Por circunstancias organizativas y acuerdo entre las partes, el horario de la trabajadora ha pasado a ser de turnos rotativos de 10:00 a 15:00 horas y de 17:00 a 22:00 horas de lunes a domingos.
PRIMERO.- Los documentos obrantes en los ramos de prueba de ambas partes y las testificales practicadas en el acto de la vista, constituyen los medios de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LJS.
SEGUNDO.- En el presente procedimiento se interesa por la parte actora, al amparo de lo dispuesto en el artículo 34.8, 37.6 y 37.7 del ET, que se declare el derecho a reducir su jornada en 1/8 y concretar su jornada de trabajo en horario de lunes a sábado en horario fijo de mañana entre las 9:30 horas y las 15:00 horas, quedando la jornada reducida a 4 horas diarias más 2,25 que la empresa podría sumar a alguno de los otros días, bien de una sola vez en un mismo día o repartidas entre varios y en función de sus necesidades internas de organización.
La empresa ha formulado oposición a la demanda oponiéndose a la adscripción al turno de mañana invocando, en esencia, que la concreción horaria solicitada por la trabajadora carece de apoyo normativo, pues debe respetar su jornada ordinaria, que es a turno rotativo. Además alega que tampoco se acreditan las necesidades de la demandante puesto que se desconoce el horario del otro progenitor y que por motivos organizativos no se le puede conceder el horario solicitado, ya que por las tardes, así como los domingos y festivos, es cuando hay mayor afluencia de público y ventas, por lo tanto, de adscribir a la actora al turno de mañana, cuando ya hay otra trabajadora con esa concreción horaria, supondría sobredimensionar el turno de mañana en detrimento del turno de tarde.
Dispone el artículo 37.6 del ET: " Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella".
Por su parte, el artículo 37.7 del ET señala que "La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada."
La sentencia del TSJ de Castilla y León, Burgos, de 13-4-16, ya señalaba que " Establecido el derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijo en el Art. 37.5 ET , su párrafo 6 recoge que corresponderá al trabajador su concreción horaria, pero dentro de su jornada ordinaria. Asimismo, en ningún caso, dicha reducción podrá suponer una modificación unilateral por parte del trabajador, del trabajo a turnos establecido por la empresa, pudiéndose, por ello, oponerse la empresa al mismo por razones organizativas".
En este mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 21-11-2023 indicando lo siguiente: "TERCERO.- 1.- La sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 11 de abril ha establecido que "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares".
A la luz de dicha doctrina, corresponde a este Tribunal efectuar dos análisis jurídicos. Por un lado, examinar si la configuración legal del derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijo presenta alguna dificultad interpretativa o, por el contrario, es clara y no alberga dudas hermenéuticas en cuanto al derecho y a las condiciones de su ejercicio. Por otro lado, hay que poner de relieve que nos encontramos ante una cuestión de estricta legalidad ordinaria ya que la actora, en el acto del juicio, desistió de su pretensión de vulneración de derechos fundamentales, lo que constató también expresamente la sentencia de suplicación, por lo que no cabe efectuar un juicio respecto de la necesidad de la pretensión actora en orden a la satisfacción de un derecho fundamental, bastando que la Sala, con relación al caso concreto que se contempla, analice la entidad de las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo en el que presta servicios la trabajadora, para constatar que pueden parecer fundadas y que, en ningún caso, implican abuso o fraude.
2.- El articulo 37.6 ET dispone que "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella". Por su parte, el apartado 7 de dicho precepto establece: "La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria ". Por tanto, no habiéndose alegado ningún precepto convencional que resultase aplicable, los aludidos preceptos son los que devienen aplicables para la resolución de la controversia examinada.
A juicio de la Sala, ninguno de los dos artículos transcritos ofrece duda interpretativa alguna. La aplicación de los criterios hermenéuticos establecidos en las leyes (Código Civil, Ley Orgánica de Igualdad) conduce a una misma exégesis según la que el legislador ha reconocido a las personas trabajadoras que por razones de guarda legal tengan a su cuidado algún menor de doce años -tal como ocurre en el caso que nos ocupa- el derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tal derecho se acompaña de la facultad de concretar las características específicas de la reducción de suerte que es a la persona trabajadora a quien la norma otorga el derecho de determinar las condiciones de la reducción horaria, con un único límite: el que la reducción se comprenda "dentro de su jornada ordinaria ". Si por jornada de trabajo ha de entenderse el tiempo concreto y delimitado durante el que el trabajador tiene la obligación de cumplir con la prestación laboral; esto es, se trata del tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador, en cómputo diario, semanal o anual ( SSTS 534/2017, de 20 de junio, Rec. 170/2016 ; 229/2019, de 19 de marzo, Rec. 30/2018 ); el término jornada ordinaria hace referencia a la que efectivamente viene desarrollando el trabajador, de manera habitual, dentro de los límites establecidos legal o convencionalmente. En los artículos 34 y siguientes ET se regulan las distintas cuestiones relativas a la jornada ordinaria de trabajo: jornada máxima; distribución de la jornada; tiempo de descanso y cómputo del tiempo de trabajo; trabajo nocturno, trabajo a turnos calendario laboral; jornadas especiales; derecho de adaptación de la jornada; y, obligación de registro de jornada, entre otros.
Consecuentemente es la trabajadora la que podía concretar el horario que pretendía realizar una vez ejercitado el derecho de su reducción de jornada diaria; ahora bien, esa concreción solo podía hacerse dentro de los límites de su jornada ordinaria ( STS 745/2016, de 15 de septiembre, Rec. 260/2015 ) lo que determina que en el caso examinado, la reducción debería producirse sin alterar el régimen de trabajo a turnos que venía realizando y que constituía característica específica de su jornada ordinaria, pues la previsión del artículo 35.6 ET no comprende la posibilidad de variar el régimen ordinario de la jornada ( STS de 18 de junio de 2008, Rcud. 1625/2007 ), ni la modificación unilateral del sistema de trabajo a turno ( STS de 13 de junio de 2018, Rcud. 897/2007 ). El cambio del sistema de trabajo a turnos y su sustitución por un sistema de turno único de mañana no implica una simple reducción de jornada, sino que implica una alteración de la jornada ordinaria de trabajo.
La actora no ejercitó la posibilidad de solicitar la adaptación de su jornada de trabajo en los términos previstos en el artículo 34.8 ET ; adaptación en la que, con independencia de la redacción concreta del precepto en el período a que se refiere la pretensión actora, podría tener cabida el contenido de esta ya que en el ámbito aplicativo de dicho precepto la Sala ha admitido la conversión en jornada continuada de la que no lo es ( STS 661/2017, de 24 de julio, Rec. 245/2016 ); la modificación del horario de trabajo ( STS de 13 de junio de 2008, Rcud. 897/2007 ); o, el horario flexible a la entrada y la salida del trabajo ( STS 454/2016, de 31 de mayo, Rec. 121/2015 ).
3.- Desde otra perspectiva, reiterando que no existe denuncia sobre vulneración de ningún derecho fundamental y que el litigio se ha mantenido en los términos de la estricta interpretación y aplicación de la legislación ordinaria, la negativa de la empresa a aceptar la reducción de jornada con cambio del sistema de trabajo a turnos no aparece como desprovista de fundamento o razón, ni tampoco que constituya fraude o abuso de derecho. Al contrario, consta en los hechos probados que la demandada arguye razones organizativas y productivas conectadas con el hecho de que la aceptación de la pretensión implicaría una descompensación de personal. Al respecto, resulta dato incontrovertido que el centro de trabajo tiene un horario de apertura de 9 a 22 horas y una plantilla de 89 trabajadores, de los cuales 15 están en reducción de jornada por guarda legal y dos de ellos en turno de mañana por estar destinados en administración y una tercera persona por víctima de violencia de género y todos los demás hacen turnos rotatorios de mañana y tarde. La trabajadora es vendedora en la sección de electro, en donde se constata mayor trabajo por la tarde por el cierre de la caja, aunque las ventas están equilibradas entre la mañana y la tarde. En la sección hay tres trabajadores por la mañana y tres por la tarde y también hay dos trabajadores con reducción de jornada en turnos alternativos de mañana y tarde. No puede entenderse, por tanto, que la negativa empresarial pueda ser tachada de irrazonable.
CUARTO.- 1.- La conclusión aquí alcanzada es, además, acorde a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en su STJUE de 18 de Septiembre de 2019 (Asunto C-366/18 ) consideró que no vulneraba el derecho comunitario la normativa española que exige que la reducción de jornada se efectúe "dentro de la jornada ordinaria" sin que pueda exigirse, salvo mutuo acuerdo, la conversión de la jornada partida en continuada o el cambio de horario o el de turno de trabajo pasando de un sistema de trabajo a turnos a un turno fijo, señalando expresamente que ni la Directiva 2010/18 ni el Acuerdo marco sobre el permiso parental contienen disposición alguna que permita obligar a los Estados miembros, en el contexto de una solicitud de permiso parental, a conceder al solicitante el derecho a trabajar con un horario fijo cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos. El TJUE establece que la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a una normativa nacional que establece el derecho del trabajador a reducir su jornada ordinaria de trabajo para atender el cuidado directo de menores o familiares a su cargo, con una disminución proporcional de su salario, sin que pueda acogerse, cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos con un horario variable, a un horario de trabajo fijo".
TERCERO.- Pues bien, sin desconocer que corresponde a la trabajadora el derecho a concretar el horario de su jornada reducida, lo cierto es que el respeto a la jornada ordinaria opera como límite a este derecho, esto es, la trabajadora puede reducir su jornada, pero no imponer otra distinta, como está pretendiendo al intentar adscribirse al turno fijo de mañana, suprimiendo así el sistema de turnos rotatorios de mañana y tarde que venía desempeñando, sin olvidar que su contrato se concertó inicialmente para prestar servicios exclusivamente en turno de tarde.
Pero es que además, tampoco la trabajadora acredita la necesidad de prestar servicios solo en turno de mañana y su imposibilidad de prestar servicios las tardes de los sábados, puesto que se desconoce cuál es el horario de trabajo del otro progenitor, habiéndose limitado a aportar una certificación del Registro Mercantil en el que se indica que desde marzo de 2023, es administrador único de un taller, pero no sabemos cuál es su horario, si tiene empleados a su cargo, ni ninguna circunstancia relativa a sus condiciones laborales, no debiendo olvidar que el cuidado de los menores incumbe a ambos progenitores.
Finalmente con la documental aportada y la testifical practicada en el acto de la vista ha quedado acreditado que en la tienda donde presta servicios la actora, hay ocho trabajadoras, de las cuales una ya tiene concedida la concreción horaria en turno de mañana, que la mayor afluencia de público y ventas se dan en el turno de tarde y durante los fines de semana y festivos de apertura, de manera que no se puede considerar irrazonable la negativa de la empresa a concederle el turno fijo de mañana solicitado por la trabajadora, pretensión que no tiene cabida legalmente, puesto que el cambio del sistema de trabajo a turnos y su sustitución por un sistema de turno único de mañana, no implica una simple reducción de jornada, sino una alteración de la jornada ordinaria de trabajo.
En consecuencia, si bien la trabajadora tiene derecho a la reducción de su jornada en 1/8, la concreción horaria interesada no puede ser aceptada en los términos señalados en la demanda, pues como se ha expuesto, la jornada ordinaria opera como límite a la concreción horaria fijada por el trabajador, de forma que el horario habría de concretarse en turnos rotatorios de mañana y tarde, significando que, aun cuando dicho límite pudiera ser interpretado de forma flexible, lo cierto es que, como se ha expuesto, entra en conflicto con la organización de la empresa y del resto de trabajadores de la misma, motivo por el que procede la desestimación de la demanda.
CUARTO.- Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 LJS.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
