PRIMERO.- Los hechos probados resultan de la documental aportada por las partes a su respectivo ramo de prueba.
SEGUNDO.- A través del presente procedimiento la demandante solicita que se declare su derecho a que se le asigne de manera fija el turno de noche en el Servicio de Limpieza del demandado AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID para poder cuidar de sus dos hijos menores, pretensión a la que se opone aquél.
TERCERO.- La demanda se formula expresamente por la modalidad de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral y, de los términos de la solicitud, habremos de entender que la cuestión planteada lo es como reclamación de adaptación de jornada de trabajo, no de reducción de la misma. Por tanto y aun cuando nada se establece en la fundamentación jurídica de la pretensión, debemos estar al artículo 34.8 ET, conforme al cual y tras su modificación por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y en la ocupación, se establece lo siguiente:
"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios o sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora por un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social . "
CUARTO.- De los términos de la demanda, de las alegaciones efectuadas en el acto de juicio y de la documental aportada (con base en la cual se ha efectuado el relato de hechos probados), ha de precisarse, en primer lugar, que la pretensión actora en ningún momento se ha formulado con carácter previo a este procedimiento como una reclamación de derechos de conciliación. El escrito dirigido por el actor al Ayuntamiento demandado el día 5 de enero de 2023 lo fue para "Solicitar cambio de turno", una vez que el anterior 31 de diciembre de 2022 había finalizado la última de las adscripciones temporales al de noche, con la consiguiente vuelta al turno de mañana, con la que demandante manifestó sus discrepancias invocando derechos de conciliación que el escrito no concreta y la aplicación del artículo 49 del Convenio respecto a otros trabajadores, cuestión esta última que no puede ser objeto de la presente modalidad procesal, urgente sobre derechos de conciliación. De hecho, lo sucedido con posterioridad a la presentación de la demanda (1 de marzo de 2023) es que al demandante se le comunicó cómo había de presentar su solicitud conforme al artículo 49 del Convenio, a resolver según los criterios fijados -con intervención del Comité de Empresa- para la solicitud del turno de noche, con carácter provisional o fijo, entre los trabajadores del Servicio interesados en ello, contenidos en la comunicación de 23 de marzo de 2023, del Subdirector del Servicio de Limpieza a todo el personal. Ello motivó una nueva solicitud del actor con arreglo a tales criterios, resuelta mediante comunicación de 23 de junio de 2023, por la que se atendió la misma asignándole el turno de noche desde el 3 de julio de 2023 hasta el 7 de octubre de 2023. La sucesión de estos hechos pone de manifiesto que la pretensión actora, allí donde se ciñe a discutir la adscripción al turno de noche en aplicación del artículo 49 del Convenio y de los criterios del Servicio en desarrollo del mismo, habrá de ser canalizada, en su caso, mediante el correspondiente procedimiento ordinario, pero resulta por completo ajena al derecho reconocido en el artículo 34.8 ET anteriormente transcrito.
QUINTO.- En lo que se refiere al objeto de la modalidad procesal que nos ocupa, la pretensión actora ni se ha formulado como tal derecho a la adaptación de jornada por razones de conciliación, ni se han concretado las mismas ni, por lo tanto, se ha negociado entre las partes la posibilidad de aquélla, tal como previene el precepto legal. En realidad lo que solicita el demandante es que se le asigne de manera fija el turno de noche, lo cual y con independencia de la viabilidad o no que pudiera tener tal pretensión según el Convenio de aplicación según lo anteriormente razonado, no puede ser considerado como adaptación de jornada sino como una modificación de la misma, ya que el demandante realiza sus funciones en un Servicio a turnos (mañana y noche) y pretende ser excluido del primero para integrarse de manera definitiva en el segundo. Las razones de conciliación familiar ni siquiera se establecen la demanda, en la que se limita a manifestar que es padre de dos menores de edad, una circunstancia de la que ninguna conclusión jurídica es posible extraer en orden a los derechos de conciliación.
SEXTO.- Se aporta la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 10, de 28 de noviembre de 2019, por la que se acordó la disolución del matrimonio del demandante y se aprobó la propuesta de convenio regulador, resolución judicial de la cual es posible extraer varios elementos de juicio. En primer lugar, que el demandante es padre de un hijo nacido el NUM000 de 2011 (y que por tanto a la fecha de dictarse esta resolución es ya mayor de 12 años y no excede la edad contemplada en el artículo 34.8 ET) y de una hija nacida el NUM001 de 2014 (actualmente por tanto con nueve años). En segundo lugar, que la guarda y custodia de ambos quedó atribuida a la madre, por lo que el demandante no tiene asumidas las obligaciones derivadas de aquellas en el cuidado diario de sus hijos a los efectos de solicitar un cambio de turno en el trabajo que le permita compatibilizar la exigencia legal que conlleva la guarda y custodia.
SÉPTIMO.- Finalmente, la Sentencia estableció su régimen de visitas a los hijos, en los siguientes términos:
"a) Cuando la madre trabaje en turno de tarde: el padre podrá tener a los menores desde la salida del colegio hasta las 22,00 horas.
b) Cuando la madre trabaje en turno de mañana: tendrá a los menores desde la salida del colegio hasta las 17,00 horas.
c) Cuando Dña. Tania trabaje en turnos de mañana los tendrá D. Edemiro el fin de semana siguiente, recogiéndolos a la salida del colegio el viernes y teniéndolos en su compañía hasta las 20 horas del domingo.
En caso de que el padre por cualquier circunstancia no pudiera llevar a cabo el cumplimiento de la visita de fin de semana que le corresponde, lo avisará a Dña. Tania con la debida anticipación a través de teléfono móvil, para evitar incomodidades y/o esperas innecesarias".
Nada alega ni acredita la parte actora sobre la imposibilidad de haber hecho efectivo el régimen de visitas así establecido en los momentos en los que tuvo asignado turno de mañana, y es claro que la asignación del turno de noche sí afecta a las de los viernes y sábados en que le corresponde pasar el fin de semana con sus hijos, de modo que su solicitud no puede objetivamente entenderse dirigida a hacer efectivo este derecho de conciliación, por lo que tampoco desde esta perspectiva (no alegada siquiera en la demanda) puede estimarse su pretensión.
OCTAVO.- Contra la presente Sentencia no cabe recurso de suplicación, conforme al art. 139.1 b) LPL.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general observancia y por la autoridad que me confiere el art. 117 de la Constitución y 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
