Sentencia Social 186/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 464/2023 de 11 de marzo del 2024

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid de fecha 3 de marzo de 2023, tras acoger parcialmente la excepción de prescripción, estima parcialmente la demanda, reconociendo en favor de la trabajadora demandante la cantidad bruta de 18.002,89 euros de principal, más el interés del 10%, por el concepto de diferencias salariales desde febrero de 2017 a diciembre de 2019, en aplicación del Convenio colectivo de Handling.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado de la parte demandada ICTS GENERAL SERVICES, S.L., habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, la actora DOÑA Encarna.

SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. - Se formula al amparo del artículo 193. B) LRJS, con el objeto de revisar cierto hecho probado, a la vista de la prueba documental practicada.

Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones" que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...", sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...", exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Ha de partirse del contenido del hecho probado SEGUNDO de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Con fecha 29-10-2018 se dicta SSAN, autos conflicto colectivo nº 30/2018, estimando en parte la demanda (demanda de 8-2-2018) planteada por FESMC-UGT (interesados CCOO-sector aéreo y USO-sector aéreo)contra ICTS GENERAL SERVICES SL declarando que el III Convenio colectivo general del sector servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-handlings (2014, en BOE nº 13-1-20202 se publica el IV Convenio) aplicación a todos los trabajadores contratados para prestación de servicios de handling (conjunto de operaciones varias relacionadas con el transporte de pasajeros) en los aeropuertos de Madrid y Barcelona y por lo tanto se declara el derecho del colectivo a realizar la jornada anual máxima establecida en dicho convenio con abono a los trabajadores de los salarios de conformidad con sus tablas salariales previstas y actualizadas del art 26 así como también la retribución variable del art 28 con los efectos de entrada en vigor del convenio, dejando a salvo que en ulteriores trámites y al margen de este proceso pueda analizarse la prescripción de cantidades reclamadas.

Dicha sentencia fue objeto de recurso de Casación dictándose SSTS nº 634/2021 de 16-6-2021, Rec nº 35/2019 , confirmatoria de la SSAN. Ambas se dan por reproducidas.

El 16-12-2021 se crea la Comisión negociadora para dar cumplimiento a la SSTS y por remisión la de la AN (doc 17) a la que sigue la reunión de 13-1-2022 todas infructuosas al discrepar los representantes de los trabajadores y la empresa sobre la configuración de un/a trabajador/a para ser catalogado como personal de handling, propugnando aquellos que las sentencias deben aplicarse a todo el personal.

La empresa procede a llevar a cabo comunicaciones individuales a los trabajadores de Madrid y BCN en abril 2022 (no a la parte actora) y docs 18 sobre su categoría y funciones de handling. Al menos dos personas, Justa y Lourdes, son agentes administrativos como la parte actora".

Se propone en el recurso su nueva redacción en los siguientes términos, tal y como textualmente figura en el escrito de formalización de la suplicación, tachado el texto suprimido y subrayado y en negrita el adicionado:

"Con fecha 29-10-2018 se dicta SSAN, autos conflicto colectivo nº 30/2018, estimando en parte la demanda (demanda de 8-2-2018) planteada por FESMC-UGT (interesados CCOO-sector aéreo y USO-sector aéreo) contra ICTS GENERAL SERVICES SL declarando que el III Convenio colectivo general del sector servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-handlings (2014, en BOE nº 13-1-20202 se publica el IV Convenio) aplicación a todos los trabajadores contratados para prestación de servicios de handling (conjunto de operaciones varias relacionadas con el transporte de pasajeros) en los aeropuertos de Madrid y Barcelona y por lo tanto se declara el derecho del colectivo a realizar la jornada anual máxima establecida en dicho convenio con abono a los trabajadores de los salarios de conformidad con sus tablas salariales previstas y actualizadas del art 26 así como también la retribución variable del art 28 con los efectos de entrada en vigor del convenio, dejando a salvo que en ulteriores trámites y al margen de este proceso pueda analizarse la prescripción de cantidades reclamadas.

Dicha sentencia fue objeto de recurso de Casación dictándose SSTS nº 634/2021 de 16-6- 2021, Rec nº 35/2019 , confirmatoria de la SSAN. Ambas se dan por reproducidas.

El 16-12-2021 se crea la Comisión negociadora para dar cumplimiento a la SSTS y por remisión la de la AN (doc 17) a la que sigue la reunión de 13-1-2022 todas infructuosas al discrepar los representantes de los trabajadores y la empresa sobre la configuración de un/a trabajador/a para ser catalogado como personal de handling, propugnando aquellos que las sentencias deben aplicarse a todo el personal.

La empresa para dar cumplimiento a la SSAN de 29-10-2018 , aplica a los trabajadores que efectivamente realizan servicios de Handling (Agente de colas, Agente de embarque, Agente de facturación, Dispacther, Agente de venta de billetes y Supervisores) el IV Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos- Handling (BOE 13-1-20), según consta en las procede a llevar a cabo comunicaciones individuales a los trabajadores de Madrid y BCN en abril 2022 (no a la parte actora) y docs 18 sobre su categoría y funciones de handling. Al menos dos personas, Justa y Lourdes, son agentes administrativos como la parte actora."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en la siguiente:

. Documento nº 21 de ICTS (convenio colectivo)

. Documentos nº 1 y nº 20 de ICTS (el primeramente citado, contrato y nóminas de la actora; y el segundo citado, nóminas de la actora)

. Documento nº 18 de ICTS (comunicaciones de la empresa a ciertos trabajadores sobre aplicación a los mismos del convenio de handling)

. Y las sentencias de las Salas de lo Social tanto de la Audiencia Nacional como del Tribunal Supremo recaídas en el procedimiento de conflicto colectivo descrito en tal hecho probado.

Además, se alega que el actual redactado del Hecho Probado Segundo resulta predeterminante del contenido del Fallo de la Sentencia, y resulta contradictorio con los Hechos Probados Primero y Cuarto.

El primero de los documentos citados es un convenio colectivo que no puede calificarse como tal y sí como texto legal que ostenta el carácter de norma jurídica, y en consecuencia carece de fuerza revisora de los hechos, constituyendo una cuestión de derecho que influye en la fundamentación jurídica.

En cuanto a los contratos y nóminas, ya han sido valorados en la redacción del inmodificado hecho probado primero, en relación con el cuarto, ambos de la sentencia.

El documento nº 18 contiene una serie de comunicaciones de la recurrente a algunos de sus empleados para indicarles que les va a aplicar el convenio colectivo del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-handling, sin que de tal documentación se derive que sea únicamente a los destinatarios de las mismas a los que debe serles aplicado dicho convenio en ejecución de la sentencia de conflicto colectivo, como parece dar a entender la redacción propuesta.

Además, se solicita por la parte la supresión de dos párrafos (el intermedio lo es a los efectos de que sea correcta la redacción desde un punto de vista gramatical):

. el primero en el párrafo primero del hecho probado segundo cuando resume el contenido del fallo de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, el 29-10-2018, cuyo íntegro contenido se da por reproducido en el mismo hecho probado y debe accederse a ello, puesto que en la parte dispositiva de la mencionada resolución judicial no consta la expresión " conjunto de operaciones varias relacionadas con el transporte de pasajeros".

. el segundo en el párrafo cuarto del hecho probado segundo cuando se afirma judicialmente " Al menos dos personas, Justa y Lourdes, son agentes administrativos como la parte actora."

Precisamente la cuestión a dilucidar en el procedimiento es si a la actora le debe ser aplicable el convenio colectivo que reclama en su demanda y en caso afirmativo, en cual de los grupos profesionales debe incluirse, de manera que afirmar, sin haber recogido previamente las funciones que desarrollaba Doña Encarna que la misma era agente administrativa como otras dos compañeras, Doña Justa y Doña Lourdes, de las que tampoco figuran las tareas que realizaban para su común empresario, de alguna manera si prejuzga el resultado del pleito, por lo que se accede a su supresión, lo que supone asimismo evitar la alegación de incongruencia de la sentencia, pese a que esta denuncia debió ser articulada por el cauce del apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

MOTIVO SEGUNDO. - Se formula este motivo al amparo del artículo 193. c) LRJS, con el objeto de revisar y examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia incurridas en el derecho aplicado en la sentencia de instancia, por infracción de los artículos 26 y 82 del Estatuto de los Trabajadores, y el propio ámbito de aplicación (artículo 3) del Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos.

En este sentido, se alega por la parte recurrente que existe un claro error en la sentencia al entender de aplicación a la actora el Convenio de Handling, pese a que dicho Convenio no es de aplicación a la totalidad de la Empresa, sino solo a " los trabajadores contratados para prestación de servicios de Handling en los aeropuertos de Madrid y Barcelona", y, en todo caso, las funciones propias de la actora de " Agente Non-Contact", basadas en la seguridad aeronáutica, no se incluyen en el ámbito de aplicación del convenio colectivo habiéndose producido una incorrecta interpretación y aplicación del contenido de la Sentencia de la Audiencia Nacional, ya que la posición de " Agente Non-Contact", ocupada por la actora, no es una posición en la cual se produce una " prestación de servicios de Handling en los aeropuertos de Madrid y Barcelona", sino que se trata de una posición en la que se despliegan funciones de seguridad aérea.

Un recurso idéntico al presente ha sido resuelto por la Sección 6ª de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia de 20-12-2023, dictada en el recurso de suplicación nº 553/23, que afectaba a una trabajadora calificada como la aquí recurrida como "agente non contact" en la que, en relación al presente motivo tercero de suplicación, desestima el mismo, con base en los siguientes argumentos:

"La revisión de la sentencia por infracción de normas sustantivas se acoge a la norma de los artículos 82.3 y 26 LET afirmando como formulación general que "la interpretación y el derecho aplicado en la Sentencia por la Juzgadora a quo es erróneo, conculcando la correcta interpretación y aplicación del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , puesto en relación con el propio ámbito de aplicación del Convenio de Handling, así como el artículo 26 ET y las condiciones retributivas aplicables a la misma en el marco de su relación laboral con la Empresa".

Tal afirmación se sostiene en la contradicción con la interpretación que ha hecho el Juzgado aplicando a la pretensión de la demandante lo resuelto en la sentencia de la Audiencia Nacional de 29-10-18, procedimiento 30/18 , que estimó parcialmente la demanda presentada por la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consuno de UGT, procedimiento de conflicto colectivo contra la empresa demandada interesando que se aplique el III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-handling para los trabajadores que se encontraban prestando sus servicios en los aeropuertos de Madrid y Barcelona (hecho probado décimo cuarto).

La cuestión no es sino la aplicación del Convenio Colectivo de Handling a la relación laboral de la demandante y por eso se alude al artículo 82.3 LET, sin que la referencia al artículo 26 LET tenga otro sustento que su mera formulación y que tendría que ver con la inexistencia del derecho a una retribución distinta de la percibida, aunque no tiene ninguna explicación añadida en el recurso.

La citada demanda solicitaba que se dictase sentencia por la que se declarase que el III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-Handling, es de aplicación a todos los trabajadores contratados para prestación de servicios de Handling en los aeropuertos de Madrid y Barcelona de la empresa demandada y se condene a la empresa a estar y pasar por dicha declaración con los efectos inherentes a la misma; y consiguientemente, se declare el derecho de dicho colectivo de trabajadores de Handling a realizar una jornada anual máxima de 1712 horas y se abone por la empresa a todos los trabajadores de Hanling, de conformidad con las tablas salariales del III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, y se condene a la aplicación del resto de las condiciones y derechos recogidos en dicha norma sectorial, con efectos de la fecha de entrada en vigor de la misma, y cuanto más proceda en derecho.

La sentencia de la Audiencia Nacional, estimando en parte la pretensión de la demanda, declara en su Fallo que "el III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-Handling (código de convenio nº 99015595012005), es de aplicación a todos los trabajadores contratados para prestación de servicios de Handling en los aeropuertos de Madrid y Barcelona de la empresa demandada y condenamos a la empresa a estar y pasar por dicha declaración con los efectos inherentes a la misma, y, por tanto, declaramos el derecho de dicho colectivo de trabajadores a realizar la jornada anual máxima establecida en dicho convenio y al abono a los trabajadores de los salarios de conformidad con las tablas salariales previstas en dicho convenio y actualizadas de conformidad con el artículo 26 del convenio así como la retribución variable establecida en el artículo 28 de dicho convenio, con los efectos desde la fecha de entrada en vigor del convenio dejando a salvo que en ulteriores trámites y al margen del proceso de conflicto colectivo y en otras instancias -proceso individual o plural- pueda analizarse la prescripción de las cantidades reclamadas, su término inicial, en cada caso y las posibles solicitudes que haya podido efectuar cada trabajador como persona individual". Del último párrafo de la fundamentación jurídica de la sentencia se obtiene que la parcialidad de la estimación de la demanda se debe únicamente a que respecto a la fecha de efectos que pretendía fijar la demanda en la fecha de entrada en vigor del convenio, no se admite porque esa determinación debe dejarse a salvo que en ulteriores trámites y al margen del proceso de conflicto colectivo y en otras instancias -proceso individual o plural- pueda analizarse la prescripción de las cantidades reclamadas, su término inicial, en cada caso y las posibles solicitudes que haya podido efectuar cada trabajador como persona individual, lo que determina la estimación parcial de la demanda.

Según lo expresado se ha estimado la pretensión principal de la demanda que estimando que el III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos-Handling, es de aplicación a todos los trabajadores contratados para prestación de servicios de Handling en los aeropuertos de Madrid y Barcelona de la empresa demandada. El planteamiento de la presente demanda se hace reclamando que se declare que el Convenio Colectivo de Handling es aplicable a la relación laboral de la demandante que actúa como Agente Non Contact.

Sobre este antecedente se desarrolla por la sentencia impugnada el argumento que lleva a la conclusión de que la categoría de agente non-contac está incluida en el ámbito de aplicación del citado Convenio Colectivo de Handling, lo que supone que "La aplicación de la referida sentencia al caso de autos, conlleva a estimar lo peticionado en la presente demanda desde el 08.02.2018".

... es determinante que el ámbito funcional del convenio de Handling tiene carácter expansivo y obliga a aplicar el mismo a todas las empresas, entidades y trabajadores cuya actividad sea la prestación de servicios de handling ya sea en propio, ya sea a terceros, entendiendo por tales los servicios de asistencia en tierra; por tanto, se aplica a todas las empresas que realicen dicha actividad, aunque fuera compartida con otra u otras y no sea la principal. Esta conclusión se obtiene de la aplicación de la doctrina jurisprudencial que cita y en la que se basa la sentencia de la Audiencia Nacional de 29-10-18, procedimiento 30/18 ...

En segundo lugar, la sentencia de la AN concluye que el Convenio colectivo de Handling resulta de aplicación al personal incluido dentro del ámbito de aplicación del presente conflicto, no estando excluida la categoría de agente non- contac de la afectación subjetiva de dicho conflicto colectivo. Esta conclusión de la Audiencia Nacional es resultante de la aplicación de aquella doctrina jurisprudencial a la situación de hecho que contempla y describe la sentencia de la que se obtiene que "el ámbito funcional del convenio de Handling tiene carácter expansivo y obliga a aplicar el mismo a todas las empresas, entidades y trabajadores cuya actividad sea la prestación de servicios de handling ya sea en propio, ya sea a terceros, entendiendo por tales los servicios de asistencia en tierra, siendo de aplicación a todas las compañías aéreas (puede ser que la asistencia en tierra lo sea mediante autohandling o que se contrate a través de un tercero) bastando con que una de las actividades, aunque fuera compartida con otra u otras y no sea la principal, consista en la prestación de servicios de handling, habiendo quedado acreditado que la actividad real que la empresa demandada desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios que es propia de la prestación de servicios aeroportuarios de asistencia en tierra, subsumiéndose , como veremos, la mayor parte de sus actividades en el anexo del RD 1661/1999, cuyo artículo 2 b ) claramente define la asistencia en tierra "los servicios prestados a un usuario en un aeropuerto tal como se describen en el anexo".

Estas conclusiones se obtienen de una conjunción de hechos probados de la sentencia de la audiencia Nacional, inalterada, que es la siguiente:

- La empresa no aplicaba ningún Convenio Colectivo a su personal, solamente en el personal de Barcelona existía un Pacto extraestatutario suscrito por el sindicato Comisiones Obreras.

- La actividad principal de la empresa es la de prestación de los servicios de asistencia en tierra en los aeropuertos, ya que no se ha acreditado que sea otra distinta.

- No realiza la empresa ningún servicio de los habilitados por la Ley de Seguridad Privada 5/2014 de 4 de abril...

- Pertenecen a los siguientes grupos profesionales: agente conductor, auxiliar de servicios, administrativo, agente facturación, jefe de compras, station manager, telefonista/recepcionista, agente administrativo, coordinador, supervisor, responsable de formación y calidad, jefe 1ª contabilidad, agente non contact, int. Station Security Coordinado, agente Profiler, agente menta billetes.

- Los trabajadores contratados por la empresa ICTS GENERAL SERVICES, SL para prestar servicios en el aeropuerto Adolfo Suárez Madrid- Barajas, lo son para prestar servicios con las categorías profesionales que a continuación se relacionan cuya definición se recoge en las cláusulas adicionales (tercera) contenidas en el anexo de los contratos de trabajo celebrados: (...)

- Agente non-contact: que desarrollará las siguientes funciones con carácter principal: Contacto con los pasajeros, previo a la facturación. Control de equipajes en embarque y tránsitos. Control de pasajeros en salas de tránsito y preembarque. Control de catering. Control de carga. Control de accesos y acompañamiento de aviones. Control de accesos y registro en puertas de embarque, verificación de pasaportes y tarjetas de embarque. Registro del avión, revisión de compartimentos del mismo (chaleco, asientos, cocinas, baños, suelo, maletas tripulación...) Registro y control de catering, área de equipajes/contenedores. De la misma forma, cualquier otra similar que la empresa le asigne de acuerdo con su categoría y en atención al servicio que presta la misma para sus clientes, teniendo en cuenta, en cualquier caso, que el trabajador ha de posibilitar con su trabajo la prestación de esos servicios por la Empresa, de tal manera que ésta pueda cumplir con las obligaciones que haya asumido con sus clientes, en sus propios centros de trabajo.

- En la evaluación de riesgos del centro de trabajo se indica que hay 273 trabajadores y se identifican riesgos para los siguientes puestos: administración, coordinador, supervisor, entrevistador, agente de facturación, agente de facturación y embarque, agente de quioscos, personal en oficina Delta, agente non contact, conductor, agente de llegadas, agente de colas, station check in, llegadas y tema leaders.

En dicha evaluación se definen los puestos de trabajo de los que interesa destacar:

* Agente non contact. Se realiza inspección de todas las áreas de la aeronave, tanto internamente como externamente, de cabina, asientos, cocina, baños, chaleco salvavidas, debajo de los asientos, bodegas y algunos paneles externos de la aeronave.

(...) utilizar los propios razonamientos de la sentencia de la Audiencia Nacional para llegar a la misma conclusión que ella respecto de una categoría profesional concreta, no es sino la aplicación de la institución de la cosa juzgada que no se formula expresamente, pero se aplica materialmente por el Juzgado.

Esto es así porque, a tenor de los hechos que hemos mencionado y contempla la sentencia de la Audiencia Nacional, se hace evidente que en la descripción de ocupaciones de la empresa en los aeropuertos, personal destinado a ellas por la empresa, sus categorías, las funciones de cada una de ellas y la materialización de las labores de éstas deja claro que la empresa no contrató con AENA el servicio propiamente de handling sino otros servicios diferenciados de aquel que se denominan administrativos, que no hay personal de la empresa dedicado a las tareas de plataforma o rampa destinadas a la movilización del equipaje y paquetería y que todas las tareas realizadas por el personal son distintas de la manipulación de equipaje y paquetes. Siendo esto así, no puede sino concluirse que cuando se plantea la demanda y se resuelve el litigio lo que está en cuestión no es sino la aplicación del Convenio Colectivo de Handling a ese personal de la empresa que no se dedica a labores de movimiento de equipaje.

Es igualmente indiscutible que la sentencia de la Audiencia Nacional dice expresamente que es de "aplicación al personal incluido dentro del ámbito de aplicación del presente conflicto el convenio colectivo de Handling". Tampoco puede obviarse que el Convenio Colectivo sobre el que discutimos (artículo 3 ) expresa en su ámbito funcional que se aplica a "actividades, aunque fuera compartida con otra u otras y no sea la principal, consista en la prestación de servicios de handling, ...., entendiendo como tales los servicios de asistencia en tierra en los aeropuertos a aeronaves, pasaje (incluida la asistencia a pasaje con movilidad reducida), mercancías y correo, así como el servicio de colocación y retirada de pasarelas que conectan la aeronave con la terminal aeroportuaria", añadiendo que "En consecuencia, y en todos los casos, será de aplicación en todas las empresas del sector de transporte aéreo (compañías aéreas) nacional e internacional de pasaje, mercancías y correo al personal que en las mismas realicen actividades de asistencia en tierra en aeropuertos a aeronaves, pasaje (incluida la asistencia a PMRŽs), mercancías, correo, y servicio de pasarelas, aunque sea tan solo en régimen de autohandling", lo cual indica que no se aplica solo a lo que es propiamente movimiento de equipaje y paquetería sino a las actividades de asistencia en tierra que se prestan, tal como expresan los hechos probados de la Audiencia Nacional, por la empresa en los aeropuertos de Madrid y Barcelona.

Redunda en esta afirmación que el propio artículo 3 del Convenio identifica como sometidas a la regulación de este convenio colectivo sectorial las que figuran en el anexo I del Real Decreto 1161/1999, de 2 de julio , por el que se regula la prestación de los servicios aeroportuarios de asistencia en tierra y tiene por objeto regular la prestación de los servicios de asistencia en tierra en los aeropuertos de interés general, a excepción de asistencia de limpieza y servicios de las aeronaves, asistencia de combustibles y lubricantes, asistencia de mantenimiento en línea, asistencia de mayordomía (catering), y venta de billetes; y tales actividades incluidas son:

1. La asistencia administrativa en tierra y la supervisión comprenden:

a. Los servicios de representación y enlace con las autoridades locales o cualquier otra persona, los gastos efectuados por cuenta del usuario y el suministro de locales a sus representantes.

b. El control de las operaciones de carga, los mensajes y las telecomunicaciones.

c. La manipulación, almacenamiento, mantenimiento y administración de las unidades de carga.

d. Cualquier otro servicio de supervisión antes, durante o después del vuelo y cualquier otro servicio administrativo solicitado por el usuario.

2. La asistencia a pasajeros comprende toda forma de asistencia a los pasajeros a la salida, la llegada, en tránsito o en correspondencia, en particular en control de billetes y documentos de viaje, la facturación de los equipajes y el transporte de equipajes hasta las instalaciones de clasificación.

3. La asistencia de equipajes comprende la manipulación de equipajes en la sala de clasificación, su clasificación, su preparación para el embarque, y su carga y descarga de los sistemas destinados a llevarlos de la aeronave a la sala de clasificación y a la inversa, así como el transporte de equipajes desde la sala de clasificación a

4. La asistencia de carga y correo comprende:

a. En cuanto a la carga, en exportación, importación o tránsito, la manipulación física, el tratamiento de los documentos correspondientes, las formalidades aduaneras y toda medida cautelar acordada entre las partes o exigida por las circunstancias.

b. En cuanto al correo, tanto de llegada como de salida, la manipulación física, el tratamiento de los documentos correspondientes y toda medida cautelar acordada entre las partes o exigida por las circunstancias.

5. La asistencia de operaciones en pista comprende:

a. El guiado de la aeronave a la llegada y a la salida (siempre que estos servicios no sean realizados por el servicio de circulación aérea).

b. La asistencia a la aeronave para su estacionamiento y el suministro de los medios adecuados (siempre que estos servicios no sean realizados por el servicio de circulación aérea).

c. Las comunicaciones entre la aeronave y el agente de asistencia en tierra (siempre que estos servicios no sean realizados por el servicio de circulación aérea).

d. La carga y descarga de la aeronave, incluidos el suministro y utilización de los medios necesarios, así como el transporte de la tripulación y los pasajeros entre la aeronave y la terminal, y el transporte de los equipajes entre la aeronave y la terminal.

e. La asistencia para el arranque de la aeronave y el suministro de los medios adecuados.

f. El desplazamiento de la aeronave, tanto a la salida como a la llegada, y el suministro y aplicación de los medios necesarios.

6. La asistencia de operaciones de vuelo y administración de la tripulación comprenden:

a. La preparación del vuelo en el aeropuerto de salida o en cualquier otro lugar.

b. La asistencia en vuelo, incluido, si procede, el cambio de itinerario en vuelo.

c. Los servicios posteriores al vuelo.

d. La administración de la tripulación.

7. La asistencia de transporte de superficie incluye:

a. La organización y ejecución del transporte de pasajeros, tripulaciones, equipajes, carga y correo entre las distintas terminales del mismo aeropuerto, excluido todo transporte entre la aeronave y cualquier otro lugar en el recinto del mismo aeropuerto.

b. Cualquier transporte especial solicitado por el usuario.

Tales actividades se encuentran dentro de las que cubre el Convenio Colectivo de Handling y son las realizadas, al menos en parte, por la empresa demandada para AENA y, por añadidura, por los trabajadores que la empresa destina a ello, entre ellas la demandante, y así lo ha dicho la sentencia de la Audiencia Nacional.

A tenor de todo ello, resulta indudable que esa sentencia declaró aplicable el Convenio Colectivo de Handling a todo el personal de la empresa destinado en los aeropuertos de Madrid y Barcelona y que cuando afirma que "el ámbito funcional del convenio de Handling tiene carácter expansivo y obliga a aplicar el mismo a todas las empresas, entidades y trabajadores cuya actividad sea la prestación de servicios de handling" lo que está diciendo es que todas esas actividades se encuentran dentro del Convenio Colectivo, tanto las de movimiento de equipaje como todas las demás que indiscutiblemente, cita y por tanto incluye el Convenio Colectivo.

No obstante, lo anterior, que ubica con claridad las labores de Agente Non Contact entre las propias del Convenio Colectivo de Handling, el recurso ha insistido en que dichos agentes desarrollan funciones relacionadas con la seguridad aérea, las cuales no son, en ningún caso, funciones de asistencia en tierra en aeropuertos (Handling). Basta comprobar las labores que se encomiendan a esta categoría profesional y las que se incluyen en el Convenio directamente y por remisión al RD 1161/1999, de 2 de julio para afirmar que lo que sostiene el recurrente no es cierto.

En la advocación del término seguridad aérea se utiliza por la empresa una fórmula genérica en la que se quiere incluir cualquier actividad de la que pueda resultar una mejor protección del estatus aeroportuario, olvidando que el término seguridad aérea implica el contenido específico sometido a la Ley de Seguridad Privada 5/2014 de 4 de abril y esta, como ha recordado la sentencia de la Audiencia Nacional, excluye de su ámbito de aplicación los servicios y funciones siguientes:

a. Las de información o de control en los accesos a instalaciones, comprendiendo el cuidado y custodia de las llaves, la apertura y cierre de puertas, la ayuda en el acceso de personas o vehículos, el cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio, así como la ejecución de tareas auxiliares o subordinadas de ayuda o socorro, todas ellas realizadas en las puertas o en el interior de inmuebles, locales públicos, aparcamientos, garajes, autopistas, incluyendo sus zonas de peajes, áreas de servicio, mantenimiento y descanso, por porteros, conserjes y demás personal auxiliar análogo.

b. Las tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las de comprobación de entradas, documentos o carnés, en cualquier clase de edificios o inmuebles, y de cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio.

c. El control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida en el interior de instalaciones en cumplimiento de la normativa interna de los mismos.

Y si estos servicios y funciones podrán prestarse o realizarse por empresas y personal de seguridad privada, solo puede ser con carácter complementario o accesorio de las funciones de seguridad privada que se realicen y sin que en ningún caso constituyan el objeto principal del servicio que se preste, siendo así que de ninguna manera consta que la empresa demandada se dedique a la seguridad privada ya que no solo no está en los hechos sino que en el resultado de aquél pleito se ha establecido que no se ha acreditado que sus trabajadores se encuentran habilitados por la Ley de Seguridad Privada, no hay ningún trabajador de seguridad en las tarjetas que se emiten para atender a las compañías aéreas ni hay ningún auxiliar de seguridad o de cualquier otra categoría propia del convenio colectivo de seguridad privada.

Y en ningún caso es admitido ni admisible por la Ley de Seguridad Privada que empresas cuya actividad sea distinta de ésta pueda realizar alguna actividad propia de seguridad ni que, en el caso de empresas de seguridad privada, el personal que realizase esas otras actividades que no son propias de seguridad privada en ningún caso podrá ejercer función alguna de las reservadas al personal de seguridad privada, ni portar ni usar armas ni medios de defensa, ni utilizar distintivos, uniformes o medios que puedan confundirse con los previstos para dicho personal, siendo hecho probado de la sentencia ahora impugnada que los vigilantes de seguridad de la empresa tienen un uniforme diferente de los Agente Non-Contac, por lo que están claramente diferenciados.

Por lo demás, esta cuestión ya fue planteada en la sentencia de la Audiencia Nacional y afirmó que el personal de la empresa no realizaba labores de seguridad privada y que las labores que pueden designarse como de seguridad en el sentido amplio antes reseñado no forman parte de lo que constituye seguridad privada específica; esto es, ya se resolvió en el conflicto colectivo.

Llegados a este punto debemos acudir a lo previsto en el artículo 160.5 LRJS conforme al cual la sentencia firme de conflicto colectivo "producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo"; y siendo la sentencia firme tras ser confirmada por sentencia del tribunal Supremo de 16 de junio de 2021, recurso 634/21 , debe concluirse que el Convenio Colectivo de Handling es aplicable a la relación laboral de la demandante con la empresa demandada.

Esto mismo es lo que viene a decir la sentencia impugnada que ha concluido que de la sentencia de la Audiencia Nacional resulta la vinculación convencional de la relación laboral aplicando además la propia doctrina de ella para obtener la conclusión, lo cual lleva, necesariamente a confirmar esa decisión".

Asumiendo esta Sección de Sala dicha argumentación por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, el motivo se desestima.

MOTIVO TERCERO. - Se formula este motivo al amparo del artículo 193. c) LRJS, con el objeto de revisar y examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia incurridas en el derecho aplicado en la sentencia de instancia, por infracción de los artículos 19 y 28 del Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos.

En este sentido, se alega por la parte recurrente que debe mostrar su disconformidad con el criterio utilizado por la Juzgadora de Instancia para calcular los importes debidos:

a)-Al considerar la sentencia que consolida el Nivel III, cuando la carga de probar el cumplimiento de los requisitos recae en la actora.

b)-Al no tener en cuenta la sentencia la globalidad de las retribuciones percibidas, sino únicamente el salario base, omitiendo otras retribuciones.

Son, por tanto, dos, las cuestiones que se plantean:

a) En relación al primer apartado, nuevamente se asume en esta resolución la respuesta dada a este mismo motivo de suplicación por la sentencia dictada el 20-12-2023 por la Sección 6ª de esta Sala de lo Social (aunque en ese caso referida al Nivel IV) donde se indica lo siguiente:

"La recurrente plantea también revisión del importe que ha sido reconocido como deuda derivada de la aplicación del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, con base en los artículos 19 y 28 del mismo.

Considera que al declarar la sentencia que consolida el Nivel IV se olvida que el encuadramiento en el Nivel IV prevé una serie de requisitos que deben ser acreditados por la demandante, pero no han sido acreditados, lo que lleva a que tenga que adscribirse al Nivel II en lugar de al IV...

La sentencia impugnada cuando ha abordado esta cuantificación dice que la empresa no cuestiona el tiempo de permanencia (su antigüedad en la empresa se remonta al 18 de junio del 2009), pero sí el cumplimiento de los demás requisitos pero no se aporta un solo documento que acredite sus alegaciones, así que la trabajadora debería ostentar el nivel de progresión 4 con base en el principio de facilidad probatoria, porque, si la empresa ha decidido no aplicar a sus trabajadores el convenio de handling, tampoco ha aplicado nunca las normas de progresión reguladas en tal convenio, recuperando para confirmar su aplicación lo que al respecto dijo la sentencia del Juzgado de lo Social 31 de Madrid antes aludida cuando expresó que "la permanencia en el nivel anterior no es posible porque ha sido precisamente la empresa la que no ha aplicado a la actora la norma colectiva por su propia voluntad, perjudicando por tanto a la trabajadora. En cuanto a la evaluación y formación requerida, sólo se exige si "fuera regulada" o "si la hubiere", hechos que debía probar la empresa en todo caso; así como la falta de antecedentes disciplinarios, al ser un hecho negativo que sólo puede probarse a quien lo afirme. Y respecto al servicio activo de la actora durante el periodo referido, es un hecho que no ha sido discutido por las partes, y sin que la empresa haya realizado prueba en contrario".

Cuando la recurrente se refiere a los otros requisitos que no se cumplen es el artículo 19 del Convenio el que nos los dice:

-Evaluación de desempeño positiva en el momento en que corresponda el cambio de nivel, siempre que ésta se halle regulada en la empresa de que se trate.

-Haber superado todos los cursos, pruebas y acciones formativas a las que hubiera sido convocado durante su permanencia en el nivel 3.

-Ausencia de antecedentes disciplinarios firmes por falta muy grave durante el tiempo de permanencia en el nivel 3.

Según expresa el precepto convencional, el acceso al Nivel IV tiene lugar por el transcurso del tiempo -que no ha sido negado- y por el cumplimiento de esos requisitos añadidos.

Como dice el artículo 217 LEC al determinar sobre quien recae y a quien incumbe la carga de probar los hechos que incumben al derecho que cada una de las partes interesa, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; y cuándo, al tiempo de dictar sentencia, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

Abordando cada uno de esos requisitos, resulta que le evaluación de desempeño solo se exige si ésta viene reglada en la empresa y, por tanto, siendo un hecho impeditivo del derecho, quien tiene que acreditar que existe es la empresa y no la trabajadora; como no se ha acreditado, no puede considerarse la aplicación de la evaluación como requisito necesario de acceso al Nivel IV. La superación de los cursos pruebas y acciones formativas a las que hubiera sido convocado durante su permanencia en el nivel 3 exige, en primer lugar, que efectivamente la trabajadora ha sido convocada a ellos, y siendo este aspecto un hecho que impediría en caso de no superación el acceso al derecho, es la empresa la que tiene que acreditar que la trabajadora ha sido requerida para la realización de cursos pruebas o acciones concretas, lo que no ha alegado ni probado, y siendo necesario que no se haya superado si se hubiesen convocado, es la empresa la que tiene que alegar y acreditar que no se superaron ya que lo que debe presumirse es la realización de esos cursos y acciones y de su realización la superación; una vez más, sería la empresa la que tendría que acreditar esos hechos que impedirían el acceso al derecho. Por último, los antecedentes disciplinarios firmes por falta muy grave no pueden presumirse y es la empresa la que, en el caso de existir, tendría que acreditarlos como hecho impeditivo del derecho que se reclama. En conclusión, es indiscutible que la demandante tiene derecho al Nivel IV y que la empresa debe abonarle la retribución correspondiente".

En términos muy similares, la sentencia de 4 de diciembre de 2023, de la Sección 3ª de esta Sala de lo Social, dictada en el recurso de suplicación 560/2023, afirma:

"La norma colectiva regula la progresión y la mejora económica en la categoría en el art. 19, y así como el Nivel 2 se adquiere automáticamente al año de permanencia, el Nivel 3 está sujeto a 3 años de permanencia, y una evaluación positiva siempre que se halle regulada y superar los cursos y acciones formativas a las que se haya convocado. No obstante, dado que es la empresa la que ha hecho inaplicación y dejación por completo de la normativa convencional, no puede impedir ahora que se acceda al nivel correspondiente, aparte del transcurro del tiempo mínimo, exigiendo una evaluación que nunca puso en marcha o cursos que no ha facilitado, puesto que ha sido su propio incumplimiento el que ha obstaculizado esa progresión, que no es imputable al trabajador y no puede ser perjudicado".

b) En relación al segundo apartado, nuevamente se hace referencia a la sentencia de 20-12-2023:

"Sobre la cuantificación concreta, la sentencia impugnada ha resuelto afirmando que debe desestimarse la teoría de la retribución global porque no se ha motivado de forma suficiente la razón por la que no está de acuerdo con los cálculos efectuados de contrario por la trabajadora...El recurso plantea su posición insistiendo en que debe contemplarse la retribución global y que debe establecerse la comparación entre lo percibido y lo que se debe percibir a partir de esa retribución global.

La formulación del motivo no explica con claridad a qué hace referencia con lo que llama teoría de la retribución global y como no desglosa ni concreta su posición respecto de los conceptos retributivos percibidos y los que se le deberían reconocer, se hace imposible acceder a la esencia sustancial del motivo, tanto más cuando, como ha expresado la sentencia, la demanda sí refleja esos desgloses y se ha conocido la pretensión con detalle. No hay una teoría general genérica sobre la retribución global sino en la necesaria especificación del caso concreto y, en lo que parece apuntar la argumentación del recurrente se habría de circunscribir a los supuestos de absorción y compensación que, necesariamente exigen en el trámite del recurso esas especificaciones que no se han realizado. Por lo tanto, no podemos ahora hacer ninguna revisión que carece de una base de sustento necesaria para ello. En definitiva, debemos confirmar el derecho de la demandante a percibir la cantidad de condena expresada en el Fallo de la sentencia impugnada".

Respecto de esta segunda cuestión, añadir únicamente, que, si bien en el escrito de formalización de la suplicación sí existe en el f. 14 del mismo un cuadrante denominado " resumen diferencias adeudadas", indicando conceptos e importes de las anualidades 2017, 2018 y 2019, tal cuadrante no ha tenido reflejo en los hechos probados al no solicitarse su adición por el motivo del apartado b) del art. 193 de la LRJS, por lo que ha de estarse a los importes recogidos en la sentencia que asume los cálculos de la parte actora a salvo de los períodos declarados prescritos.

Por todo lo anteriormente expuesto, este motivo debe ser desestimado.

MOTIVO CUARTO. - Subsidiariamente, se formula este motivo al amparo del artículo 193. c) LRJS, con el objeto de revisar y examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia incurridas en el derecho aplicado en la sentencia de instancia, por infracción del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

En este sentido, se alega por la parte recurrente que la sentencia actúa en contra de las previsiones del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, y de la propia jurisprudencia que se sirve de interpretarlo, al acordar la condena al abono del " interés de mora previsto en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores del 10%", cuando conforme a la jurisprudencia, la aplicación de este interés por mora requiere de la existencia de una pacífica deuda/cantidad exigible, vencida y líquida, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2006 y de 15 de marzo de 2005 y de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de mayo de 2007.

La más reciente doctrina jurisprudencial sobre esta materia mantiene un criterio no coincidente con el plasmado en el recurso y así, en la sentencia de 29 de marzo de 2023 dictada por la Sala IV del Tribunal Supremo se recoge lo siguiente:

"1. Regla general: carácter objetivo y automático de la mora salarial.

A partir de la STS 14 junio 2014 (rcud. 1315/2013 ) venimos sosteniendo que, tratándose de créditos estrictamente salariales, han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET , se presente o no "comprensible" la oposición de la empresa a la deuda.

Los argumentos que la avalan se condensan así:

* El primitivo Estatuto de los Trabajadores fue promulgado, con el mismo texto que el vigente a fecha de hoy, los datos oficiales proclamaron una inflación considerablemente más alta [15,592 para 1979; y 15,213 % para 1980], aunque el interés legal del dinero fuese en las mismas fechas bastante menor [4%], lo que excluye que en el ánimo del legislador pudiera haber influido aquella intención "sancionadora", sino más bien ofrecer una cierta seguridad jurídica y una compensación por demora que superase la civil.

* Tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación.

* Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno ["El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado"]; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos "para desentrañar el alcance y sentido de las normas" [ SSTC 108/1986, de 29/Julio, FJ 13 ; 109/1998, de 29/Mayo, FJ 2 ; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7 ; y 90/2009, de 20/Abril , FJ 6], en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla "in iliiquidis"; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego -la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador- y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado".

La anterior constituye doctrina firme y consolidada, como ponen de relieve las SSTS 14 noviembre 2014 (rec. 2977/203 ) y 21 enero 2015 (rec. 304/2013 ), entre otras.

2. Regla especial: supuestos excepcionalmente complejos.

La fijación de la expuesta doctrina general, dejaba a salvo la virtualidad de la excepción contemplada en ocasiones anteriores.

Así, la STS 29 abril 2013 (rcud. 2554/2012 ) excluyó los intereses moratorios cuando ha sido preciso seguir un "tortuoso" camino para lograr el reconocimiento del plus sujeto a conflicto colectivo.

La STS 18 junio 2013 (rcud. 2741/2012 ), sobre horas extraordinarias en el sector de seguridad, hace lo propio a la vita de la "enorme litigiosidad" producida en cuestión tan "esencialmente controvertida" y determinante de dos sucesivos Conflictos Colectivos.

La STS 14 noviembre 2014 (rcud. 2977/2013 ) subraya que esa neutralización del interés moratorio procede ante situaciones de excepcional singularidad y complejidad, de manera que más que romper con la doctrina general lo que hacen es "representar una excepción confirmatoria de la propia regla"."

En base a lo expuesto y no pudiéndose calificar de " supuesto excepcionalmente complejo" el afectado por este recurso de suplicación, tras la existencia de una sentencia firme dictada en un conflicto colectivo que fijaba cual era el convenio colectivo aplicable, no puede acogerse la denuncia normativa ni jurisprudencial contenida en este motivo, que debe ser desestimado y con él, el recurso formalizado por la empresa.

TERCERO.- Procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.