Sentencia Penal Nº 9/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 47/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00009/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 47/2010

Nº. Procd. : PA 371/2009

Hecho : Impago de pensiones

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 9/11

En Zamora a 31 de enero de 2010.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 371/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Miguel , representado por el Procurador Sr. Centeno Matilla y asistido del Letrado Sr. Rubio Ruiz, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25/07/2010, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: "El acusado Miguel y Noelia contrajeron matrimonio del que nacieron dos hijos, Víctor y Blanca . En procedimiento de medidas provisionales seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benavente bajo el nº 137/02 se dictó Auto de fecha 20/09/02 fijando pensión de alimentos a favor de ambos hijos y posteriormente en el procedimiento de divorcio seguido ante el mismo Juzgado bajo el nº 374/02 se dictó sentencia confirmada por la Audiencia Provincial de Zamora el 25/05/04 que acordaba suprimir la pensión alimenticia a favor del hijo por ser mayor de edad e independiente económicamente y mantenía la de la hija pero reduciéndola a la cantidad de 180 euros mensuales. Sin que el acusado haya abonado cantidad alguna hasta la fecha por causa que le excuse de su obligación y disponiendo de dinero suficiente para hacer frente a la misma".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno al acusado, Miguel , con DNI nº NUM000 , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones tipificado y penado en el artículo 227 del Código Penal vigente, del cual es responsable como autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- DIEZ meses de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de incumplimiento (un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas)

- En concepto de responsabilidad civil debe pagar a Blanca la cantidad que resulte en ejecución de sentencia a razón de una pensión de 180 euros debidamente actualizada conforme a las variaciones porcentuales del IPC en el período comprendido entre el mes de noviembre de 2006 y la fecha de la denuncia en el mes de junio de 2007, reservándose a la hija las acciones civiles que pudieran corresponderle para reclamar el resto de las pensiones adeudadas a la misma desde el mes de junio de 2007 hasta la actualidad

- Y con imposición de las costas procesales devengas".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Miguel se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, por el Ministerio Fiscal fue impugnado el mismo, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

hechos probados

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del acusado, Miguel se impugna la sentencia alegando como motivos: 1.- cosa juzgada. 2.- Ausencia del requisito de procedibilidad. 3.- Falta de competencia territorial. 4.- Infracción por aplicación indebida del art. 227 CP

SEGUNDO.- Insiste en esta alzada el apelante, en haber sido ya condenado por los mismos hechos en sentencia anteriores dictada por el juzgado de lo Penal de Valladolid de fecha 02/06/2008 ,pero baste leer el aparatado de hechos probados de la misma, para concluir que la condena se refiere al impago de pensiones desde el mes de abril de 2004, fecha en que alcanzó la hija la mayoría de edad, hasta el mes de octubre de 2006. Es mas, en el Fundamento cuarto, donde se establece y determina la r4esponsabildiad civil,, igualmente se refiere a los meses impagados en el mismo sentido, y no olvidemos que la denuncia que dio origen a las presentes actuaciones lo fue el 27/06/07, por lo tanto, el nuevo delito que se le imputa lo será por el impago de las pensiones desde el mes de noviembre hasta la fecha de la denuncia, sin que por lo tanto pueda hablarse de cosa juzgada, pues, si bien existe identidad en la persona acusada en ambos procedimientos judiciales, no hay identidad de hechos, siendo el objeto del proceso penal en ambos distinto, pues el "factum" de ambos procedimientos es distinto, como hemos expuesto. Por consiguiente, los hechos por los que de forma firme y ejecutoria fue condenado anteriormente el recurrente son anteriores a los del presente proceso, que arrancan consecutivamente a los ya enjuiciados anteriormente. Bien es cierto que, no siendo de naturaleza permanente, sino de tracto sucesivo, el delito cometido por el recurrente, el mismo se consuma cuando el impago de las prestaciones económicas alcance alguno de los períodos previstos en el tipo penal del art. 227 del CP , si bien la reparación civil de los efectos del delito se extiende a todo el período en que se constate el incumplimiento de las obligaciones de pago. De otra manera, la comisión de un delito de impago de pensiones en un determinado período temporal impediría la persecución y enjuiciamiento de todo impago posterior si el encausado se negara al cumplimiento de las obligaciones sine die, habiendo sido ya enjuiciado por un concreto término temporal de impago.

Tampoco puede estimarse el periodo señalado en el recurso, pues como hemos expuesto la propia sentencia de Valladolid recoge en sus hechos probados el período de tiempo que indica, que es el período que se juzga. En cualquier caso, dadas las mensualidades a que se refiere ello no cambiaría la tipificación de los hechos que ahora se enjuician y sólo podría tener trascendencia (injusta si se accediera a dicha pretensión) en el ámbito de la responsabilidad civil. No olvidemos, además, que el principio acusatorio limita, igualmente el ámbito temporal del delito, pues únicamente sería aceptable la posición del recurrente, si, efectivamente, en el acto del juicio y en trámite de conclusiones definitivas, la acusación particular o pública hubiera extendido la acusación hasta las pensiones impagadas hasta esa fecha y se hubiera probado.

TERCERO.- el segundo motivo insiste que la madre carece de legitimación para interponer la denuncia toda vez que la beneficiaria/perjudicada por el impago de la pensión alimenticia es la hija mayor de edad. El motivo de impugnación atañe al presupuesto procesal de perseguibilidad que exige para estos delitos semipúblicos el art. 228 del Código Penal .

Las diligencias se inician mediante denuncia interpuesta por la madre de la beneficiaria de la prestación de alimentos reconocida en la Sentencia, cuyo impago por el obligado motiva la causa. Es cierto que la alimentista era mayor de edad al tiempo de interposición de la denuncia.

La cuestión planteada, como muy bien se expresa en la sentencia recurrida se resuelve de forma distinta por la jurisprudencia, y frente a un importante número de resoluciones que niegan esa legitimación activa al progenitor custodio cuando al tiempo de la denuncia el hijo en nombre de quien reclama ya es mayor de edad, otras, sin embargo, la admiten, máxime en aquellos supuestos donde el mayor de edad sigue conviviendo con el progenitor reclamante, pues, no olvidemos que se trata de prestaciones derivadas de las cargas del matrimonio, cuyo titular instrumental es el cónyuge a cuyo cargo conviven los hijos mayores, más cuando la pensión no es percibida directamente por éstos, sino por el padre o madre con quien conviven y por lo tanto el concepto de persona agraviada por este tipo de delitos no queda circunscrito al mero titular de la pensión establecida, sino que, en función de las particulares circunstancias concurrentes puede serlo también el progenitor que, teniéndolo en su compañía por no haber alcanzado independencia económica, sufre las consecuencias del mismo no sólo desde el punto de vista pecuniario, sino por el especial agravio que supone hacer frente en soledad al sostenimiento de la prole sin el auxilio del sujeto activo de la infracción.

Todo lo razonado conduce al rechazo del motivo de impugnación y, por lo tanto, a considerar concurrente el presupuesto procesal de perseguibilidad exigido en el art. 228 del Código Penal . No olvidemos que esta Sala viene admitiendo la legitimación del progenitor para solicitar en las demandas de separación y divorcio la pensión a nombre de los hijos mayores de edad que convivan con ellos, de conformidad con el art 93 C. Civil .

CUARTO.- Lo mismo que ya hiciera en el acto del juicio 8nada dijo al respecto en el escrito de defensa ni alo largo de la instrucción) Considera incompetentes a los Juzgados de Zamora para el enjuiciamiento de los hechos objeto del presente procedimiento, debiendo haber sido los Juzgados del partido Judicial de Valladolid, lugar donde vive la hija.

El artículo 14 de la Lecr determina no sólo la competencia objetiva y funcional, sino también la competencia territorial, manteniendo como fuero preferente el del lugar de la comisión del delito, clásico en nuestro sistema.

La jurisprudencia del TS ha precisado el lugar de comisión a través de numerosas resoluciones, entre ellas y con relación al delito de abandono de familia establece que no existiendo domicilio conyugal se comete el delito en el lugar en que la mujer puso fin, por propia decisión, a la obligación común de vivir juntos (Auto de 5 noviembre 81) o donde el procesado debía cumplir los deberes de asistencia. (Auto 30 noviembre 89) Igualmente considera cometido este delito en el lugar último de la convivencia familiar quebrantada (Auto de 5 noviembre 81).

En el presente supuesto el Juzgado que conoció de la sentencia de separación y divorcio fueron los de la provincia de Zamora, concretamente, Benavente, de lo que se deduce que la competencia territorial es de Zamora. Por otra parte, no consta en la causa cual sea el domicilio de la hija, siendo el domicilio que parece en la denuncia correspondiente a la madre el de la provincia de Zamora.

QUINTO.- Finalmente, se insiste en que carece de medios par apagar la pensión y, por lo tanto, no concurren los presupuestos del art. 227 CP .

Para resolver el último motivo de impugnación, no puede olvidarse, que el delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal para su consumación requiere de dos elementos: 1.- la existencia previa de una resolución judicial firme, en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, en la cual se establezca la obligación de abonar una determinada prestación económica a favor del otro cónyuge o de los hijos, sin que sea preciso que se acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario, lo que sin duda en el caso enjuiciado queda acreditado por las sentencias firmes de separación y divorcio que establecieron una pensión de alimentos a favor de la hija y con cargo al hoy acusado; 2.- Una conducta omisiva durante los plazos determinados en el precepto penal, estando probado que dejo de paga por tiempo superior a dos meses, en el presente caso la correspondiente a años.

Con relación a la existencia de dolo en la omisión, que desaparece en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la petición o como en el presente caso, que el impago se debió por imposibilidad de recursos económicos del obligado, no resulta probado, máxime cuando se reconoce que percibe pensión por incapacidad, y trabaja a tiempo parcial, es más, llegó a vender la explotación ganadera a su madre, de avanzada edad y, finalmente, que no obstante las condenas de las que ha sido objeto, estas son las fechas, donde nunca haya solicitado la rebaja o extinción de dicha pensión alimenticia.

A este respecto debe recordarse, entre otras, la STS 576/2001, de 3 de abril que declara que "cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto". Este elemento subjetivo del injusto exige, como todos, una prueba cumplida de que el acusado tuvo realmente posibilidad de efectuar el pago, pero no exige, como a veces se pretende, una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre su exacta situación financiera, aportando datos que sólo él puede conocer y, por lo tanto, aportar. En estos casos no vulnera la presunción de inocencia ni supone inversión de la carga de la prueba el que, una vez probada la existencia de algún tipo de ingresos, y por tanto la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, sea el acusado quien deba aportar prueba cumplida de las causas que hacen imposible su contribución para sostener a la hija.

Por lo tanto, acreditada las resoluciones judiciales que establecen la obligación alimenticia, su impago durante años y la existencia de medios del deudor-acusado queda sobradamente acreditado el tipo por el que se le condena y que impide la aplicación del principio de presunción de inocencia ni vulneración del art. 227-1 CP , pues, como hemos expuesto, esta acreditado la existencia de medios y, en todo caso, la incapacidad para el pago incumbiría al acusado y no a la parte acusadora como se pretende. Por todo lo expuesto procede desestimar los motivos de impugnación y confirmar en su totalidad la sentencia de instancia.

SEXTO.- Las costas procesales se imponen al condenado, al desestimarse el recurso (art. 240 Lecr .).

VISTOS los preceptos legales de aplicación

En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación del acusado, Miguel , debemos confirmar íntegramente la sentencia de fecha 25 de julio de 2010 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal de Zamora en los Autos 371/2009, de las que el presente rollo dimana, con imposición de costas al apelante.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y remítase, en unión de los autos originales, al juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha; de lo que doy fe.