Sentencia Social 192/2023 Juzgado de lo Social de Toledo nº 2, Rec. 876/2023 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- A los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS, se declara que los documentos aportados por las partes y la testifical constituyen las fuentes de prueba que sustentan la anterior declaración de hechos probados.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento se ejercita por la parte demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 138 LRJS en relación con el artículo 40.1 y 41 del ET, una acción dirigida a que se declare nula o injustificada la decisión empresarial tanto por el cambio de centro de trabajo como por el cambio de sistema de trabajo de 7 días de trabajo y 7 días de descanso por el turno de 12 horas de mañana y noche según cuadrante.

La empresa ha formulado oposición a la demanda invocando, con carácter principal, que no nos encontramos en presencia de un supuesto de movilidad geográfica ni de una modificación sustancial en los términos previstos en los artículos 40 y 41 del ET, toda vez que se trataría de una modificación accidental o débil de las condiciones de trabajo, comprendida dentro del ius variandi de la empresa.

El artículo 40 ET, relativo a la movilidad geográfica, señala en su apartado primero: " 1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.

La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad. (...)".

El artículo 61 del convenio colectivo, que regula los traslados, establece: "Los traslados del personal serán aquellos desplazamientos fuera de la localidad de origen que exijan o impliquen cambio de residencia, y podrán estar determinados por alguna de las siguientes causas: (...)3.Por necesidades del servicio, debiendo seguirse el procedimiento establecido en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores cuando concurran las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción a que hace alusión dicho artículo.(...)

En los traslados por necesidades del servicio las Empresas habrán de demostrar la urgencia de las necesidades. En caso de oposición al traslado por parte del trabajador éste acudirá a la jurisdicción competente. El traslado por tal motivo dará derecho al abono de los gastos de viaje de traslado y de los familiares que con él convivan, el transporte gratuito de mobiliario y enseres y a una indemnización equivalente a dos mensualidades de salario real (...)".

Por su parte, el artículo 41 ET regula las Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, estableciendo: "1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas,

organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39. (...)

3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad. (...)".

TERCERO.- Procede abordar en primer lugar el carácter sustancial o no de la medida adoptada por la empresa. La cuestión suscitada debe resolver de conformidad con la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010 (recurso 1605/2009), que recoge un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la movilidad geográfica, en los siguientes términos:

"El traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones, se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario. En este sentido, entre otras ( SSTS/IV 19-diciembre-2002, 18-marzo-2003, 16-abril-2002, 19-abril-2004, 14-octubre-2004, 18-diciembre-2007, 5-diciembre-2008), la STS/IV 26-abril-2006, concluye que "desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina aquel precepto -artículo 40 - exige cambio de residencia ( Sentencias de 14/10/04; 27/12/99; 18/09/90; 05/06/90; 16/03/89 ), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de «elemento característico del supuesto de hecho del artículo 40.1 ET » ( Sentencia de 12/02/90 ) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse «débil o no sustancial» cuando no exige «el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET » ( Sentencias de 18/03/03; 16/04/03; 27/12/99)", con ello resulta obligado colegir que "los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio [bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento] están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los artículos 5.1.c) y 20 ET , no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa [ artículo 64.1.4º b) ET , para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones]".

"E incluso se afirma que aunque hipotéticamente tales cambios pretendieran encuadrarse como un supuesto de movilidad funcional, la conclusión sería la misma, argumentando que " Así, en la Sentencia de 27/12/99 se decía: «Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el artículo 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el artículo 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica "lato sensu", débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del artículo 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del "ius variandi" del empresario» (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19/12/02 ). Poder empresarial, añadimos ahora, que hemos de entender -con autorizada doctrina- como «ius variandi» común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el artículo 41 ET ".

Se ha destacado por la jurisprudencia unificadora que "el ET no impone a las manifestaciones del poder de dirección ninguna exigencia de motivación causal ni de comunicación a los representantes de los trabajadores y las que establece para las de movilidad funcional son menos intensas que las que enumera el artículo 41 ; y ni en unas ni en otras, otorga al trabajador afectado el derecho extintivo que si le atribuye en las modificaciones sustanciales " ( SSTS/IV 25- septiembre-2002, 19-diciembre- 2002)".

Dicha doctrina ha sido reiterada en la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2019 (Rec. 1160/2017), 18 de junio de 2020 (rec. 124/2018) o 15 de junio de 2021 (rec. 3696/2018).

CUARTO.- Antes de examinar la cuestión de fondo, procede fijar el salario regulador para el caso de que se declarara nula o improcedente la decisión impugnada, que la parte actora propugna un salario de 1.798 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extras, mientras que la empresa propugna un salario de 14.517,25 euros brutos anuales, por entender que deben excluirse los conceptos de plus transporte y plus vestuario por tener un carácter extrasalarial, debiendo aceptarse la tesis de la empresa que ha sido avalada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS3.5.2017 RCUD 3157/2015, por todas), fijándose en consecuencia el salario en el importe señalado de 14.517,25 euros brutos anuales.

QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto, en el presente caso, el demandante mantiene categoría y salario, si bien la distancia entre el centro de trabajo de origen (Villacañas) y el nuevo centro de trabajo (Tomelloso) es de 70,7 kilómetros con un tiempo estimado de viaje en coche de entre 53 minutos y una hora, y conlleva ese cambio de residencia que la ley exige, sin que puedan acogerse las alegaciones de la empresa relativas a que en Madrid es el tiempo que se emplea en llegar al centro de trabajo porque ese supuesto que plantea la empresa quedaría englobado dentro del concepto "misma localidad" a que se refiere el artículo 58 del convenio colectivo que no es de aplicación al presente caso. Asimismo, conlleva una gran onerosidad y perjuicio en la prestación del servicio, con un tiempo de desplazamiento que supera el 25% de la jornada ordinaria de trabajo y sin que la empresa retribuya el coste de desplazamiento.

Tales conclusiones no se ven obstaculizadas por el hecho de que hace un año se ofreciera al trabajador un traslado a Albacete, localidad que no es su lugar de residencia, y que, en cualquier caso, implicaría un tiempo de desplazamiento de 50 minutos en coche según la herramienta Google Maps respecto al domicilio del trabajador sito en Hellín.

Por otro lado, la decisión de la empresa también afecta al horario y distribución del tiempo de trabajo, al cambiar de un sistema de 7 días de trabajo y 7 de descanso, a turnos de mañana y noche según cuadrante, lo que afecta a un aspecto básico de la relación laboral, siendo de las que como MSCT se recoge en el listado orientativo contenido en el artículo 41 ET, no siendo por tanto una mera manifestación del ius variandi empresarial.

Por tanto, estamos en presencia de un supuesto de movilidad geográfica y de modificación sustancial regulado en el artículo 40 y 41 ET, respecto a los cuales la empresa ha incumplido el plazo de preaviso que según el artículo 40.1 ET es de "una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad", mediando tan sólo 15 días entre la fecha de notificación (5/9/2023) y la fecha de efectos (16/9/2023) sin que tampoco lo haya notificado a los representantes legales tanto el traslado como la modificación de los turnos de trabajo.

Si bien el artículo 138.7 LRJS no incluye expresamente como causa de nulidad el incumplimiento de los requisitos formales en el caso de las movilidades geográficas individuales, tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen predicando la nulidad de estas no sólo cuando no superan los juicios de constitucionalidad y de antijuridicidad sino también cuando no superan el juicio de formalidad. Así, jurisprudencialmente cabe destacar las SSTS 11/05/99 (RJ 1999, 4721) y 20/09/07 (RJ 2007, 8309) y STSJ Cataluña de 28/09/00 (EDJ 36531), C. Valenciana de 27/09/02 (rec. 1980/2002), Canarias de 27/06/03 (rec 775/2002), Madrid de 22/10/07 (AS 2007, 3483), País Vasco (AS 2009, 1447), C. Valenciana de 19/01/10 (EDJ 82408), Cataluña de 18/10/10 (AS 2010, 1421). Además, el incumplimiento de los requisitos de fondo y forma constituye infracción administrativa grave del artículo 7.6 LISOS.

Todo lo anterior determina que la decisión de movilidad geográfica y modificación sustancial comunicada al trabajador el 5/9/2023 deba declararse nula por defecto de forma (sin entrar a examinar si está o no justificada), con reposición del actor a las condiciones laborales preexistentes, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 138.8 y 9 LRJS si la misma no fuera posible, a saber: " 8. Cuando el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , conforme a lo establecido en los artículos 279, 280 y 281.

9. Si la sentencia declarara la nulidad de la medida empresarial, su ejecución se efectuará en sus propios términos, salvo que el trabajador inste la ejecución prevista en el apartado anterior. En todo caso serán de aplicación los plazos establecidos en el mismo."

Asimismo, en cuanto a los daños y perjuicios que la decisión empresarial ha ocasionado durante el tiempo en que ha producido efectos, no procede otorgar cantidad alguna, toda vez que no es un hecho controvertido que el demandante incurría en una serie de gastos por la prestación de servicios en Villacañas y no se acredita que en la actualidad el trabajador haya experimentado un incremento de los gastos en relación a los que estaba teniendo hasta el momento del traslado.

SEXTO.- Conforme a los artículos 138.6 y 191.2.e) LRJS , contra esta Sentencia no cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,