Sentencia Social 4/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1123/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se estimó la demanda de despido por causas organizativas y productivas, considerando la Juzgadora "a quo" que las causas invocadas en la comunicación extintiva no justificaban legalmente la decisión empresarial . La sentencia calificó de improcedente el despido impugnado, con los efectos jurídicos anudados a tal declaración

Frente a la anterior sentencia se alza en suplicación la empresa demandada.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- En los nueve primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS se solicita la revisión fáctica.

A-En primer lugar se solicita la adición al hecho probado tercero (HP3º) del siguiente párrafo:

"Los costes mensuales medios de distribución y/o reparto del Yogur en las islas de Gran Canaria, Tenerife y Lanzarote, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2018 y 30 de junio de 2019, ambos inclusive, en el que dicha actividad se hacía enteramente con medios propios por parte del GK, ascendían a 143.168,88€."

"El coste mensual ofertado por el proveedor externo, Esfera Global, S.L. para la realización de dicho servicio, asciende a 97.800,13€, tendría un ahorro medio mensual

de 45.368,75€, lo que se traduce en un ahorro del 31,69%, lo que supondría un ahorro anual de 544.425,01€." de 45.368,75€, lo que se traduce en un ahorro del 31,69%, lo que supondría un ahorro anual de 544.425,01€."

Descansa en los folios 287 y 288 ( Informe pericial de la parte demandada).

B- Adición de un nuevo hecho probado ( no se numera) , con este tenor:

"El Grupo KALISE llevó a cabo un 1º ERTE ETOP hasta el 30 de septiembre de 2020, conforme a lo establecido en el Artículo 23 del Real Decreto 8/2020, por la pérdida de actividad en la línea de negocio de helado y yogur, como consecuencia de la suspensión temporal de la y cierres de clientes del Grupo KALISE; un 2º ERTE ETOP que se prolongó hasta el 31 de enero de 2021 al persistir la causas productivas de ERTE que concluyó el 30/09/2020; un 3º ERTE ETOP vigente hasta el 31 de mayo de 2021 por la persistencia de la pérdida de actividad de actividad en la línea de negocio de helado y yogur; 4º ERTE ETOP vigente hasta el 30 de septiembre de 2021 por la persistencia de la incidencia de la pandemia en la actividad de la entidad; y la PRORROGA del ERTE aprobada por la Dirección General de Trabajo que concluyó el 25 de febrero de 2022."

Descansa en los folios 69, 70, 71 y 72 de autos.

C-Modificación del HP7º, en concreto la sustitución de los párrafos 2º, 3º, 4º y 5º por los siguientes términos:

"Los Yogures de la marca KALISE ha pasado de tener un 6,4% de cuota en el volumen total de Yogures de Canarias en el año 2018 a un 5,4% en el año 2021, mientras que las MDD (MARCAS BLANCAS) han pasado de una cuota de mercado en el mismo ámbito del 63% en el año 2018 al 67,1% en el 2021, y el resto de las marcas pasan del 30,6% de cuota de mercado en el año 2018 al 27,5% en el año 2021.

"El precio medio por Kilogramo de los Yogures de la marca KALISE en el año 2021 era de 3,08€ mientras que el de las MDD de 1,70€/Kilogramo, lo que supone que son un 44,8% más económicos que los de KALISE."

Descansa en los folios 275 y el 276 de autos (pericial de esta parte).

D- Modificación del HP8º, proponiéndose esta dicción:

"El resultado del ejercicio 2021 de la empresa Grupo Kalise, S.A., arrojó pérdidas por valor de (1.933.037,48€.)"

Se ampara en el folio 416 de autos.

E- Adición al HP8º de los siguientes términos:

"En los estados financieros intermedios completos a 31 de marzo de 2022 la empresa Grupo Kalise, S.A., arrojó pérdidas por valor de (521.379,51€)."

Folio 346 de autos (informe pericial de parte).

F- Adición al HP8º de los siguientes términos

"En los estados financieros intermedios completos a 30 de junio de 2022 la empresa Grupo Kalise, S.A., arrojó pérdidas por valor de (309.861,03€)."

Folio 381 de autos (informe pericial de parte).

G- Adición al HP8º de los siguientes términos

"Que de los estados financieros intermedios completos a 30 de junio de 2022 la empresa Grupo Kalise, S.A., presenta un fondo de maniobra negativo de 728.228,39€, debidos principalmente, a la deuda contraída con entidades de crédito a corto plazo."

Folio 378 de autos (informe pericial de parte).

H- Adición al HP9º del siguiente tenor:

"El resultado operativo de la línea de Yogur para los años 2018 a 2021 es el siguiente, de las que se destacan los siguientes conceptos del conjunto total:

Año 2018 - Ventas netas: 20.891.513€; margen Bruto: 6.259.946€; gastos distribución 2.466.213€; gastos de ventas 3.198.483€. resultado operativo: -896.725€.

Año 2019 - Ventas netas: 20.557.671€; margen Bruto: 6.019.811€; gastos distribución 2.248.152€; gastos de ventas 3.471.334€. resultado operativo: -1.267.995€.

Año 2020 - Ventas netas: 19.433.257€; margen Bruto: 5.649.071€; gastos distribución 1.440.334€; gastos de ventas 3.968.725€. resultado operativo: -1.109.101€.

Año 2021 - Ventas netas: 19.201.681€; margen Bruto: 4.946.832€; gastos distribución 1.211.807€; gastos de ventas 3.872.136€. resultado operativo: -1.800.402€."

Descansa en el folio 335 y 337 de autos (pericial de parte ) .

I-Y, por último, adición al HP9º del siguiente párrafo:

"En el año 2020 la empresa Grupo Kalise, S.A. arrojó un resultado operativo negativo por valor de 2.717.136€, y en el año 2021 por importe de 3.275.494€."

Descansa en el folio 23 del informe pericial de la recurrente , contenido en el folio 337 de autos.

La parte actora e impugnante se opuso. Respecto del HP3º , por ser intranscendentes las modificaciones propuestas . Respecto a la adición de un nuevo hecho probado por ser también intranscendente para mutar el fallo. De igual modo se argumentó en relación a las modificaciones del HP3º . Respecto al HP7º se opuso porque los datos aportados son sesgados y solo refieren a la cuota del mercado de yogures marca Kalise , mientras que el Grupo produce yogures de marca blanca y comercializa yogures de otras marcas . Respecto al HP8º porque es intranscendente y porque se pretenden introducir estados financieros posteriores al despido del actor y no referidos en la misiva de despido y no se relacionan con cambios en el modo de organizar o producir . Respecto al HP9º se opuso porque refiere al resultado operativo de la línea de helados para los años 2018 a 2021, que nada tiene que ver con el segmento de yogures. Se pone énfasis por esta parte , en que la causa del despido no es económica.

Para resolver este primer bloque de motivos, debe primeramente recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En este caso solicita la parte recurrente diez revisiones del relato de hechos probados, todas las cuáles van a prosperar por si pudieran tener trascendencia a efectos casacionales, en los siguientes términos:

Se interesa la modificación del HP3º en referencia a los costes redistribución y reparto del Grupo Kalise (GK) entre enero 2018 y junio 2019, que se desestima por carecer de sustancialidad para mutar el sentido del fallo pues no debe olvidarse que los efectos del despido son de 28/2/22 .

Respecto a la adición de un nuevo hecho probado en referencia los ERTE ETOP tramitados por la demandada por razón de la incidencia que tuvo en su producción la pandemia, durante los años 2020 y 2021 se estima su adición porque a pesar de carecer de relevancia para mutar el sentido del fallo, completa el relato fáctico, máxime cuando no se cuestiona la veracidad de su contenido por la parte actora.

También se estima la adición al HP3º , en relación al número total de personas despedidas por las mismas causas que el actor, pues ello se deduce claramente de la documental señalada y completa el relato fáctico.

En relación a la modificación del HP7º, se desestima, pues descansa en el mismo documento en el que se sostiene el relato original en el que se constata realmente un aumento de las ventas de las Marcas blancas (MDD) que también comercializa y distribuye la demandada , además de su propia marca Kalise. Por tanto, es irrelevante hacer referencia solo a los yogures de marca Kalise para valorar el impacto total productivo, pues debe tenerse en cuenta también la cuota en el volumen total productivo de las Marcas blancas , que es lo que se contiene en el relato original.

Respecto a la modificación del HP8º y todas las propuestas de adición relativas a los datos financieros , se estiman, porque el soporte probatorio se corresponde con los cuenta de pérdidas y ganancias y datos económicos de la empresa

Se argumenta por la recurrente que las cifras expresadas sin signos son positivas, mientas que las expresadas mediante paréntesis «( )» o mediante el símbolo menos «-» expresan datos negativos, ello, además de ser práctica aceptada, está regulado en la regla 4ª de los modelos de cuentas normalizados aprobados mediante Orden JUS/615/2022, de 30 de junio, por la que se aprueban los modelos de presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas de los sujetos obligados a su publicación, [BOE 4/07/2022- página 93.505].

Se estima el motivo. Los datos son ciertos y la argumentación correcta. De las cifras ofrecidas se desprende, sin género de duda, las propuestas modificativas relativas al HP8º.

Respecto a la adición propuesta al HP9º en la que se propone, añadir a los datos contenidos en el relato original respecto de la línea de helados, también, el abordaje del sistema operativo de la línea de yogur para el periodo comprendido entre 2018 y 2021, se estima a efectos de completar el relato fáctico, pues tales datos se extraen sin conjeturas de la documental señalada,

Por último, en relación a la segunda adición propuesta respecto al HP9º relativa al resultado operativo negativo del GK correspondiente al año 2020 y 2021, se estima también, pues tales datos se extraen sin conjeturas de la documental contable señalada por la recurrente que se contiene en el informe pericial de Don Roman.

En base a lo expuesto se estiman todas las propuestas de modificación fáctica excepto las solicitadas en el motivo primero y segundo del recurso , en referencia a una adición al HP3º y propuesta de un nuevo hecho probado.

TERCERO.- Ya entrando a conocer de los motivos de censura jurídica, se invoca en el ordinal undécimo y duodécimo del recurso, en relación con la concurrencia de causas productivas, infracción de los arts. 51.1 y 52 c), 42.1 ET así como del art. 122.1 LRJS y de la Jurisprudencia.

Considera el recurrente que por esta parte se han probado las razones productivas descritas en la carta de despido que se justifican con la evolución de la posición de Kalise en el mercado de yogures de las Islas Canarias, siendo una evidencia de ello los resultados operativos negativos continuos y cuantiosos de la línea de yogures Kalise. Además, ante la disminución productiva referida, la externalización de la totalidad de la distribución de yogur Kalise es una causa subsumible en las organizativas descritas en el art. 51.1 ET. Por tanto habiéndose probado que el GK externalizó totalmente la línea de yogur Kalise a partir de marzo 2022 así como otros productos que distribuye con los mismos medios, es claro que han quedado probadas las razones objetivas que justifican el despido del actor. Por último , en relación a la razonabilidad del despido, se alude que la externalización de la distribución de Yogures se inicia en 12/07/2019 de una manera parcial, y concluye de manera íntegra el 1/03/2022, por tanto, se tomó ese periodo (2019) y no se tomaron fechas posteriores porque ya había una parte externalizada. Además, añade , los años 2020 y 2021 no se tuvieron en cuenta porque el GK se vio afectado por ERTE hasta febrero 2022.

La impugnante se opuso negando la concurrencia real de causas productivas u organizativas destacando el aumento en la producción de yogur producido el primer trimestre de 2022 y se destaca que a pesar de los datos económicos manejados por la empresa, la causa del despido no es económica, por lo que no pueden tener relevancia. También se opuso a la consideración por parte de la recurrente de la externalización como causa organizativa para despedir organizativamente, pues tal y como exige la jurisprudencia debe probarse que la citada externalización se adopta para superar dificultades y, por tanto, no es solo un medio para incrementar beneficios. Por último, se destaca que no se alude a problema de gestión en la actividad del actor, que es autovendedor de productos refigerados. Tampoco se ha probado el supuesto ahorro que tendría la externalización y no se justifica la racionalidad de la medida , esto es, el impacto de las causas invocadas en el puesto de trabajo del actor

Expuestas las posiciones de las partes, recordemos que la sentencia de instancia califica de improcedente el despido, sustancialmente, porque el coste salarial tenido en cuenta por la empresa es solo de junio 2019 , sin aportarse los datos posteriores, hasta febrero 2022 (fecha del despido). Tampoco se tuvieron en cuenta la distribución y comercialización de las marcas blancas y su cuota de mercado , limitándose el informe pericial a la marca Kalise. Y en relación a la externalización, aún reconociéndose por la magistrada que ello puede tener cabida en las causas organizativas para despedir objetivamente, no obstante, en el presente caso, se señala una cifra de disminución de costes ascendente a 544.425 euros que se extrae de la comparativa entre el coste mensual medio del periodo que va de enero 2018 a julio 2019 , con el coste ofertado por el proveedor externo . Y según se recoge en el FJ4º de la sentencia :

"dicha comparativa no es valida para justificar la razonabilidad de la medida de externalización, y ello, tanto porque se refiere a un periodo muy alejado de la fecha del despido como por el hecho de que, tal y como manifiesta el perito, en los costes se han tenido en cuenta otros productos de Kalise, como su marca blanca".

Para resolver este recurso debemos recordar que esta Sala ya se ha pronunciado sobre los despidos sustancialmente iguales al presente producidos a otros trabajadores de esta misma empresa . Por todas, vamos a referir a nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2023 (Rec. 876/2023), en cuya fundamentación jurídica recordábamos analizando idénticas razones productivas y organizativas que se esgrimen por la recurrente , lo siguiente:

"Recordemos que es reiterada la Jurisprudencia que establece que para el enjuiciamiento de los despidos por causas objetivas corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al "standard" de un buen comerciante, incumbiendo a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada.

En efecto, la sentencia del de la Sala de lo Social del TS de 18 de noviembre de 2020, recurso 143/2019, citada en la sentencia recurrida, explica que las causas productivas «existen cuando se produce una reducción del volumen de actividad que incide en el buen funcionamiento de la empresa. Así, pues, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada una causa productiva , en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa ; y como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende [...] hemos sostenido que este tipo de causas puede actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto, como en un solo centro de trabajo o unidad productiva autónoma. Esto último ocurre cuando lo que se produce es una situación de desajuste, entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado , que afecta y se localiza exclusivamente en puntos concretos de la actividad de la empresa , pero que no alcanza a la11 entidad globalmente considerada. Si ello sucede, la medida extintiva sólo estará justificada, en su caso, allí donde se produzca la situación anormal en que consiste ese desfase entre el volumen de la plantilla y las necesidades que deben cubrirse con ella.(.)

La sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 25 de septiembre de 2018, recurso 43/2018, sostiene que, "además de probar la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas.»

Partiendo de todo ello, a juicio de la Sala la sentencia de instancia no violenta los criterios de la Sala 4ª del Tribunal Supremo sobre el juicio de razonabilidad, sino que los aplica correctamente, pues no constatamos una adecuación y lógica relación causal entre lo mantenido por la empresa en la carta de despido y la realidad de la amortización de los puestos de trabajo de los demandantes, no concurriendo por tanto la necesaria razonabilidad de la decisión extintiva."

La misma doctrina es de aplicación al caso que nos ocupa pues, de lo contenido en el relato fáctico, incluso tras las estimación parcial de las revisiones fácticas, los criterios esgrimidos en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia son coherentes con la jurisprudencia , no concurriendo tampoco en este caso la necesaria razonabilidad entre la amortización del puesto de trabajo del actor y las razones alegadas por la empresa.

Por lo que respecta a la externalización alegada como causa organizativa , también nos pronunciamos en nuestra sentencia de 2/11/2023 , en estos términos:

"En la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, tras citar los criterios jurisprudenciales relativos a los supuestos de externalización12 de servicios, se descartaba la existencia de la causa organizativa por las razones siguientes:

"..., de lo actuado en este procedimiento no ha quedado acreditado en modo alguno cuáles sean las dificultades, problemas o pérdidas de eficiencia existentes en el concreto puesto de trabajo del actor, fundamentalmente porque ni tan siquiera se alegan. La empresa, en un comprensible intento de aumentar sus beneficios, constata que la externalización de su servicios de distribución de yogures supone un ahorro de casi 30.000 € mensuales, pero tal constatación no se acompaña de una demostración siquiera mínima de cuales sean los motivos por los que la distribución por sus propios medios es casi 30 mil euros más cara. Y es que ni se alega ni consta que las rutas de distribución existentes sean incorrectas, deficientes o mal diseñadas; que la productividad del trabajador o de sus compañeros sea especialmente baja en comparación con otros distribuidores o repartidores, ya sea de la misma empresa en su línea de helados o de empresas de la competencia o de otros sectores o que el parque móvil presente un envejecimiento que genere disfunciones de algún tipo por averías o accidentes, por limitaros a citar tres claros ejemplos. De este modo, a ningún observador imparcial podría escapar que el motivo más razonable al que se puede achacar el ahorre de costes es a que la masa salarial de los trabajadores despedidos es superior a los de la empresa subcontratista, ya sea por razones de antigüedad, de existencia de condiciones laborales más beneficiosas o la aplicación de un convenio colectivo diferente y más desfavorable. Y lo cierto es que obviamente nuestro ordenamiento laboral no ampara tal comportamiento empresarial. No se trata pues, frente a lo resuelto por otras sentencias aportadas por la parte actora que le dan la razón en cuanto a la improcedencia del despido en la misma empresa, de entrar a valorar en términos de conveniencia empresarial comparando los gastos de la línea de helado y la de yogures, lo que considero inadecuado, sino de realizar una labor si se quiere más modesta de comprobar si existen motivos ciertos y reales que amparen la causa alegada."

También nosotros consideramos que la decisión extintiva respondió a la mera conveniencia, no a un necesidad empresarial, no evidenciándose causa objetiva alguna que merezca ser tutelada.

Es por ello que, igualmente respecto de la causa organizativa, va a confirmarse el pronunciamiento de instancia que calificaba la decisión extintiva como improcedente.

Decíamos sobre la materia que nos ocupa en sentencia de 23/06/2022, rec. 478/2022, lo siguiente:

«Esta Sala ha reiterado su interpretación de la causa objetiva extintiva prevista en el artículo 52 c) en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, tras la Ley 3/2012, en los siguientes términos:

La norma reformada no proporciona una definición de las causas productivas y organizativas, sino que únicamente describe el ámbito o esfera de funcionamiento de la empresa en que inciden, al señalar que, se entiende que concurren las primeras "cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado" y se dan las segundas cuando dichos cambios se produzcan, "entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal"

Efectuando una interpretación del precepto en clave teleológica, los elementos que de13 forma acumulativa han de darse para la apreciación de factores de producción u organizativos que justifiquen causalmente un despido por causas objetivas son los siguientes:

- Los hechos que conforman la causa han de ser objetivos y sobrevenidos, es decir, tratarse de circunstancias externas que irrumpan novedosamente en la vida empresarial, y tener carácter estructural y no meramente coyuntural o transitorio.

- Esos cambios se deben manifestar en el terreno de la actividad que la empresa desarrolla en el mercado o de su estructura organizativa afectándolos de manera negativa

- La causa debe ser actual, estar presente en la fecha en que se adopta la medida extintiva, pues lo que justifica causalmente la amortización de puestos de trabajo es la existencia de un problema de funcionamiento de la empresa de manera que si la situación desfavorable es pretérita faltaría el presupuesto del cese, al no ser posible establecer la imprescindible conexión causal con la causa objetiva cuya presencia autoriza el recurso a la indicada medida de flexibilidad externa como medio instrumentalmente proporcionado y razonable para su superación.

- Su ámbito de apreciación es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento, siendo suficiente con que se acrediten en el ámbito en que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo, si bien la exigencia de la racionalidad de la medida extintiva puede comportar que se tomen en consideración otros factores o circunstancias que puedan desvirtuar su razonabilidad. Así lo ha puesto de manifiesto consolidada jurisprudencia ( SSTS 16/09/09, Rec. 2027/08; 12/12/08, Rec. 4557/07; 29/11/10, Rec. 3876/09, 16/05/11, RJ 4879)

- Tales modificaciones en la esfera productiva u organizativa deben estar dotadas de la envergadura y entidad suficiente para producir un desajuste entre las nuevas exigencias de producción propiciadas por la alteración de la demanda de productos y servicios que la empresa coloca en el mercado, o una disfunción en la estructura organizativa de sus recursos humanos, que origine excedentes de personal o puestos de trabajo sobrantes.»

Nos remitimos a la Jurisprudencia citada en la sentencia recurrida (y en el propio recurso) en materia de decisiones extintivas por externalización de servicios, especialmente en lo relativo a la necesidad de acreditar los problemas de gestión o eficiencia que llevan a una amortización de puestos de trabajo por externalización

En palabras del Alto Tribunal, "...desde la perspectiva de la facultad de externalizar o descentralización productiva, hay que partir de que la misma está inserta en la libertad de empresa ( art.38 CE), pero que cuando colisiona con el derecho a no ser despedido sin justa causa ( art.35 CE), debe concurrir como causa objetiva, y no como mero interés empresarial,de forma que, conforme a la doctrina del TS,se debe acreditar la existencia de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia, que amparen objetivamente la decisión de externalizar para justificar el despido.

(.) Cuando la amortización de un puesto de trabajo y la consiguiente extinción de un contrato de trabajo se derivan de la subcontratación o externalización de actividades antes desarrolladas en la empresa el juicio de adecuación o conexión de funcionalidad del despido objetivo por causas empresariales no suele referirse a la especificación del concreto puesto de trabajo amortizado, el cual se desprende normalmente de14 la indicación de las actividades subcontratadas. Pero, como ya se ha apuntado, la exigencia de acreditar una conexión de funcionalidad entre la conducta de la empresa y el objetivo de superar sus problemas o deficiencias de funcionamiento se remonta en este supuesto a la propia decisión de subcontratación o externalización.".

Pues bien aplicando la doctrina anterior, debemos llegar a idéntica conclusión de improcedencia del despido del actor pues , en primer lugar se desconoce cual es el ahorro real que podría suponer la externalización del servicio de distribución de yogures en el caso que nos ocupa , pero incluso convalidando, como dijimos en nuestra sentencia que tal ahorro fuese de 30.000 euros mensuales , se desconoce, por ausencia total probatoria, si tal medida era necesaria para la superación de una situación deficitaria productivamente y más importante la conectividad entre la pretendida medida y el puesto de trabajo del actor. La probanza de lo anterior se exige más allá de la mera medida oportunista ( la externalización) para incrementar beneficios.

En el caso que nos ocupa no ha sido probada la existencia real y efectiva de una situación adversa de gravedad, en términos productivos, específica o conectada con la línea de yogures, que requiera de la externalización de su comercialización y distribución de todas las marcas gestionadas por la demandada. Tampoco ha sido concretizado el impacto productivo positivo que tendría la externalización referida en el caso que nos ocupa , y para acabar, y no menos importante, no se ha probado el juicio de adecuación o conexión de funcionalidad entre la subcontratación y la amortización del puesto de trabajo del actor.

En base a lo expuesto, se desestima el recurso planteado.

CUARTO.- En aplicación del art. 235 y concordantes de la LRJS, la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no gozase del beneficio de justicia gratuita, cifrando la Sala el importe de los honorarios de la persona representante procesal de la parte impugnante en la cantidad de 800 €

Procede además, según dispone el art. 204 LRJS, decretar la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

QUINTO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,