Sentencia Social 25/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1132/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se estimó la demanda interpuesta por la trabajadora demandante, entendiendo el Juzgador que se había producido una modificación sustancial de sus condiciones laborales al acordarse una variación de funciones de carácter descendente (de la categoría de Encargada de Tienda a Dependienta) y de remuneración (al haber dejado de percibir la totalidad del salario variable propio de la categoría profesional de Encargada), todo ello sin haberse cumplido las exigencias formales del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, rechazando por esto último la excepción de caducidad de la acción opuesta por la empresa al entender que el plazo de ejercicio de la acción era de un año.

La sentencia declaró nula la modificación de las condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada por haberse vulnerado el Derecho Fundamental a la Tutela judicial Efectiva regulado en el art. 24 de la Constitución (garantía de indemnidad) y el Derecho Fundamental de Libertad Sindical del art. 28 de la misma -si bien por error se alude en algún pasaje de la sentencia al derecho de huelga-, reconociendo el derecho de aquella a ser repuesta en las mismas condiciones de trabajo que tenía anteriormente, condenándose además a la empresa demandada a abonar la actora una indemnización de daños y perjuicios por la vulneración de derechos fundamentales en cuantía de 20.000 € y otros 2.474,90 € por lucro cesante al no haber recibido cantidad alguna en concepto de comisiones (que eran del 1% de las ventas de la tienda) entre los meses de septiembre del 2022 y marzo del 2023.

Frente a la anterior sentencia recurre la empresa en suplicación articulando un motivo para la revisión de varios hechos probados al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS y un motivo de censura jurídica por el cauce del apartado c) del Art. 193 LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia que declara la nulidad de la decisión empresarial y que se deje sin efecto la condena impuesta al abono de una indemnización a la trabajadora por la vulneración de su derecho fundamental a la libertad sindical en la cuantía de 20.000 euros más 2.474,94 euros por el daño económico causado, interesando subsidiariamente que se declare injustificada la modificación sustancial de condiciones, procediéndose en otro caso por la Sala a moderar el importe de la indemnización por daños y perjuicios fijado en sentencia de instancia.

La trabajadora demandante impugnaba el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos al considerar que la misma era plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Resulta imprescindible, por lo que ahora diremos, analizar el contenido del motivo de censura jurídica que se construye en el recurso, que tiene dos apartados.

En primer término se denuncia infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta. Combate, no obstante, el recurrente al respecto tan solo el pronunciamiento de instancia sobre la inexistencia de caducidad de la acción, entendiendo el recurrente que al accionarse habían transcurrido más de 20 días hábiles desde que la acción pudo ejercitarse, discrepando así del razonamiento del Juzgador sobre que rija plazo anual al efecto.

Con carácter subsidiario, se alegaba en el recurso que, para el caso de que la Sala no entendiera caducada la acción, no procedería condena indemnizatoria por vulneración de derechos fundamentales ya que la movilidad funcional de la actora vino motivada como consecuencia del cierre del centro de trabajo en el que prestaba servicios, ofreciéndole de forma temporal su reubicación en el establecimiento sito en el Centro Comercial Atlántico, aunque viéndose forzada a desarrollar funciones de dependienta al no existir una vacante con la categoría de 1ª encargada porque en dicho centro, así como en los otros centros próximos al establecimiento donde prestaba servicios la trabajadora, la figura de 1ª encargada ya estaba cubierta por otras trabajadoras, no existiendo en ese momento ninguna vacante para ocupar puesto similar.

Sentado lo anterior, advertimos que en el recurso se plantea de forma diferenciada una cuestión de legalidad ordinaria y otra con relevancia constitucional.

La primera sería, en principio, una materia no susceptible de recurso de suplicación conforme a lo dispuesto en el artículo 191.2 e) de la LRJS, precepto que señala que no procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo.

Es por ello que debemos necesariamente traer a colación los criterios fijados en la sentencia del Pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2022, rec 1363/2019, que se pronunciaba en los siguientes términos:

«1.- La aplicación de los criterios expuestos ofrece una respuesta afirmativa a la cuestión de la recurribilidad de las sentencias dictadas en los procesos en los que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, que en aplicación del art. 184 LRJS deben tramitarse necesariamente bajo la modalidad procesal correspondiente que se encuentra excluida de acceso a la suplicación.

Es indudable que en esos casos ha de admitirse el acceso a la suplicación, a salvo de situaciones excepcionales en las que pudiere apreciarse en esa apelación a derechos fundamentales la posible existencia de un manifiesto fraude procesal, de maniobras torticeras en abuso de derecho ( STS 24/5/2002, rcud. 2753/2001), cuando se trata de una invocación puramente artificiosa y carente del más mínimo acerbo probatorio con la que únicamente se pretenda conseguir -o impedir ( STS 15/6/2004, rcud. 3049/2002)-, subrepticiamente, el acceso al recurso.

2.- La cuestión reside ahora en determinar cuál haya de ser entonces el ámbito y alcance de ese recurso de suplicación, y del consecuente pronunciamiento de la sala.

Esto es, si debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales, o pueden extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de tales derechos fundamentales.

En la precitada TC 42/2017 , se plantea colateralmente esta cuestión, a raíz de la expresa petición formulada en tal sentido por el Abogado del Estado, a lo que el TC responde, que procederá declarar la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas con retroacción de actuaciones en los términos que expresa el fallo de esa sentencia, "sin que podamos limitar el reconocimiento del derecho de acceso al recurso exclusivamente a las pretensiones deducidas por la vulneración de los derechos fundamentales, como solicita el Abogado del Estado, pues ello supondría pronunciarnos sobre un aspecto de la legalidad procesal que corresponde en exclusiva a los Tribunales ordinarios".

Respuesta con la que el TC deja abierta la solución a esta problemática, que deberemos abordar conforme a los preceptos de legalidad procesal aplicables en la materia, que ya hemos referenciado anteriormente.

3.- De tales preceptos resulta que el legislador ha excluido expresamente de la suplicación todas aquellas modalidades procesales que enumera el art. 191.2 LRJS , en consideración a las cuestiones de legalidad ordinaria que constituyen su objeto, y en atención a los factores de menor trascendencia, relevancia jurídica, o de la mayor agilidad y premura en la tramitación del proceso que ha considerado oportunos para negar el acceso al recurso.

Previsión legal de la que en cualquier caso se desprende que este tipo de materias no tiene acceso a suplicación.

Carece por lo tanto de toda lógica que esas mismas materias de legalidad ordinaria, que no tienen acceso a la suplicación, puedan tenerlo por haberse planteado de manera conjunta con la invocada vulneración de derechos fundamentales, una vez ya resueltas las pretensiones relativas a tales derechos fundamentales y cuando no guardan la más mínima relación con las materias de legalidad ordinaria pendientes de resolución.

Si el legislador ha dispuesto que esos aspectos de legalidad ordinaria queden firmes en la sentencia de instancia, no puede ofrecerse un distinto tratamiento jurídico en función de que hayan sido planteados aisladamente o de manera acumulada con la invocada vulneración de derechos fundamentales.

4 .- El art. 191 LRJS no incluye una norma específica al respecto, pero en su apartado 3, letras d) y e) contiene un criterio que se ajusta perfectamente a lo que hemos indicado, y que viene en avalar la solución expuesta.

En ambos supuestos dispone que procede recurso de suplicación cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, o bien se decida sobre la falta de jurisdicción por razón de la materia o de competencia territorial o funcional.

Tras lo que acota seguidamente el alcance del recurso a esos concretos aspectos "Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación...", de tal forma que admite la recurribilidad de la sentencia de instancia, pero limita el alcance de la suplicación a los pronunciamientos vinculados al defecto procesal invocado, a la jurisdicción o competencia, excluyendo la posibilidad de entrar a conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria excluidas de suplicación.

En lo que es una clara manifestación de la voluntad del legislador de negar el acceso a la suplicación de aquellas materias que están expresamente excluidas del recurso, aun cuando la sentencia pudiere ser recurrible por otros motivos y razones diferentes, y tan solo para que pueda ser supervisada en esos concretos y únicos aspectos por el órgano judicial superior.

Una forma de dividir la continencia de la causa de recurrir, permitiendo la suplicación en aquellas materias en los que por su mayor relevancia se considera oportuna admitir esa posibilidad, para negarlo en otras que ya están expresamente excluidas del recurso.

5.- Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales, y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles.

Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación.

Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 que anteriormente hemos mencionado, con el que se pone de manifiesto la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis, al tratarse de "decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen", y respecto a las que "la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-.".

Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras

Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente.

De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria.»

En el caso que nos ocupa no existe una vinculación indisoluble entre la materia de legalidad ordinaria que se ataca en el recurso (sobre la que exclusivamente se alega caducidad de la acción) y la relativa a vulneración de derechos fundamentales, por lo que entendemos que aquella no puede tener acceso a suplicación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 191.2 e) de la LRJS, de manera que el primer apartado del motivo de censura jurídica del recurso escapa del control suplicacional.

Es por ello que únicamente debamos conocer del segundo apartado del motivo de censura jurídica, que tiene por objeto combatir el pronunciamiento de instancia relativo a la vulneración de derechos fundamentales y su repercusión indemnizatoria.

Por otra parte, sabido es que los motivos de revisión de hechos probados tienen carácter instrumental de los de censura jurídica, razón por la que rechazaremos de plano los que tengan por finalidad sustentar la cuestión de legalidad ordinaria planteada en la censura jurídica (que no es otra que la relativa a la posible caducidad de la acción), de manera que solo entraremos a conocer de las solicitudes de revisión fáctica que estén relacionadas con la controvertida vulneración de derechos fundamentales y la indemnización asociada a la misma (no así la indemnización por lucro cesante, materia ésta que no tiene alcance constitucional).

TERCERO.- Sentado lo anterior, y pasando ya al análisis de las solicitudes de revisión fáctica, hemos de recordar que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Solicita en este caso la recurrente las siguientes revisiones del relato de hechos probados:

Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado primero a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"PRIMERO.- La demandante presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, antigüedad a 12 de febrero de 2003, categoría de dependienta, centro de trabajo sito en el tienda Punto Roma Centro Comercial Atlántico Vecindario, Las Palmas de Gran Canaria. La demandante a la fecha de presentación de demanda no ostenta cargo de Representación Legal de los Trabajadores."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido del documento nº 1 del ramo de prueba de la parte recurrente -consistente en la comunicación de traslado de centro de trabajo-, del documento nº 2 -consistente en las nóminas de agosto de 2022 a marzo de 2023 -, y el documento nº 5 aportado -consistente en la Demanda sobre Tutela de Derechos Fundamentales al no reconocerle la empleadora demandada la condición de Representante Legal de los Trabajadores, de fecha 27 de marzo de 2023-.

El motivo se desestima, en primer lugar porque no es controvertido que la demandante pasara a realizar funciones de dependienta, siendo irrelevante el centro de trabajo asignado.

Y respecto de su negada condición de representante de los trabajadores, se rechaza la revisión porque es evidente que del documento propuesto no se deduce lo que la parte recurrente intenta modificar.

Segundo.- Se interesa la modificación del hecho probado segundo a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"SEGUNDO.- El 20 de marzo de 2020 El 20 de marzo de 2020 el Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas dictó Sentencia en autos nº 1354/2019 sobre modificación sustancial de las condiciones laborales, entendiendo justificada la decisión empresarial de la medida de desplazamiento de la trabajadora desde el establecimiento Punto Roma del CC La Ballena de Las Palmas de Gran Canaria al situado en el CC Atlántico en Santa Lucía de Tirajana con efectos de 1 de diciembre de 2019 y nula, la pérdida de la categoría profesional de Encargada y pasando a ostentar la de Dependienta, por ser lesiva del Derecho a la Libertad Sindical. Recurrida la misma por la empresa, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó Sentencia confirmatoria el 17 de mayo de 2021 (rec. 264/2021). De igual forma, el 31 de mayo de 2021 el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas dictó Sentencia en procedimiento n.º 264/2021 sobre Derechos Fundamentales, declarando que la conducta empresarial de postergar en el llamamiento a trabajar durante los ERTES constituía una lesión del Derecho a la Libertad Sindical."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido de la sentencia del Juzgado Social 4 de las Palmas a la que refiere el hecho probado, pero la adición es innecesaria al no ser controvertido lo que se intenta adicionar.

Tercero.- Se interesa la modificación del hecho probado tercero a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"TERCERO.- El 27 de diciembre la empleadora demandada procede a remitir vía correo electrónico a la actora borrador de acuerdo por el que se especifica que, en fecha 1 de diciembre de 2019, a consecuencia del cierre del centro de trabajo ubicado en el C.C "La Ballena, sito en la Carretera Norte, 112 de Las Palmas de Gran Canaria, fue trasladada al Centro Comercial Atlántico, sito en la Calle Adargoma de la localidad de Vecindario. Que, tanto en el momento del traslado como en el actual, no existían plazas vacantes como encargada de establecimiento ya que en todas las tiendas la posición se encuentra cubierta, motivo por el cual las funciones inherentes a referida posición quedan completamente cubiertas, motivo por el cual, la empresa ha ofrecido a la trabajadora desarrollar las funciones propias de dependienta, sin perjuicio de mantener condiciones salariales correspondientes adquiridas en su posición de Encargada, todo ello como consecuencia de las necesidades organizativas y productivas de la Empresa, y teniendo como objetivo la optimización de los medios productivos para dotar de mayor competitividad a la Compañía. Se ofrece por la empresa condiciones retributivas (Salario y comisiones) del puesto de trabajo de Encargada de tienda."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido del documento de propuesta modificativa realizada por la empresa.

Alega la parte que del documento resulta que no existían plazas vacantes como encargada de establecimiento ya que en todas las tiendas la posición se encuentra cubierta, motivo por el cual la empresa había ofrecido a la trabajadora desarrollar las funciones propias de dependienta, sin perjuicio de mantener condiciones salariales correspondientes adquiridas en su posición de Encargada, todo ello como consecuencia de las necesidades organizativas y productivas de la Empresa.

Pretende la parte, rozando la temeridad, que se den por ciertas las circunstancias referidas en base a una propuesta realizada por la propia empresa. Se desestima tal pretensión, por obvias razones.

Cuarto.- Se interesa la modificación del hecho probado cuarto a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"CUARTO.- No habiendo suscrito la demandante el acuerdo remitido, la actora continuó realizando funciones propias de Dependienta, aunque percibiendo parte de los emolumentos inherentes a la categoría personal de Encargada de Tienda."

El soporte probatorio es el mismo que el del submotivo anterior, debiendo desestimarse por la misma razón que aquel.

Quinto.- Se interesa la modificación del hecho probado sexto a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"SEXTO: De agosto del 2022 hasta marzo de 2023, momento de entrada en el decanato de la demanda (30-3-2023), aparece en las nóminas con la categoría de dependienta, ostentando antigüedad en la empresa de 12 de febrero de 2003."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido de las nóminas de la trabajadora y la finalidad de la modificación es atacar el pronunciamiento de instancia sobre la caducidad de la acción, por lo que se rechaza de plano al ser cuestión de legalidad ordinaria, sin tener alcance constitucional alguno.

Sexto.- Se interesa la modificación del hecho probado quinto a fin de que quede redactado del modo siguiente:

"QUINTO.- A fecha del presente ha recibido en concepto de comisiones el porcentaje del 0,15% sobre las ventas correspondiente a la categoría de dependienta, suponiendo la diferencia con la comisión de Encargada correspondiente con el 1% de las ventas obtenidas en la tienda y que ascienden de septiembre del 2022 a marzo del 2023 a 2.474,90 euros."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido de las nóminas aportadas por la parte demanda y el documento nº 3 de la actora sobre objetivos de venta.

Pero la modificación debe rechazarse pues afectaría a la indemnización por lucro cesante, que nada tiene que ver con la vulneración de derechos fundamentales objeto de recurso.

Séptimo.- Se interesa finalmente la adición de un nuevo hecho probado, como octavo, redactado del modo siguiente:

"OCTAVO.- En el Centro Comercial Atlántico Vecindario, ostenta la categoría y ejerce funciones inherentes de encargada (R1) la trabajadora Dª Melisa con antigüedad de 01 de julio de 2004 y ostentando la categoría de Segunda encargada (R2) Dª Milagrosa. En los cuadrantes horarios firmados por las trabajadoras, se especifica la distribución y sistema de trabajo y en el apartado contrato al lado del nombre de cada trabajador la condición de Responsable aquellas trabajadoras que ejercen tales funciones."

El soporte probatorio para la propuesta revisoria es el contenido de las nóminas aportadas y del cuadrante horario, pero la adición debe necesariamente rechazarse por intrascendente pues es la empresa quien decide a quién asigna unas u otras funciones, en qué momento lo hace, y por qué razones.

CUARTO.- En el plano de la aplicación del Derecho, como arriba decíamos, solo cabe que nos pronunciemos sobre el apartado segundo del motivo de censura jurídica.

Se alega en el mismo que no procedería condena indemnizatoria por vulneración de derechos fundamentales, la cuál se negaba en base a que la movilidad funcional vino motivada como consecuencia del cierre del centro de trabajo en el que prestaba servicios la trabajadora, viéndose forzada a desarrollar funciones de dependienta al no existir una vacante con la categoría de 1ª encargada, no existiendo ninguna otra vacante para ocupar dicho puesto.

Las normas citadas son los arts. 39 y 41 ET, el art. 138.7 LRJS y el art. 39 de la LISOS, apartados 2, 5 y 6.

Como advierte la parte impugnante, no cita la recurrente precepto constitucional alguno, aunque alude a "la beligerancia sindical en su vertiente de garantía de indemnidad" por la existencia de dos demandas por vulneración de derechos fundamentales, de manera que es claro que subyace denuncia de infracción de los arts. 24 y 28 CE.

El discurso del recurrente se centra en que la medida adoptada está justificada puesto que el cambio de funciones a desempeñar por la trabajadora trae causa de un cierre de centro y reubicación a otro centro en el que no existen en este momento vacantes libres para poder ofrecerle la categoría de Encargada al estar ya esas funciones cubiertas por otras trabajadoras, por lo que considera que no cabe la calificación de nulidad de la decisión empresarial.

Entiende además la empresa que, en cualquier caso, era desorbitada la cuantía indemnizatoria a la que se condenó a la demandada pues la diferencia cronológica desvincularía la decisión adoptada por la empresa con efectos de enero de agosto de 2022 con aquellas que se produjeron más de 24 meses atrás, solicitando que se moderase por la Sala el importe de la indemnización de 20.000 € por daños y perjuicios.

Añade que la condena por lucro cesante en cuantía de 2.474,96 € supondría "duplicar el concepto sancionador", pero sobre tal extremo recordemos que dicho pronunciamiento queda al margen del recurso de suplicación, siendo inatacable al ser de legalidad ordinaria.

Sintetizados así los términos del planteamiento de la parte recurrente, no cabe sino recordar que ante controversias como la que nos ocupase requiere en materia probatoria que por parte de la persona trabajadora se aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 38/1986, de 21 de marzo), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de dicho Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido ( SSTC 114/1989, de 22 de junio, y 85/1995, de 6 de junio). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Dicho lo anterior, no podemos sino coincidir con el Juzgador de instancia en que existen patentes indicios de que la demandante ha sido represaliada por accionar judicialmente denunciando vulneración de sus derechos fundamentales, siendo además estimadas sus pretensiones al respecto.

Y correspondiendo a la empleadora aportar prueba plena sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida extintiva, consideramos que el panorama indiciariono se ha visto neutralizado en este supuesto pues lo que en definitiva la empresa alegaba a tal fin es que no tenía vacante de su categoría.

Ya arriba decíamos que es la empresa la que ha de decidir a quién asignar unas u otras funciones, en qué momento y por qué motivos..

Lo que resulta indudable es que la demandante debió ser repuesta a las condiciones de trabajo que tenía en lo referido a sus funciones, categoría y salario, no constando razones organizativas o productivas que justifiquen la razonabilidad de la medida, siguiendo la empresa incurriendo en una conducta que priva a la demandante de aquellas condiciones laborales, con desprecio a sus derechos fundamentales.

Por todo ello, vista la regla de inversión de la carga de la prueba a que antes nos referíamos, no es posible concluir que la decisión impugnada sea ajeno al indicio de una represalia, por lo cual la decisión ha de ser calificada como nula por vulneración de derechos fundamentales.

Finalmente, respecto del importe de la indemnización, recordemos que razonaba el Juzgador en el fundamento de derecho 7º de la sentencia lo siguiente:

"... la vulneración del derecho fundamental conlleva o lleva unido un daño moral; que en el presente caso en la demanda, se reclamaba indemnización por daños morales, permitía resolver estimatoriamente, acudiendo al al criterio referencial de la cuantía de la sanción prevista en la LISOS para la vulneración del derecho fundamental de que se trate, lo que nos lleva al artículo 40, 1, c) de la LISOS donde se establecen los importes económicos de la sanción por la infracción muy grave tipificada en el artículo 8.12 de la misma y que, ante la falta de acreditación de otras circunstancias, tomaremos en su grado mínimo que va de 7.501 a 30.000 euros, y nos debemos de quedar con la cifra máxima atendida las reiteradas conductas contumaces e intolerables -propias de otras épocas- de la empresa vulnerando los derechos de huelga (sic) y libertad sindical tanto con el actor como del resto de los trabajadores confirmadas por sentencia judicial en dos casos. En concreto 20.000 euros."

Pues bien, lo que frente a ello se afirma en el recuro es que se solicita la moderación de la indemnización por daños y perjuicios a la que condenó la sentencia de instancia apelando a la aplicación de los criterios de graduación de las sanciones de la LISOS, en base a los cuales deben tenerse en cuenta una serie de reglas que tienen como objetivo asegurar el cumplimiento de los principios del derecho sancionador, en especial los de proporcionalidad y equidad, reglas que son las previstas en el art. 39 de la LISOS, apartados 2, 5 y 6.

Afirma la parte recurrente que en este caso la decisión de la empresa se encuentra objetivamente razonada y motivada en la existencia previa en el centro de trabajo de persona que ocupe la posición de encargada de tienda que dan completa cobertura a la figura de responsable en los distintos turnos de la tienda, sin que las funciones de responsable puedan ser ejercidas en un mismo turno por más de una trabajadora, al encargarse de la apertura y cierre de la tienda, elaboración de los cuadrantes horarios, cierre de caja, y supervisión del personal que tan solo recae sobre una persona.

Pero tal planteamiento va a ser desestimado, no solo ya por todo lo hasta aquí expuesto, sino porque también lo fue en la sentencia firme dictada en el anterior procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, confirmada por esta Sala en sentencia de 17/05/2021, rec. 365/2021.

Lo cierto es que no advertimos razones para que proceda reducir o moderar el importe de la indemnización de 20.000 € fijada en la sentencia de instancia, vista la reiteración en la vulneración por parte de la empresa.

Procede por tanto la desestimación del recurso que nos ocupa y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso conlleva la condena en costas a la parte recurrente, cifrando el importe de los honorarios del/a Letrado/a de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Y conforme al Art. 204 LRJS se decretará la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SEXTO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,