Sentencia Social 522/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Social, Rec. 261/2023 de 10 de octubre del 2023

PRIMER.- La sentència d'instància ha estimat la demanda interposada en impugnació d'acomiadament disciplinari i ha declarat la nul·litat de l'acomiadament de la demandant de data 11.11.15 i ha condemnat l'entitat demandada a la immediata readmissió i a l'abonament d'una indemnització de 50000€ per la vulneració de drets fonamentals.

Raona la sentència d'instància, en síntesi (IVrt FJ), "que ha quedado probado que la actora durante el periodo comprendido entre octubre de 2014 y mayo de 2015 permaneció en situación de IT, baja de maternidad y permiso de lactancia acumulado, por lo que no cabe apreciar la concurrencia de abandono de su puesto de trabajo en ningún caso",,,"En consecuencia...existiendo reconocimiento judicial firme de que la relación que unía a las partes era de carácter laboral, y no habiéndose acreditado la voluntad unilateral de abandono de su puesto de trabajo por parte de la trabajadora demandante, cabe concluir que la resolución dictada por la DIRECCION000 en virtud de la cual se acordó resolver el contrato de asistencia técnica para la planificación, indexación, conservación y transferencia de los archivos de la DIRECCION000 constituye un despido".

Ja en el FJ Vé, conclou que ".. la actuación de la DIRECCION000 frente a las sucesivas reclamaciones y escritos que fue presentando la actora consistió en persistir en la negación de la existencia de relación laboral, lo que se tradujo en no recibir los partes de baja, no abonar remuneración alguna, no emitir la documentación necesaria para la tramitación de su baja de maternidad y requerir a la demandante para que se reincorporase a su puesto de trabajo cuando se encontraba a pocos días de su fecha de parto. De ello se desprende no solo una actitud de represalia por parte de la demandada, sino también una conducta de discriminación de la actora por razón de sexo y por razón de su maternidad.. vulneración de los derechos fundamentales de la actora implica que el despido llevado a cabo por la demandada el 11/11/2015 ha de ser calificado como nulo, condenando a la DIRECCION000 a la inmediata readmisión de la actora, con derecho a los salarios dejados de percibir, tal y como dispone el art. 113 LRJS".

Contra la sentència, interposa recurs de suplicació l'entitat demandada, per la via de la revisió de fets provats i l'examen del dret aplicat, recurs impugnat per la demandant.

SEGON.- El primer motiu del recurs, emparat en l'apartat c) de l' article 193 de la Llei foral, denuncia la infracció de l' art. 55.5 ET.

Nega la demandada, en síntesi, "que con la Resolución de 11 de noviembre de 2015 se produjera un despido hacía la trabajadora, pues antes de proceder al dictado de la misma, la actora dejó de prestar servicios desde el 21 de octubre de 2014 y posteriormente, lo comunica expresamente el 28 de mayo de 2015 (documento 15)", afegint -més endavant- que "la voluntad extintiva por el trabajador existió de forma tácita desde el 21 de octubre de 2014 al dejar de prestar servicios y de forma expresa en su escrito de 27 de mayo de 2015 (documento 15)", per concloure que "la consecuencia de ello es que la actora abandonó el puesto de trabajo y lo hizo con una actitud que evidenciaba la intención de extinguir la relación laboral" i que "los servicios se dejaron de prestar desde octubre de 2014 por la trabajadora y sin tener derecho a incapacidad temporal por la calificación del contrato en aquel momento, no se prestaban servicios desde hacía un año hasta la fecha de la resolución."

Aquesta primera censura, en els termes que està formulada, ha de ser desestimada, sense necessitat d'excessives consideracions, per la seva defectuosa formulació:

En primer lloc, perquè parteix de dues afirmacions fàctiques -que "la actora dejó de prestar servicios desde el 21 de octubre de 2014" i que "posteriormente, lo comunica expresamente el 28 de mayo de 2015 (documento 15)"- que ni consten recollides a la declaració de fets provats ni s'ha postulat la seva inclusió per la via de la revisió fàctica prevista a l'apartat b) de l' art. 193 LRJS i que, a més, entren en flagrant contradicció amb la conclusió fàctica recollida en el IVrt FJ de la sentència conforme "ha quedado probado que la actora durante el periodo comprendido entre octubre de 2014 y mayo de 2015 permaneció en situación de IT, baja de maternidad y permiso de lactancia acumulado, por lo que no cabe apreciar la concurrencia de abandono de su puesto de trabajo en ningún caso".

En altres paraules, la censura jurídica ni tan sols pot ser considerada en fonamentar-se en dos fets que no consten acreditats, sense que la referència que fa la recurrent a diversos documents pugui suplir aquest dèficit a la declaració fàctica (al marge que el document núm. 15 que la demandada invoca reiteradament, la demanda d'extinció contractual presentada per la demandant, en cap cas acredita el seu cessament voluntari).

En segon lloc, denuncia la recurrent la infracció de l' art. 55.5 ET, però sense la més mínima argumentació o raonament que expliqui -tal com exigeix l' art. 196.2 LRJS- com hauria estat infringit aquest precepte per la sentència impugnada.

S'ha de desestimar, per tant, aquest primer motiu de recurs.

TERCER.- El segon motiu de recurs, també a l'empara de l' art. 193 c) LRJS, denuncia la infracció de l' art. 55.5 ET, per la inexistència de vulneració del dret a la indemnitat i del dret a la igualtat i no discriminació per raó de sexe o de maternitat.

En síntesi, sosté la recurrent "que existía una causa objetiva para resolver el contrato y es que a la fecha en la que se producía la resolución del contrato, la actora no era trabajadora de la DIRECCION000 sino una contratista de modo que la no prestación de sus servicios dejaba desatendido la prestación de un servicio que había sido contratado", i insisteix "que desde el 21 de octubre de 2014 se dejaron de prestar servicios y no fue hasta el 11 de noviembre de 2015 cuando se produce la resolución".

Afegeix que "no existe una conexión cronológica entre lo que dice ser un requerimiento de la inspección y la reacción que sería la resolución del contrato pues ... han trascurrido al menos 21 meses entre ambos sucesos", així com que "no puede considerarse que la trabajadora sea despedida por conculcar su derecho a igualdad por ser madre trabajadora", adduint que "para que sea el despido nulo según el artículo 55.5 del ET debiera producirse el despido durante el embarazo o disfrutando de un permiso de maternidad (en este caso) o al menos que se produzca en los nueve meses posteriores al disfrute del permiso por nacimiento... Produciéndose la resolución en fecha 11 de noviembre de 2015, desde el nacimiento del hijo transcurren 11 meses por lo que ni siquiera está dentro del período de nueve meses que marca el ET, para considerar en tal caso el despido nulo."

Conclou "que la trabajadora no fue despedida durante el embarazo ni durante permiso del artículo 45.1 d) del ET (es más transcurrieron más de 9 meses desde el nacimiento del hijo -el NUM001 de 2014- hasta la resolución -11 de noviembre de 2015" i reitera, un cop més, "que no estamos ante la figura de despido porque como hemos señalado anteriormente, es la trabajadora la que deja de prestar sus servicios motivando la extinción."

La censura jurídica ha de ser desestimada:

Pel que fa a la darrera al·legació, que nega l'acomiadament i reitera que el que es produí fou un cessament voluntari en la prestació de serveis, ja ha quedat resolta en l'anterior fonament jurídic, en no qüestionar la recurrent els fets acreditats que abocaren a la magistrada d'instància a concloure, en el IVrt FJ de la seva sentència que, "no habiéndose acreditado la voluntad unilateral de abandono de su puesto de trabajo por parte de la trabajadora demandante, cabe concluir que la resolución dictada por la DIRECCION000 en virtud de la cual se acordó resolver el contrato de asistencia técnica para la planificación, indexación, conservación y transferencia de los archivos de la DIRECCION000 constituye un despido".

L'al.legació conforme "para que sea el despido nulo según el artículo 55.5 del ET debiera producirse el despido durante el embarazo o disfrutando de un permiso de maternidad (en este caso) o al menos que se produzca en los nueve meses posteriores al disfrute del permiso por nacimiento", també ha de ser desestimada atès que la nul·litat que declara la sentència d'instància no es la "automàtica" o "objectiva" (que regula el segon paràgraf de l' art. 55.5 ET), sinó la fonamentada en el caràcter repressiu i discriminatori de l'acomiadament (en base al primer paràgraf del mateix precepte) en respondre "no solo una actitud de represalia por parte de la demandada, sino también una conducta de discriminación de la actora por razón de sexo y por razón de su maternidad", com conclou en el penúltim paràgraf del VIé FJ, després d'apreciar que "la actuación de la DIRECCION000 frente a las sucesivas reclamaciones y escritos que fue presentando la actora consistió en persistir en la negación de la existencia de relación laboral, lo que se tradujo en no recibir los partes de baja, no abonar remuneración alguna, no emitir la documentación necesaria para la tramitación de su baja de maternidad y requerir a la demandante para que se reincorporase a su puesto de trabajo cuando se encontraba a pocos días de su fecha de parto".

Els raonaments de la recurrent, per tant, ni qüestionen ni desvirtuen aquesta apreciació de vulneració de la garantia d'indemnitat ( art. 24 CE), i de la prohibició de discriminació per raó del sexe i de maternitat ( art. 14 CE), que la Sala estima ben manifesta a la vista de la seqüència cronològica des fets provats, per la qual cosa també ha de ser desestimat aquest segon motiu del recurs.

QUART.- Finalment, el tercer i darrer motiu de recurs, també a l'empara de l' art. 193 c) LRJS, denuncia la infracció de l' art. 8.12 de la LISOS en relació a l'art. 40.1c) del mateix precepte, en relació a la indemnització per danys i perjudicis fixada per la sentència recorreguda en 50000€.

Comença la recurrent per reiterar la negativa de vulneració de drets fonamentals i, per tant, l'existència de danys morals

I, amb caràcter subsidiari, considera desmesurada la indemnització imposada de 50000€ ja que la remissió a l'escala sancionadora de la LISOS, en concórrer nomes una vulneració per discriminació per raó de sexe, s'hauria d'haver fixat com a màxim en 25000€, de conformitat al que disposa l' art. 40.1.c, en relació a l' art. 8.12 de la LISOS, que fixen les sancions en els imports de 6.251 a 25.000 €.

En abordar aquesta darrera censura jurídica hem de començar per objectar que per impugnar la indemnització per la vulneració de drets fonamentals reconeguda a la sentència resultava obligat denunciar la infracció de l' art. 183 LRJS, cosa que la recurrent no ha fet, que és el precepte que fixa els paràmetres de quantificació per aquestes indemnitzacions:

L' article 183 LRJS disposa:

"1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño."

La magistrada d'instància, en aplicació d'aquest precepte, ha estimat íntegrament la pretensió indemnitzatòria de la demandant, fixada en 50000€, en aplicació, com a criteri estrictament orientador, dels arts. 8.12 i 40.1 LISOS, en base als següents raonaments:

"Acudiendo como criterio orientador al TRLISOS en su artículo 8.12, que recoge como infracción muy grave la actuación empresarial constitutiva de discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación; y al artículo 40.1 del mismo texto legal, que fija las sanciones en su grado mínimo con la cuantía de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros (en la redacción de dicho precepto que se hallaba vigente en el momento de interposición de la demanda), procede acoger la cuantía peticionada de 50.000 euros, al resultar ésta ajustada y razonable teniendo en cuenta la gravedad y alcance de la conducta vulneradora, las consecuencias de la misma y perjuicios causados a la demandante y la reiteración de la DIRECCION000 en la actitud obstativa de los derechos del Sra. Araceli.

Es necesario tener en cuenta que nos encontramos ante una situación que ha afectado a la actora no solo a nivel laboral sino también en su esfera personal y familiar al haberse visto perjudicada en su situación de embarazo y maternidad y en el disfrute de los permisos y licencias aparejados, y del mismo modo cabe destacar que la actuación vulneradora emana de un organismo de la administración pública, circunstancia que la dota de una especial gravedad al ser un ente que forma parte de los poderes públicos, cuyo deber es velar por la protección y garantía de los derechos de los ciudadanos, incluyendo al personal que presta servicios para los mismos. Además, el art. 39 TRLISOS recoge de forma expresa como criterio de graduación de las sanciones el de la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor e incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, siendo así que en este caso existe un acta de infracción y liquidación levantada por la Inspección de Trabajo, y la situación de fraude en la contratación de la Sra. Araceli y de vulneración de sus derechos se ha prolongado durante más de diez años, dando lugar a la tramitación de un procedimiento de oficio por parte de la TGSS en 2014, un recurso de suplicación que finalizó por sentencia en 2017, dos demandas en materia de despido y tutela de derechos fundamentales y otra en materia de extinción de la relación laboral a instancias de la trabajadora, que se remontan al año 2015.

La cuantía solicitada de 50.000 euros se sitúa en el centro del grado medio, que comprende desde 25.001 a 100.005 euros, y valorando los elementos expuestos se considera ajustada a derecho y adecuada para resarcir el impacto y sufrimiento provocado por la actuación de la demandada y la vulneración de derechos padecida por la Sra. Araceli, en aras a lograr en la medida de lo posible un resarcimiento suficiente para la actora y restablecer la integridad de su situación anterior a la lesión."

La demandada, al seu escrit d'impugnació, s'adhereix plenament a aquests raonaments de la sentència per oposar-se a la reducció de la indemnització reconeguda.

CINQUÈ.- Centrat en aquests termes el debat, hem de començar per recordar la doctrina actual del Tribunal Suprem que es recull, entre d'altres, a la STS 20.4.22, de Sala General, expressada en els següents termes:

«Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización".

En el cas present, la magistrada d'instància identifica encertadament les circumstàncies agreujants que determinen l'elevat import de la indemnització:

"Es necesario tener en cuenta que nos encontramos ante una situación que ha afectado a la actora no solo a nivel laboral sino también en su esfera personal y familiar al haberse visto perjudicada en su situación de embarazo y maternidad y en el disfrute de los permisos y licencias aparejados, y del mismo modo cabe destacar que la actuación vulneradora emana de un organismo de la administración pública, circunstancia que la dota de una especial gravedad al ser un ente que forma parte de los poderes públicos, cuyo deber es velar por la protección y garantía de los derechos de los ciudadanos, incluyendo al personal que presta servicios para los mismos".

Raonament al que nosaltres hem d'afegir la intensa reprovació que mereix l'actuació de l'entitat demandada d'acomiadar a l'actora quan ja coneixedora de la situació de la seva situació de maternitat, per haver-li comunicat ella mateixa (tal com recull el fet provat tercer), acomiadament que, a partir d'aquell moment, tenia prohibit per l' art. 10.1 de la Directiva 92/85, "relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactància".

En efecte, l'esmentat precepte, sota el títol de "Prohibición de despido", estableix amb tota claredat la prohibició d'acomiadament de tota treballadora que, com ara l'actora, hagi comunicat la seva situació d'embaràs a l'empresa:

"«Como garantía para las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, del ejercicio de los derechos de protección de su seguridad y salud reconocidos en el presente artículo, se establece lo siguiente:

1) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad a que se refiere el apartado 1 del artículo 8, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo.

2) Cuando se despida a una trabajadora, a que se refiere el artículo 2, durante el período contemplado en el punto 1, el empresario deberá dar motivos justificados de despido por escrito.

3) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para proteger a las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, contra las consecuencias de un despido que sería ilegal en virtud del punto 1.»."

La STJUE Porras Guisado de 22.2.18 (C-103/16) ha posat de manifest la importància d'aquesta prohibició i la insuficiència de l'estricta tutela discriminatòria en els següents termes:

59.- De este modo, el artículo 10 de la Directiva 92/85 (LCEur 1992, 3598) opera una distinción expresa entre, por un lado, la protección contra el despido en sí mismo, con carácter preventivo, y por otro, la protección contra las consecuencias del despido, en concepto de reparación. Por consiguiente, la transposición correcta del mencionado artículo obliga a los Estados miembros a establecer esta doble protección.

60.- En lo relativo a la protección preventiva contra el despido de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, ha de señalarse que esta protección reviste una especial relevancia en el ámbito de la Directiva 92/85 (LCEur 1992, 3598) .

61.- En efecto, a tenor del considerando decimoquinto de dicha Directiva (LCEur 1992, 3598) , el riesgo de ser despedida por motivos relacionados con su estado puede tener consecuencias perjudiciales sobre la salud física y psíquica de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y procede establecer una prohibición de despido de estas trabajadoras.

62.- En consideración al riesgo que un posible despido supone para el estado físico y psíquico de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, incluido el riesgo particularmente grave de incitar a la trabajadora embarazada a interrumpir voluntariamente su embarazo, el legislador de la Unión ha previsto, en el artículo 10 de la Directiva 92/85 (LCEur 1992, 3598) , una protección particular para la mujer, estableciendo la prohibición de despido durante el período comprendido entre el inicio del embarazo y el término del permiso de maternidad ( sentencias de 14 de julio de 1994 (TJCE 1994, 133) , Webb, C-32/93, EU:C:1994:300, apartado 21, y de 11 de noviembre de 2010 ( TJCE 2010, 339) , Danosa, C-232/09, EU:C:2010:674, apartado 60).

63.- Por lo tanto, a la vista de los objetivos de la Directiva 92/85 (LCEur 1992, 3598) y, más en concreto, de los de su artículo 10, la protección que esta disposición confiere a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia excluye tanto la adopción de una decisión de despido como los actos preparatorios del despido, como la búsqueda y previsión de un sustituto definitivo de la empleada de que se trate, debido al embarazo o al nacimiento de un hijo (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de octubre de 2007 (TJCE 2007, 270) , Paquay, C-460/06, EU:C:2007:601, apartado 33).

64.- Habida cuenta del riesgo que supone para el estado físico y psíquico de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia la contingencia de un despido, la protección en concepto de reparación, aun cuando dé lugar a la readmisión de la trabajadora despedida y al abono de la retribución dejada de percibir a causa del despido, no puede sustituir a la protección de carácter preventivo.

65.- Por consiguiente, con el fin de garantizar tanto la fiel transposición del artículo 10 de la Directiva 92/85 (LCEur 1992, 3598) como la protección de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia contra el riesgo de despido, los Estados miembros no pueden limitarse a establecer únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando no esté justificado.

Per tant, a la llum també d'aquesta jurisprudència, hem de validar com plenament ajustada la indemnització fixada per la magistrada d'instància, amb desestimació d'aquest últim motiu de recurs i, amb ell, del recurs en la seva integritat.

ATESOS els preceptes legals citats i altres de general i pertinent aplicació, en nom del Rei i per l'autoritat que ens confereix la Constitució,