practicada en el juicio para desvirtuarla y condenar al recurrente por el delito de abuso (agresión) sexual.

- Segundo: Error en la Apreciación de la Prueba al amparo del art. 790 de la LECr .y subsiguiente vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

Infracción de la aplicación del principio general del derecho "in dubio pro reo",al no haberse acreditado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.

- Vulneración del derecho a la legalidad penal

- Infracción en cuanto a la no moderación de las penas accesorias; Dilaciones Indebidas; pronunciamiento sobre cómputo del tiempo de alejamiento ya cumplido por la cautelar impuesta.

- Error de hecho en la cantidad establecida en concepto de responsabilidad civil, o minoración de la misma.

SEGUNDO:- Por razones sistemáticas trataremos en este fundamento de derecho ambos motivos, formulados con los ordinales 1º y 2º; dejando para fundamentos sucesivos, y diferenciados, el examen del resto de las alegaciones subsidiarias, relativas, a la calificación de los hechos como un delito de abuso sexual sin acceso carnal; a la atenuante de dilaciones indebidas; moderación de las penas; y responsabilidad civil; si bien respecto a este último pronunciamiento, se alega también el error de hecho en la apreciación de la prueba.

= Siguiéndose el orden del escrito de recurso:

- En primer lugar, que no se han valorado convenientemente ninguna de las pruebas que indican la inocencia de su defendido no constando tan siquiera en la Sentencia.

- En segundo lugar, que la víctima incurrió en ciertas contradicciones, que posteriormente describe, y que existen elementos periféricos que no apoyan la versión acusadora, habiéndose condenado a su defendido con base exclusiva en la declaración de la víctima, a lo que añade, que interesó como prueba en el escrito de calificación la declaración de la misma en el acto del juicio, denegándose mediante Auto de fecha 23 de febrero de 2022, previo informe del IML, en el que se afirmaba, que la menor tendría dificultades para "afrontar un juicio oral con contacto visual", pero, de ser necesario hacerlo, aconsejaban la comparecencia "con medios tecnológicos necesarios para que no se produzca su presencia en la sala de vistas", y que al inicio de la vista se volvió a plantear, por no quedar acreditado que pudiera afectarle de algún modo, habiéndose manifestado por la víctima en su declaración en la Cámara Gessel sentirse "bien".

Considera la parte apelante, que la prueba preconstituida, y su visionado en el acto del juicio, no reúne los requisitos para dotarla de validez como prueba de cargo suficiente, al no existir causa legítima o imposibilidad material que impidiese su asistencia al juicio oral, habiéndose infringido en la Sentencia recurrida la Doctrina del TC y del TEDH.

- En tercer lugar, que no fue admitida la proposición de declaración del acusado en último lugar, a los efectos de un mejor ejercicio del derecho de defensa, conocer con precisión las acusaciones de las partes y poder rebatirlas.

- En cuarto lugar que la declaración de la testigo Dª Maritza, cuyas afirmaciones son de gran importancia, no se recogen en la Sentencia, alegaciones como que el acusado mantuvo relación de pareja con la madre de la denunciante, después de la denuncia, y durante un largo periodo de tiempo.

- En quinto lugar, que no ha quedado probada la penetración, que hubiera podido quedar acreditada de haber ocurrido, si la madre hubiera actuado con diligencia en defensa de su hija, interponiendo inmediatamente denuncia, y llevando a su hija a examen por el forense.

=Expuestas las alegaciones de la parte apelante, procederemos a su examen, comenzando por recordar la Doctrina Constitucional y Jurisprudencial que se invoca infringida por la parte recurrente en la Sentencia recurrida, con respecto al principio de presunción de inocencia; al error en la valoración de la prueba y el alcance de la misma en el ámbito del Tribunal de segunda instancia; y por último, al principio in dubio pro reo.

1º- Doctrina Jurisprudencial de aplicación

- En primer lugar, la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SSTS 26/01/2023, 09/02/2023 y 27/02/2023).

- Como ha precisado la Sala 2ª del TS en varias resoluciones, entre las que cabe destacar la sentencia 162/2019, de 26 de marzo: "el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por esta causa, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que se ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión".

- Junto a ello, y en concreto al tratar del alcance en la valoración de la prueba aplicable al recurso de apelación de que se trata ahora, dicha sentencia indica, que el tribunal de apelación: "puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos a aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación".

-Por otro lado, el Principio in dubio pro reo, cuya aplicación solicita la parte, conforme a la STS de 3 de abril de 2024 Rec: 1022/2022, 3 de abril de 2024 Rec: 1022/2022, entre otras muchas: "... se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ).... Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia..."

2º- Examen de las alegaciones expuestas en relación a la ausencia de prueba de cargo y error de hecho en la apreciación de la misma:

a)En orden distinto al que se sigue en el recurso, por razones de orden lógico, comenzaremos por la tercera de las alegaciones, en la que la parte denuncia la indefensión que se le ha generado al no accederse por el Tribunal a que su defendido declare en último lugar, ante declaraciones sorpresivas de la testigo Dª Zoe madre de la menor, en relación a que el acusado le afirmara la veracidad de los hechos, o que la relación que mantuvo con el mismo tras los hechos, fue para recabar pruebas de los mismos.

- Como puede observarse, la parte apelante alega indefensión, pero sin petición de nulidad, tratándose por lo tanto de una alegación formal sin contenido material.

Debemos afirmar al respecto, que las manifestaciones de la testigo Dª Zoe, madre de la menor, a las que se refiere la parte, no constan ni han sido valoradas en la Sentencia recurrida, bastando para comprobarlo con la remisión al folio 33 de la sentencia, en que se extractan sus manifestaciones; tratándose de afirmaciones realizadas por otra de las testigos, Dª Isabella (folio 34 in fine y 35 al inicio de la Sentencia), que testificó en fase de instrucción, tomándosele declaración a presencia de las partes, sin que la defensa formulase pregunta alguna; testigo que fue propuesta en los respectivos escritos de conclusiones provisionales, por el Mº Fiscal Y por la Acusación Particular y admitida su práctica en el acto del juicio; que según declaró a preguntas del Presidente del Tribunal (folio 33 in fine y 34), no tiene ningún tipo de causa de enemistad o amistad con ninguna de las partes, ya que conoció a Aldo porque trabajaba en Venezuela con ella y a Zoe después y a Saray a la vez que a Zoe, y que ya no tiene relación con ninguno; a la que la defensa tuvo oportunidad de preguntar en su turno como también a las otras dos testigos.

En la STS de 28 de septiembre de 2023 Rec: 5816/2021, se afirma en relación a la cuestión planteada: "... Nos referimos a un tema que ya se está planteando en muchos órganos judiciales de enjuiciamiento respecto a las peticiones que se están elaborando por muchos letrados y letradas en el trámite de cuestiones previas relativo a la petición de que el acusado/a declare en último lugar tras la práctica del resto de pruebas (testifical pericial y documental) a fin de garantizar mejor el derecho de defensa....al igual que hemos señalado cuando se produce la petición de que el acusado declare junto a su letrado/a ( Tribunal Supremo en sentencia 282/2019 de 30 May. 2019, Rec. 10561/2018 ) se exige que no se trata de una indefensión formal, sino material,y, por ello, se exige acreditar en qué medida ese aspecto formal que se alega causó una indefensión material..."

El TS en dicha Sentencia parte de la posibilidad de que el acusado declare en último lugar, y de que si lo interesa la defensa, no hay razón para negar ese derecho, siempre que curse la petición con sentido preclusivo al comienzo del juicio, sin perjuicio de que le interrogue al comienzo sobre si reconoce los hechos y se muestra conforme con la más grave de las acusaciones; y que el derecho a la última palabra se mantiene inalterable en ese caso; ahora bien y por eso hemos trascrito el apartado de la sentencia citada, hay que señalarse en que medida se causó indefensión, lo que en el presente supuesto no se ha acreditado; por cuanto como hemos expuesto, el Tribunal no ha valorado los únicos extremos de la testigo, madre de la menor, que define como sorpresivos.

- Por lo expuesto ningún alcance ni relevancia puede tener esta alegación, aun cuando en la sentencia apelada se desestime por otros argumentos, la petición mediante la formulación de cuestión previa al inicio del juicio.

b)-La parte apelante, en la segunda de las alegaciones plantea que el visionado de la videograbación de la exploración de la menor no reúne los requisitos para dotarla de validez como prueba de cargo suficiente, al no existir causa legítima que impidiese su asistencia al juicio oral y no disponer de otras fuentes objetivas que respalden lo relatado, conformándose así un acervo probatorio insuficiente.

- En respuesta a dicha alegación, tenemos que afirmar, que la parte cuestiona su validez como prueba de cargo suficiente, al no haber comparecido la menor a declarar al acto del juicio, pero no su validez como fundamento de nulidad, a lo que añade, no existir otras pruebas objetivas; y las contradicciones que enumera en el apartado correspondiente del escrito de recurso.

- La Audiencia Provincial, en el Fundamento de derecho primero (1-2) de la Sentencia apelada, deja constancia de que una vez recibidas las actuaciones y examinados los escritos de conclusiones provisionales, vista la calificación de los hechos como abuso sexual, con acceso canal por vía vaginal, acordó interesar informe al IML, sobre "...el posible grado de afectación de la menor por el sometimiento a un acto del juicio con intervención directa de las partes, y posibles efectos adversos sobre la misma, si bien garantizándose la no confrontación visual con el acusado y, con su resultado, se acordará sobre la admisibilidad de la prueba interesada"y por el IML se emitió informe en el que se recogía: "En el momento actual Saray tendrá dificultades para afrontar un juicio oral con contacto visual, ya que la reproducción de los hechos puede provocar sintomatología ansiosa. Especial vulnerabilidad dada la naturaleza de los hechos y la edad que tiene.

El afrontamiento de un acto de juico supone un fuerte impacto negativo en el desarrollo emocional y afectivo de menores, sin poder aportar datos objetivos sobre el mismo, ya que éstos aparecen a lo largo del desarrollo evolutivo de éstos...".

Ante el contenido del informe, se dictó Auto de 23 de febrero de 2022 (Ac. nº 90) de admisión de la prueba, al que nos remitimos en su integridad, así como al fundamento de derecho de la Sentencia indicado, en el que se reproduce, y con respecto a la declaración de la menor, dada su edad en el momento de los hechos, 14 años, analiza el Auto dictado en fase de instrucción (Ac. 30), en el que se acordaba la exploración de la menor y preconstitución de la prueba en Cámara Gessel; practicada a presencia judicial, respetando la legalidad y el principio de contradicción entre las partes, para concluir en la improcedencia de la citación a juicio de la menor, para prestar declaración de manera personal, tras cita de varias STS, teniendo en cuenta el informe del IML, y que todas las partes habían interesado también la reproducción de la exploración en Cámara Gessel en sede de juicio oral; manteniendo el criterio al ser solicitada como cuestión previa al comienzo del juicio oral.

En la STS de 6 de julio de 2023, Rec. 10.673/2022, se afirma al respecto dela validez de la prueba preconstituida: "... 2.2.1.- La reciente reforma de la LO 8/2021, 4 de junio, se ha ocupado de la regulación de lo que se ha denominado la escenografía del examen judicial de la menor víctima de un delito. Así se desprende del art. 449 ter de la LECrim . "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve".

Y sigue afirmando: "... La voluntad legislativa de evitar, siempre y en todo caso, la presencia del menor en el plenario ver reforzado su mensaje a la vista del contenido del párrafo segundo del art. 703 bis de la LECrim , cuya redacción ha sido también añadida por la LO 8/2021, 4 de junio: "en los supuestosprevistos en el artículo 449 ter,la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional,cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada,asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad"...

...El último párrafo del art. 703 bis de la LECrim debilita el mensaje inicial que convierte la excepcionalidad abanderada en los preceptos anteriores en una posibilidad condicionada a la solicitud de cualquiera de las partes: "...la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".... La decisión de declarar la pertinencia del testimonio de un menor en el acto del juicio oral no ha de quedar condicionada, pese a lo que parece sugerir el nuevo precepto, a la petición de parte.Serán las circunstancias del caso las que aconsejen una u otra decisión que, sin perder nunca de vista la indispensable e irrenunciable protección del menor, deberá alzaprimar los principios estructurales del proceso frente a las exigencias formales....

-La aplicación de la Doctrina Jurisprudencial trascrita, avala el correcto proceder de la Audiencia Provincial, y rechazo de la estimación de la cuestión previa planteada ante dicho órgano, que se comparte en esta segunda instancia, aun cuando la Sala haya constatado, que en el IML de fecha 17 de febrero de 2022, se admita de ser necesarioafrontar el juicio oral, adoptar las medidas necesarias para que la declaración se realice con medios tecnológicos para que no se produzca su presencia física; extremo en el que incide la parte apelante; entendiendo esta Sala, que la prueba preconstituida como ha quedado expuesto, reúne todos los requisitos y no causa indefensión a la defensa, y que en el IML, no se aconseja, puesto que en primer lugar, se exponen las dificultades y consecuencias que la reproducción de los hechos pueden producir a la menor, así como el impacto negativo en el desarrollo emocional y afectivo de la misma, y la posibilidad de afrontar el juicio oral, solo de ser necesario; habiéndose acordado por la Audiencia Provincial, ante dichos términos, la reproducción del visionado en el juicio de la exploración en Cámara Gessel, compartiéndose por esta Sala el fundamento de la decisión.

c)-Analizadas y desestimadas las anteriores alegaciones relativas a las cuestiones previas, reproducidas en el escrito de recurso de apelación como cuestiones o bien obstáculos a la valoración de la prueba practicada en la instancia, bien por insuficiencia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado apelante o por errónea valoración de la prueba practicada en la instancia; procederemos al análisis de la declaración de la menor; pruebas practicadas; al análisis de las contradicciones en las que incide la parte apelante que pudieran restarle valor probatorio; y por último, si la falta de valoración de la prueba testifical de Dª Maritza hubiere conllevado una conclusión probatoria diferente.

c-1)- Declaración de la menor

Debemos partir de lo afirmado por el TS entre otras, en la Sentencia de 13 de junio de 2024 Rec: 2008/2022: "...Reconoce el Tribunal Supremo en Sentencia 1367/2011 de 20 Dic. 2011, Rec. 11088/2011 que "no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito".

El problema es que "ese dato" podría no existir, y no por ello debe decaer la credibilidad si hay ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia y firmeza en lo que ha declarado.

La inexistencia de los datos objetivos no hace decaer la credibilidad de la declaración de la víctima.

Es preciso valorar cada caso y cada supuesto concreto para comprobar si puede exigirse esa prueba de corroboración de datos periféricos. Así lo señala el Tribunal Supremo en Sentencia 725/2007 de 13 Sep. 2007, Rec. 11338/2006 , para apuntar que: "En cualquier caso, la inexistencia de estos datos no puede ser interpretada como una circunstancia de incredibilidad objetiva de las manifestaciones de la víctima en torno al maltrato y a las agresiones sexuales de las que fue objeto".

Las corroboraciones objetivas de la declaración de la víctima en supuestos en los que estas son posible deben exigirse como pruebas de cargo, por lo que su no aportación irá a favor de la presunción de inocencia por falta de la "suficiente prueba" para condenar, y su ausencia debería llevar a la absolución. Pero debe entenderse que esto lo es analizando cada supuesto concreto, ya que, como mantenemos, habrá casos en los que esta prueba no pueda exigirse porque no exista al tratarse de casos ocurridos en la intimidad..."

- La Sentencia recurrida hace una valoración de dichos parámetros en relación a la prueba practicada, partiendo de la negativa de los hechos por parte del acusado, D. Aldo, dado que durante el curso del proceso se acogió a su derecho a no declarar; admitiendo sólo en el acto del juicio, que el 10 de febrero de 2021, le dio a la menor Saray, un masaje por la espalda y por arriba, negando la existencia de contacto de naturaleza sexual alguna.

Valora el Tribunal de Instancia, la declaración de la menor, y al folio 24, constata la inexistencia de injerencia de la madre ni del entorno familiar sobre la misma, a pesar de que el acusado dijo llevarse mal con la familia de Zoe, madre de la menor, en concreto con el primo hermano de esta última, Renato, lo que éste niega, y cuya intervención fue en momento posterior a los hechos, a que Zoe se hubiera enterado, y a que Isabella lo hubiera escuchado, siendo la persona que llamó a la Policía cuando Zoe se enteró.

La madre de la menor se enteró de lo sucedido a los 6 o 7 días de ocurrir a la vez que la vecina y amiga, Isabella (testigo a la que ya nos hemos referido al dar respuesta a una de las alegaciones de la parte apelante), cuando la niña le dijo a ésta que no sabe que pasó, empezó a contar, y hasta entonces su madre solo había notado que lloraba mucho y no le miraba a los ojos.

- No se acredita la existencia de animadversión por parte de la menor a Aldo, por cuanto tenía buena relación con él y porque en el Informe del IML, se expone que no se detectan motivos para denunciar en falso, dado que había una afectividad muy alta de la menor por el mismo.

- Se constata la inexistencia de fabulación, valorando a tales efectos el informe de los forenses del IML, al que nos remitimos y el alto grado de veracidad que otorgaba a la declaración de la menor, su madre, la testigo Isabella, así como el testimonio del Agente de la Policía Local NUM003 quien, interrogado como testigo en el juicio oral, indicó que la aportación de datos de la menor era muy creíble y veraz, siendo quien acudió al domicilio, acompañado de otro Agente, una vez producida la llamada para denunciar los hechos.

c-2)- En segundo lugar en relación a la verosimilitud y constatación de circunstancias periféricas, se ha valorado (folio 26), que el tiempo que pasó desde que Zoe se entera hasta que se llega a interponer la denuncia es breve del 16 al 21 (los hechos ocurrieron el 10) y "...se justifica por Zoe en su propia situación ante el temor, encontrándose en España, de poder generar un riesgo para perder a su hija, así como el no saber cómo actuar, buscando apoyo en su entorno familiar, precisamente ese mismo entorno familiar reconoce la pesadumbre de Zoe y el hecho que quería contarles algo, porque algo muy grande había sucedido."

- No existen corroboraciones de tipo físico (folios 27 y 28) a los que nos remitimos pero si de tipo psíquico, concluyéndose en la Sentencia apelada a este respecto, "resulta evidente que si bien la naturaleza del desarrollo de los hechos no es de los que generan lesiones, así como que ha pasado tiempo para poder encontrar restos biológicos, pero sí que existe un elemento psicológico que por parte del equipo del Instituto de Medicina Legal se pone de manifiesto y así se ha ratificado y explicado en el acto del juicio."; con fundamento en los informes de IML (Ac. 14, y Ac. 88; 27; 124) y en el Informe Psicológico de credibilidad (Ac. 107), ratificados en el acto del juicio oral.

- La credibilidad del testimonio de la menor se constata por el Tribunal sentenciador, con el Informe Psicológico de credibilidad; del que se deduce que: "PRIMERO: Saray aporta un relato de los hechos de forma estructurada, con ubicación espacio temporal, aportación detalles centrales del suceso que, a nivel psicológico, avalan la credibilidad de su testimonio.

SEGUNDO: No se detectan alteraciones psicopatológicas que puedan afectar al testimonio de la menor.

TERCERO: Con frecuencia la búsqueda de la identidad sexual puede alterarse en la adolescencia si no se ha alcanzado la madurez. Saray presenta madurez física y sexual acorde con su edad, pero no capacidades madurativas emocionales para relaciones sexuales completas estables y duraderas...."; Así como de la percepción por parte de la madre y de los testigos a los que se ha hecho referencia.

c-3) -En tercer lugar, para dar por acreditada la persistencia en la incriminación, la Audiencia Provincial ha valorado que la menor realiza de manera constante una narración sólida y sin fisuras de lo ocurrido, a su madre, a la vecina Isabella; y a los Agentes de la Policía Local que acudieron al domicilillo una vez denunciados los hechos, mediante una llamada telefónica, personas que han declarado en el acto del juicio; y narración que desarrolló en la declaración en Cámara Gessel, reproducida en el acto del juicio; (folios 30, 31 y 32 de la Sentencia recurrida).

c-4)-Las pruebas testificales desarrolladas en el acto del juicio oral de las que se desprende el relato que la menor hace a la testigo Dª Isabella, amiga y vecina de ésta y a quien la menor lo contó por primera vez a presencia de su madre, trascurridos 6 días; la testifical del Agente de la Policía Local NUM004 que aporta la narración que le hace la menor al llegar al domicilio tras la llamada; así como la de su compañero Agente NUM003, que también acudió con el anterior, y la de Zoe, madre de la menor, pruebas de referencia dada la naturaleza de los hechos enjuiciados, que suceden en la intimidad del domicilio familiar, coinciden y corroboran en todos los extremos esenciales la narración de los hechos ofrecida por la menor; no existiendo duda alguna para concluir tras la valoración de la misma, como hace la Sala de instancia, valorando las referidas pruebas, que "concurre por lo tanto y en atención a la prueba que se ha ido desarrollando elementos suficientes y plenamente desarrollados en base a los cuales se debe concluir afirmando la existencia de relaciones sexuales entre Aldo -de 26 años en el momento de los hechos- y Saray -de 14 años en el momento de los hechos- en el seno del domicilio compartido junto con un hermano de Saray y la madre de ésta Zoe con la que Aldo venía manteniendo una relación sentimental y de convivencia en el domicilio, tal y como se ha recogido en los hecho probados y sea desarrollado en los apartados anteriores."

d)- Contradicciones que denuncia la parte apelante:

- En primer lugar, en relación a si la menor, Saray, afirma al médico que la examinó ese día que se decide a denunciar cuando se encuentran seguras en el domicilio del primo y que miente la menor porque el primo, Renato, fue quien llamó a la policía, carece de trascendencia; siendo cierto que acudieron su madre y ella al domicilio del mismo, y fue Renato quien llamo a la Policía, estando ambas en su domicilio.

- En segundo lugar, en relación a si Saray afirmó en su primera declaración que la siguió tocando sin consentimiento, es una afirmación que no corrobora en Cámara Gessel, debemos afirmar que no existe tal contradicción, porque tanto en la exploración llevada a cabo ante la Policía Local a presencia de asistente social como en Cámara Gessel, manifestó, que Aldo empezó a tocarle por los pechos, que decía que le quería, manteniendo relaciones sexuales con penetración y que le dijo que parara, y en Cámara Gessel, que le preguntó si le podía tocar, y le dijo que no, y que parara, le siguió tocando y la penetró.

- En tercer lugar, en relación a si la madre tras supuestamente enterarse no actúa correctamente, ya que lo lógico es que lo hubiera denunciado, echado de casa, y llevado a examinar a su hija, ya han quedado explicados los motivos; por lo que nos remitimos a lo expuesto con anterioridad.

- En cuarto lugar, si la madre convivió con él con posterioridad; es un hecho no acreditado en la Sentencia; no explicándose por la parte apelante cual es el supuesto error de hecho en la valoración, en relación a otros extremos acreditados, y no correspondiendo a esta sala, entrar en la valoración de elementos personales de prueba, dada la ausencia de inmediación.

- En quinto lugar, si la madre no denunció por tener miedo del padre biológico, es un extremo acreditado.

- En relación a si hubo una llamada a la casa durante el desarrollo del momento los hechos enjuiciados, lo afirma Dª Zoe, madre de la menor, y ninguna relevancia tiene en la forma que sucedieron y si existe una llamada posterior, dicho extremo, valorado por la Audiencia Provincial (folio 34) lo refiere la testigo, Dª Isabella; siendo Aldo quien llamo a Zoe después de que esta le mandara un whatsapp.

- La cuestión relativa a si el tío de la menor tenía o no mala relación con Aldo, ha quedado acreditado que ambos declaran sobre ese extremo, el primero lo niega y se afirma por Aldo, pero que en cualquier caso la llamada de Renato a la Policía fue en momento posterior a los hechos, cuando se enteró este último; por lo que su intervención es marginal.

- El que la denuncia se produjera en breve tiempo posterior a los hechos y no con carácter inmediato de suceder los mismos, no empaña la existencia de la penetración, porque con independencia de que la madre no se enteró de lo sucedido, hasta 6 o 7 días más tarde, y antes de denunciar el día 21, buscó la ayuda del entorno familiar, teniendo asimismo miedo a denunciar por las razones ya expuestas; queda acreditado que hubo penetración, teniéndose en cuenta que lo declara la menor y también se desprende de la testifical de su madre y de Isabella, así como de la testifical del Agente de la Policía Local y de su compañero; a su madre le dijo " pasó lo que paso"; y que habían tenido relaciones; reiterándose por la menor su narración y coincidiendo con las de los testigos, lo que ya hemos analizado y expuesto con anterioridad.

No hubo móvil espurio en la denuncia aun cuando Aldo mantuviera relaciones con Zoe, como ya ha quedado también expuesto al valorar la prueba practicada.

e)-La parte apelante también denuncia que no se ha valorado en la Sentencia la prueba testifical propuesta a instancia de la defensa, consistente en el testimonio de Dª Maritza.

A este respecto debemos afirmar, que, solicitada su práctica al inicio del acto del juicio, el Tribunal la admitió, atendidas las explicaciones dadas sobre su utilidad por la defensa y a pesar de la oposición del Letrado de la acusación particular.

El TS en Sentencias como la de 05 de junio de 2024

Rec: 11222/2023, ha afirmado con respecto a la prueba de descargo, "En lo que se refiere a la motivación, esta Sala tiene establecido que la sentencia debe contener la suficiente motivación no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes. Y también se ha recordado que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -comomanifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.... Ahora bien, también hemos señalado que el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones de las partes, bastando con la que se dé a la pretensión realizada,en la medida en que impliquetambién una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrarioa su decisión ( SSTS 744/2015 de 24 de noviembre y 829/2016 de 3 de noviembre )...."

Por lo expuesto ninguna relevancia tiene el que no se haya valorado la declaración sobre hechos posteriores a la denuncia, que no han sido acreditados, al existir declaraciones contradictorias.

f)- Conclusión

- Las anteriores alegaciones han quedado desvirtuadas, por la prueba válidamente practicada en el plenario, con todas las garantías de inmediación y de contradicción; tratándose de alegaciones que no pueden lograr su objetivo, contra la fundamentación de la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, como se razonará.

La parte apelante se limita a mostrar su discrepancia respecto de la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia, pero no demuestra incorrección alguna, con lo que no cabe estimar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia, ni duda alguna en el Tribunal de Instancia que fundamente la aplicación del Principio in dubio pro reo.

Esta Sala comparte plenamente la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia.

La sentencia apelada, ha procedido a realizar un examen minucioso de la prueba practicada en el acto del juicio oral, razonando de manera inobjetable, sobre la base de las consideraciones señaladas, los motivos que determinan la calificación jurídica de los hechos sometidos a examen, que esta Sala estima razonable.

No se advierte por lo tanto vulneración alguna del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, enervado sobre la base de pruebas de cargo obtenidas válidamente, practicadas de forma regular, suficientes para despejar cualquier duda razonable acerca de la realidad de los hechos que se declaran probados, y justificada de forma bastante.

Por todo lo expuesto, ambos motivos deben ser desestimados.

TERCERO:- CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS COMO UN DELITO DE LOS HECHOS.

Los hechos ocurridos de han calificado conforme al art. 183-1 y 3 del CP correspondiente al momento de los hechos y conforme a los términos de la acusación como un delito de abuso sexual (agresión sexual) a menor con acceso carnal por vía vaginal.

La parte apelante alega que no ha quedado acreditada la penetración; como ya hemos expuesto con anterioridad, afirma, que si hubiera ocurrido pudiera haberse probado mediante una actuación diligente de su madre, no siendo coherente su actuación.... extremo al que ya hemos dado respuesta en el Fundamento de derecho anterior.

- En la reciente STS se recuerda, que: "...Y es que, ciertamente, este Tribunal Supremo ha tenido también múltiples oportunidades de proclamar, por todas en nuestra reciente sentencia número 196/2024, de 1 de marzo , con cita de otras muchas en tal sentido: "Resulta aquí obligado recordar que la infracción de ley a la que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como tantas veces hemos señalado, determina la necesidad de que el recurrente acepte, y tome como punto de referencia fáctica en sus razonamientos, el relato de los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada("dados los hechos que se declaran probados", señala el precepto). Silo que con dicho motivo se censura es el juicio de subsunción efectuado en la resolución que se impugna,tanto en el plano lógico como en el metodológico, deviene necesario partir de un relato fáctico ya definitivamente estable y consolidado,en la medida en que el mismo resulta presupuesto necesario de dicho juicio, que se pretende erróneo... Ninguna modificación de los hechos que se declaran probados puede así perseguirse ni obtenerse por este cauce".

- En consecuencia el motivo analizado está abocado al fracaso, por cuanto, en los hechos probados de la Sentencia apelada, se da por acreditado entre otros, que: " Aldo se ofreció a dar a Saray un masaje comenzando a tocar a la menor a la que despojó del short y de la camiseta, así como desnudándose él mismo, para comenzar a tocar a Saray en la zona genital, llegando a masturbarla y finalmente a introducirle el pene en la vagina, a la vez que por parte de Saray también se acariciaba a Aldo..."

La parte recurrente se desvincula por entero de dicho relato de hechos probados, limitándose a una genérica puesta en cuestión de su contenido, por lo que no puede identificarse aquí error alguno en la aplicación de la norma.

Nos remitimos a la extensa argumentación que realiza la Audiencia Provincial a los folios 36 al 55, para concluir que de los hechos probados se desprende que existieron relaciones sexuales entre Aldo y Saray, relaciones sexuales que consistieron en los tocamientos de Aldo sobre Saray primero sobre la ropa, después una vez ya desnuda, tocamientos en la zona genital, con masturbación de la menor para finalmente penetración con el pene de Aldo a la vez que igualmente existieron caricias de Saray a Aldo; que dada la edad de Saray en el momento de los hechos -14 años- no podía concurrir consentimiento, ya que tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 se estableció una presunción "iuris >et de iure"que implica que dicha menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual; que del desarrollo de los hechos probados se desprende por parte de Saray sí que concurrió un consentimiento "natural" al que se ha privado de efectos jurídicos, pero que merece igualmente una consideración a los efectos de excluir la aplicación del art. 183 quater (en su momento, 183 bis actualmente) pues no se estima que concurran los requisitos exigidos para otorgar validez al consentimiento y ello por no concurrir los requisitos de proximidad en edad, desarrollo y madurez y en tal sentido la STS nº 297/2024 de 3-4-2024 ( rec 1041/2022, FD 2º) con cita de la STS Pleno nº 85/2024 de 16 de enero (rec 5756/2021)...

Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado, por cuanto es ajustada a derecho la subsunción de los hechos en el precepto que se denuncia infringido, dada la concurrencia de todos los requisitos subjetivos y objetivos para su calificación en el mismo.

CUARTO: - DILACIONES INDEBIDAS del Art. 21.6º del CP

Alega la parte apelante, que debe ser admitida en todo caso, pero no como circunstancia moduladora de la penalidad concreta sino como verdadera atenuante, en el caso de efectiva condena, invocando el art. 24 de la CE, y el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y Humanos; a lo que añade que, la consecuencia de este proceso para su representado ha sido muy grave, ya que ha estado todo este tiempo en situación irregular, sin pasaporte y sin papeles para poder trabajar, pero no puede abandonar el país al estar pendiente el juicio; y que no hay justificación suficiente para la tardanza de dos años desde el dictado del Auto de admisión de prueba hasta la fecha de celebración del juicio.

Este pedimento se formula, con carácter subsidiario, para el supuesto de condena de su defendido como autor responsable de un delito de abuso sexual sin acceso carnal, previsto y penado en el art. 183.1 del CP, lo que la Sala ha desestimado y razonado en el Fundamento de derecho precedente.

A lo anterior debe sumarse, que la pena que se ha impuesto por el delito que se condena al acusado en la Sentencia apelada, ha sido impuesta en el mínimo legal del marco penológico, de 6 años, por los argumentos que se contienen en el Fundamento de Derecho sexto de la Sentencia recurrida (folios 57 a 59), a los que nos remitimos.

Ello no obstante, debemos afirmar, que como consta en el hecho probado sexto de los hechos probados de la sentencia recurrida, y admite la propia Sala de instancia en el fundamento quinto de la Sentencia recurrida, folios 55 in fine y 56: "la tramitación en el Juzgado de Instrucción fue adecuada a la circunstancia del supuesto e iniciado el 22-2-2021 ya se dictó el 30-9-2021 Auto de Conclusión de Sumario y se remitió a esta Audiencia Provincial en la que siguió el trámite en un régimen de normalidad hasta que se dicta el Auto de 23-2-2022 de admisión de prueba y finalmente se señala y se celebra el acto del juicio el 15-4-2024."

Es decir, un plazo total de 3 años y 2 meses de los que 2 años permaneció inactiva pendiente únicamente de señalamiento debido a una causa ajena por completo a las partes sino únicamente imputable a la acumulación de procedimientos pendientes en esta Audiencia Provincial...."; pero, finalmente, desestima su aplicación por cuanto considera que esa evidente paralización entendida como parte de un total procedimiento que se ha llevado a cabo desde el 23-2-2022 al 15-4-2024 no debe entenderse que integra las exigencias propias de la atenuante de dilaciones indebidas, sin perjuicio de tenerla en consideración en el momento de la imposición de la pena.

- Esta Sala por el contrario, entiende, que como ya se ha afirmado en otras ocasiones, si bien es cierto que la decisión de la Audiencia Provincial encuentra apoyo jurídico en STS como las que cita, que damos por reproducida, también es cierto, que "La paralización de la causa a la espera de señalamiento del acto del juicio constituye una dilación indebida del procedimiento, ... debiendo recordar en tal sentido que "El abrumador volumen de trabajo que pesa sobre determinados órganos judiciales puede exculpar a los Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos con que las decisiones se produzcan, pero no priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexistentes" ( STC 36/1984, de 14 de marzo ) y que "En cuanto al último de los criterios indicados, actuación de las autoridades, este tribunal se ha pronunciado de manera ya reiterada en el sentido de que el hecho de que la demora denunciada se deba a motivos estructurales, no imputables directamente al órgano judicial, no impide apreciar la vulneración del derecho del recurrente a un proceso sin dilaciones indebidas, pues esta situación no altera su naturaleza injustificada, en tanto que el ciudadano es ajeno a esas circunstancias..."

- En la La STS de 19 de junio de 2024, Rec: 1862/2022, se afirma al respecto: "....el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan)...."

- En la STC Sala Primera 160/2004, de 4 de octubre, se contempla un supuesto análogo al que ahora analizamos, en el que el recurrente en amparo denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE) por un cómputo temporal de inactividad que supuso que durante trece meses estuviera paralizado el proceso, en un tiempo global de tres años.

En dicha Sentencia se afirma entre otros extremos " Para concluir si el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ) ha sido vulnerado es necesario traer a colación la doctrina de este Tribunal al respecto, sintetizada últimamente, en lo que afecta al presente caso, en la STC 7/2002, de 14 de enero , FJ 7, en la que, tras hacerse mérito de doctrina anterior, se declara que "el art. 24.2 CE consagra el derecho, no al estricto cumplimiento de los plazos procesales, sino a la tramitación de los asuntos ante los Tribunales de Justicia en un 'plazo razonable' (según señala el art. 6.1 CEDH ), y que son varios los criterios para determinar si este 'plazo razonable' ha sido respetado o no: la complejidad del litigio; el margen ordinario de duración normal de procesos similares; y el comportamiento procesal tanto de los litigantes como del órgano jurisdiccional... Pero, como en otras ocasiones hemos dicho, por más que los retrasos experimentados en el procedimiento hubiesen sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales o del abrumador trabajo que sobre ellos pesa, esta hipotética situación orgánica, si bien pudiera excluir de responsabilidad a las personas intervinientes en el procedimiento, de ningún modo altera la anterior conclusión del carácter injustificado del retraso ( STC 7/1995, de 10 de enero , FJ único), y asimismo, siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia Unión Alimentaria Sanders c. España de 7 de julio de 1989 , también hemos expresado que el elevado número de asuntos que conocía el órgano jurisdiccional ante el que se tramitaba el pleito no legitima el retraso en resolver ya que "el hecho de que las situaciones de atasco de los asuntos se conviertan en habituales no justifica la excesiva duración de un proceso" ( STC 195/1997, de 11 de noviembre , FJ 3). Y ello, por otra parte, sin que corresponda a este Tribunal entrar a valorar los evidentes problemas estructurales del funcionamiento de la Administración de Justicia ( SSTC 180/1996, 12 de noviembre , FJ 7 ; 109/1997, de 2 de junio , FJ 2 ; 195/1997, de 11 de noviembre, FJ 3 ; y 20/1999, de 22 de febrero , FJ 3). En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reafirmado recientemente que el art. 6.1 CEDH obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que sus Tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable ( STEDH de 11 de marzo de 2004, caso Lenaerts contra Bélgica , § 18)...

...a la vista de lo expuesto ha de concluirse que el órgano judicial dilató indebidamente el proceso al emplear desde el primero de los escritos presentado por los denunciantes el 4 de septiembre de 2000, en el que, transcurridos ya seis meses aproximadamente desde la última resolución judicial, se solicitaba la reactivación del proceso mediante el traslado de las actuaciones a los intervinientes en el mismo, prácticamente otros siete meses para contestar, según se infiere claramente de la fecha de presentación del escrito de conclusiones provisionales de la parte acusadora, registrado en el Juzgado -como se indicó con anterioridad- el 4 de abril de 2001.

- Ahora bien, su aplicación se ha solicitado de modo subsidiario, para el supuesto de condenarse al acusado por un delito de abuso sexual sin acceso carnal, del art. 183.1 del CP; sin embargo, al haberse condenado al acusado en concepto de autor de un delito de abuso sexual (agresión sexual) sobre menor de 16 años, consistente en acceso carnal por vía vaginal, del art. 183, apartados 1 y 3 del Código Penal en el momento de los hechos, actualmente art. 181 apartados 1 y 3 CP, a la pena de 6 años en el mínimo legal, la cuestión controvertida carece en cualquier caso de relevancia jurídica.

En cualquier caso la atenuante debe ser apreciada como simple, estimando dicho pronunciamiento, aun cuando no conlleve el efecto penológico de disminución de la pena impuesta en la Sentencia recurrida, previsto en el art. 66.6 del CP por las razones expuestas.

QUINTO:-De modo subsidiario asimismo solicita la parte la modulación de las penas accesorias al mínimo legal aplicable, y que se acuerde expresamente el cómputo del tiempo de alejamiento ya cumplido por la cautelar impuesta.

A- En la Sentencia apelada, se ha condenado al acusado por un delito de abuso sexual (agresión sexual), consistente en acceso carnal por vía vaginal, del Art. 183 apartados 1 y 3 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 6 años de prisión, e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena.

Acordándose las siguientes penas accesorias:

1- un año más de la privación de libertad impuesta en la presente resolución, la prohibición de aproximación del procesado, a distancia no inferior a 200 metros, de la persona de la víctima Saray, de su domicilio, de su centro de estudios o de trabajo, y de los lugares que frecuente, así como de comunicación por cualquier medio, por si o por persona interpuesta.

2- la medida de libertad vigilada, por 5 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena, y el contenido de esta medida se concretará conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 106.2 del Código Penal, sin que proceda en este momento adelantar pronunciamiento alguno al respecto.

3- la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de quince años.

- La primera, conforme a lo dispuesto en el art. 48 en relación al 57 1,y 2 del CP por tiempo de un año, cuando dicha prohibición puede imponerse por tiempo superior al de duración de la pena, entre 1 y 10 años en atención a que el delito por el que se condena es grave, por lo tanto ha sido impuesta en el mínimo legal.

- La segunda por tiempo de 5 años superior al de la duración de las penas, conforme a lo dispuesto en el art. 192.2 del CP, cuando dicha medida puede imponerse por tiempo de 5 a 10 años, y al tratarse de un delito grave, y por lo tanto en el mínimo legal.

- La tercera por tiempo de 15 años, conforme al art. 192.3, inciso final del CP. Impuesta en la mitad superior.

Dicha pena puede imponerse, en el supuesto de delito grave por tiempo superior entre cinco y veinte años.

Para su imposición debe atenderse proporcionalmente a la gravedad del delito, al número de delitos cometidos y las circunstancias que concurran en la persona.

Esta Sala entiende, que si conforme afirma el Órgano sentenciador en el Fundamento de derecho sexto de la Sentencia la pena privativa de libertad se ha impuesto en el grado mínimo, " atendiendo por un lado a la relación entre Saray y Aldo, partiendo de una total ausencia de violencia o de intimidación, al igual que de temor a nuevas ocasiones, así como se ha descartado igualmente la superioridad, atendiendo al grado de afectividad que en el informe pericial se pone de relieve de Saray para con Aldo y junto con ello a la circunstancias de paralización del procedimiento por un plazo de 2 años..." ; la pena de inhabilitación especial resulta excesiva, debiendo imponerse asimismo dentro del grado mínimo; por un tiempo superior al de 5 años; revocándose en este concreto pronunciamiento la Sentencia recurrida.

En cuanto a la petición contenida en el suplico del escrito de recurso, relativa a que se acuerde en el fallo el cómputo del tiempo de alejamiento, esta Sala debe desestimar la referida petición, que deberá resolverse por la Audiencia Provincial en ejecución de Sentencia firme.

SEXTO:- RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL DAÑO MORAL

Solicita la parte, que no se establezca responsabilidad civil alguna o, si es estima que lo sea en el importe solicitado por el Mº Fiscal.

Alega como como fundamento de este motivo, error de hecho en la valoración de la prueba en la moderación de la responsabilidad civil porque no se ha probado lesión alguna; la menor estaba "bien" según refiere ella misma en su declaración, a veces "triste" dice su madre. No se prevén lesiones psicológicas en el futuro, dicen los expertos en el informe forense. Se le aplicó de oficio un programa RESET, pero no porque ella lo necesitara, sino por ser el protocolo; a lo que añade que su representado está en situación irregular y trabajando en lo que puede para sobrevivir.

La Audiencia Provincial en el fundamento de derecho séptimo, valora las el Informe del IML (Ac. 14), y el informe psicológico de credibilidad de testimonio (A. 107), reproduciendo sus conclusiones, CUARTO: La menor ha presentado sintomatología clínica compatible con ansiedad, con reducción de la misma tras el alejamiento de la fuente estresora.Está recibiendo tratamiento psicológicoen el programa RESET especializado en menores víctimas.

QUINTO: la ansiedad per se no constituye un trastorno de entidad clínica, por lo que la misma no se conforma como lesión psicológica.

SEXTO: No se prevé lesiones psicológicas en un futuro dada la capacidad adaptativa que presenta la informada."

Y concluye que, si bien no se prevén lesiones psicológicas en el futuro, no existen lesiones físicas ni secuelas, no debe olvidarse que los hechos enjuiciados generaron a la víctima menor de edad una situación de ansiedad estresante, con la necesidad de tratamiento psicológico; a lo que añade, que resulta evidente un daño moral.

En lo que atañe al daño moral, la STS, Sala Penal, 928/2023, de 14 de diciembre, nos recuerda que "La adecuada aplicación de los artículos 109 y 110 del Código Penal ( SSTC 78/1986, de 13 de junio y 12 de febrero de 1997 y SSTS 1474/2005, de 29 de noviembre o 416/2007, de 23 de mayo ) ordinariamente exigiría identificar las bases indemnizatorias, pero hemos dicho que cuando se trata de reparar un daño moral, los órganos judiciales pueden no disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente. Para otorgar una indemnización por daño moral no siempre es preciso que del delito se derive una alteración patológica o psicológica en la víctima, sino que el daño puede materializarse como la significación espiritual que el delito tuvo para quienes lo sufrieron y como la necesidad que tiene la víctima de integrar su vivencia en su experiencia vital. Y en estos casos, los únicos parámetros que permiten evaluar el alcance del daño indemnizable son la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima".

En atención a lo expuesto, la cuantificación del importe indemnizatorio en 6.000 € por los daños morales sufridos por la víctima menor de edad nos parece correcta; sin que pueda apreciarse error alguno en la valoración que de la prueba practicada se ha llevado a cabo por el Órgano sentenciador; sin que las circunstancias personales del acusado, D. Aldo, puedan tener el efecto de moderación pretendido.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO:- Costas procesales.Conforme con lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente