Sentencia Social 19/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 682/2023 de 12 de enero del 2024

PRIMERO.- Formaliza recurso de suplicación la parte demandante frente a la sentencia que ha declarado improcedente el despido por causas objetivas, solicitando se declare nulo por vulneración de derechos fundamentales y solicitando indemnización adicional El recurso es impugnado por le empresa

Formaliza recurso de suplicación al amparo del art. 193 a) LRJS, solicita la nulidad de actuaciones Según reiterada jurisprudencia, la nulidad de actuaciones procesales se configura como un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda sometida al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos y la indefensión constitucionalmente prohibida es la material, no la formal, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que la ley no ampara a quien con su negligencia o pasividad contribuye a su indefensión, que será por tanto formal pero no material ( SSTC 41/89, 145/90, 181/94 y 137/96, entre otras).

Solicita la nulidad de actuaciones por incongruencia omisiva porque no se pronuncia la sentencia sobre el exceso de carga de trabajo que argumento la demandante como una de las formas de acoso sufrido y si se estima se acredita el cumplimiento de uno de los requisitos para la existencia de acoso se basa en la jurisprudencia contenida en las sentencias que cita en el escrito de recurso No se ha pronunciado sobre la privación a la demandante de medios necesarios para trabajar , dejarla al margen de proyectos en los que por razón de su puesto de trabajo debía estar involucrada y que doña Rocío eludiera comunicarse con ella Invoca el contenido del acta notarial de manifestaciones otorgadas por Sra Ruth , que acreditan el acoso.

La empresa impugna el motivo, la sentencia resuelve aunque sea genéricamente las pretensiones de la demanda, no existe incongruencia omisiva La sentencia resuelve las dos pretensiones de la actora que eran la nulidad y la improcedencia del despido. En la sentencia se resuelve en el fundamento jurídico tercero que no estaba siendo acosada u hostigada por sus superiores.

Los Jueces y Tribunales en el ejercicio de su labor de juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado ( artículo 117.3 CE), deben dictar sus resoluciones definitivas observando estrictamente el principio de congruencia; deben resolver toda y cada una de las cuestiones que le son planteadas, y solo las que le son planteadas. La resolución debe ser motivada ya que como ha dispuesto la STCO, Sala 2ª, de 12/01/2009, nº 9/2009, recurso nº 1218/2006:

<< La STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2, recoge una vez más la doctrina de este Tribunal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por el dictado de una resolución judicial incongruente: "La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestad en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo; 114/2003, de 16 de junio; ó 174/2004, de 18 de octubre; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium".

Y en concreto, a los efectos que a este amparo interesan, recuerda dicha resolución que hemos establecido que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales>>.

Consta en el fundamento jurídico tercero último párrafo pronunciado sobre la no existencia de acoso y hostigamiento, independientemente de la conflictividad laboral existente La juzgadora ha analizado los hechos que ha considerado acreditados y declara probados y si la parte recurrente considera que ha quedado acreditado y no analizado el exceso de trabajo y la privación de los medios necesarios para trabajar , puede solicitar lo que considere procedente a través de la vía del apartado c) del artículo 191 de la LPL, sin que la decisión de la juzgadora le cause indefensión o puede pedir la revisión de los hechos probados al amparo del art. 193 b)L RJS

Alega indefensión por inadmisión de prueba, solicita antes y durante el juicio, con infracción de los arts. 24 CE y 90.1.3 LRJS. Se omitió la prueba testifical de Sra Valle , se genera indefensión por la inadmisión del documento 1 , se realizó la protesta , consistente en la entrevista que la empresa llevo a cabo sobre Sra Ruth en el procedimiento de investigación interna sobre el trato que la Sra Rocío proporcionaba a algunos empleados.

Y se requirió a la empresa para que aporte el informe sobre la investigación interna realizada sobre el comportamiento de esta señora y no se aportó.

La empresa impugna el motivo, solicito la testifical de Sra Valle el 7/03/2022 pero no indico las razones por la que la prueba era pertinente y necesaria, se resolvió por auto de 8.3.2022 y manifestó porque era justificada y necesaria esta testifical y en el auto de 23.3.2022 la magistrada señalo que el recurso de reposición no era el trámite procesal para indicar de manera extemporánea lo que debió alegar en su escrito de solicitud de prueba. No se alegó en el acto de juico y no puede alegarse en el recurso.

Según STCO de 10/07/2000, nº 186/2000, recurso nº 2662/1997:

"Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa constituye un derecho de configuración legal, cuyo ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por las leyes procesales, de modo que en ningún caso cabe considerar menoscabado el derecho que nos ocupa "cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda" ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3; 167/1988, de 27 de septiembre, FJ 2; 212/1990, de 20 de diciembre, FJ 3; 87/1992, de 8 de junio, FJ 2: 1/1996, de 15 de enero, FJ 2; y 52/1998, de 3 de marzo, FJ 2, entre otras muchas).

En las resoluciones judiciales consta la razón de la denegación de la prueba testifical. La parte demandante desistió de la testifical de Sra Ruth, respecto al documento 1, titulado llamada y de Ruth, en la sentencia la Magistrada explica que es una grabación de 40 minutos realizada por Ruth - explicando la situación, así como su transcripción , por tratarse de una prueba preconstituida sin valor probatorio y respecto a la testifical de la Sra. Valle porque cuando pidió la prueba no justificaba para que necesitaba a ese testigo.

Respecto a la no aportación de documentos requeridos a la empresa Señala el artículo 94.2 de la LRJS los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el Juez pero si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada. El estimar por probadas las alegaciones de la parte contraria, cuando no se presenta la prueba interesada, es una facultad de la juzgadora de instancia y no una obligación.

En todo caso consta aportada prueba documental en el acto de juicios sobre la investigación interna.

Se desestima el motivo porque no se han producido las infracciones alegadas y en todo caso no existe indefensión.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la modificación de hechos probados.

El Tribunal Supremo -Sala IV- en sentencia del Pleno de 23/07/2020, dictada en el recurso 239/2018, establece como requisitos para que prospere este motivo de suplicación los siguientes:

"a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia"

( sentencia del TS de 19 de febrero de 2020, recurso 169/2018 , y las citadas en ella).

Además, "la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" [...] Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurs 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas).

A este respecto, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332), rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Tenemos que tener en cuenta que el proceso laboral instancia única, lo que significa que la apreciación del material probatorio en toda su amplitud le está reservada al juez que presidió la vista, por ser quien tuvo plena inmediación en su práctica, y que la convicción a la que llega únicamente puede ser revisada en trámite de recurso cuando la equivocación que se le atribuye se deduzca de manera directa, clara e indubitada de documentos o informes periciales obrantes en autos capaces de acreditar, por sí mismos, el error cometido, sin necesidad del concurso de otras pruebas o razonamientos, y siempre y cuando no existan otros medios de prueba cuyo contenido, opuesto al de los elementos designados, haya merecido mayor credibilidad al órgano de instancia. La razón de ser de esta última exigencia es que el ordenamiento jurídico no concede preferencia a ninguna prueba documental o pericial sobre otra de la misma o distinta naturaleza, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto faculta al juez que presidió la práctica de todas ellas, para sopesar conjuntamente unas y otras y llegar a la conclusión de que la verdad del hecho no es la que aparece en unos determinados documentos, sino la que ofrecen aquellos por los que optó.

Propone como nuevo contenido del hecho probado segundo: " En el desempeño de su trabajo, la demandante dependía de la Directora General, Dª Rocío, y realizaba numerosos viajes para visitar clientes, hasta que tras la entrada en vigor del Estado de Alarma decretado mediante RD 463/2020 por la situación de pandemia, solicitó a la Directora de Marketing Dª Ruth autorización para teletrabajar desde el domicilio de sus padres en Lanzarote, habiéndosele concedido la misma

(Hechos de la demanda no controvertidos).

Dª Rocío era persona de fuerte carácter, exigente y de trato habitualmente irrespetuoso respecto de algunos de los trabajadores que tenía a su cargo, a los que se dirigía en tono alto e inquisitivo. En concreto, hacía la demandante, su actitud era siempre hostil y tendente a crear un ambiente intimidatorio, su exigencia hacia ella era desmedida a pesar de que su línea de producto no podía ser comercializada por fallos técnicos y le asignaba una carga de trabajo que excedía lo razonable, puesto que se le agendaban constantes reuniones y viajes. A partir de un determinado momento, su actitud empeoró, siendo habitual que no atendiese o incluso ridiculizase sus propuestas e ideas, así como que ni siquiera se comunicase con ella para facilitarle información, sino con su superior, Dña. Ruth, ignorando a la trabajadora y negándole el saludo de forma habitual cuando coincidían en dependencias de la empresa.

Dª Victoria, que trabajó para la demandada entre diciembre de 2019 y agosto de 2020 como Directora de Ventas de España, causó baja voluntaria porque no compartía la filosofía de la Directora General y la forma de tratar a las personas.

A la vista de las quejas recibidas a través de los canales internos de la empresa por parte de Dª Ruth y otros trabajadores, la demandada llevó a cabo una encuesta de compromiso y un Informe de Investigación el 20/04/2020, en el que, en la parte que se puede leer, puesto que no ha sido aportado al completo a pesar de ser requerido, consta que aunque ninguno de los entrevistados había informado de insultos directos, la mayoría de los denunciantes habían informado de frecuentes expresiones y gestos públicos denigrantes por parte de Dª Rocío, por lo que se propuso un Plan de mejora del rendimiento para la misma que incluía, entre otras cosas, un coach externo para mejorar su estilo de liderazgo.

Este informe, parcialmente aportado por la empresa, no se corresponde con los trabajos que inició Dña. Valle, que fue, en origen, la encargada por la empresa de investigar los hechos ."

Se apoya en el documento dos, se mantuvo una conversación entre el letrado que en su origen defendía a la actora y Sra Valle y esta manifestó que el documento aportado por la empresa no se corresponde con los trabajos que ella inicio sugiriendo que fue apartada de la investigación por ser menos indulgente con Sra Rocío de lo que el informe manifiesta.

Y en el interrogatorio de la demandante y en el documento 5, que acredita que soportaba excesiva , carga de trabajo que le asignada Sra. Rocío, y doc 1 y 5 que exigia en exceso a la trabajadora pese a que su producto no podía ser comercializado, la ignoraba, no le dirigía la palabra, no se comunicaba para cuestiones laborales y lo hacía a través de Sra. Ruth.

La revisión de los hechos probados no puede basarse en la prueba de interrogatorio ni en la testifical.

Respecto al documento 5 no puede servir como base para revisar los hechos probados, es una declaración jurada de Sra Ruth ante notario, esta prueba no es hábil para revisar los hechos probados.

No procede las adicciones que propone en el hecho probado porque se basa en la mismas prueba ya valorada por la Magistrada que ha reflejado en el hecho segundo , no señala la transcendencia para variar el fallo de la sentencia y de los documentos invocados no se desprende sin necesidad de conjeturas equivocación en la juzgadora.

Solicita la modificación del hecho probado TERCERO proponiendo: " Una vez finalizado el Estado de Alarma, la actora continuó teletrabajando desde Lanzarote, a pesar de que Dña. Berta pretendió inicialmente al ocupar el puesto que venía desarrollando Dña. Ruth, que la trabajadora prestase sus servicios de forma presencial, alegando que era necesario al haberle sido asignado el cargo de técnico garante, a pesar de que el anterior técnico garante venía desarrollando sus funciones telemáticamente desde Barcelona. En ocasiones se desplazaba a la península para acudir a reuniones.

(Interrogatorio de la demandante)

El 11/11/2020, la actora realizó un viaje de trabajo a Cáceres, donde acudió también su compañero de Marketing D. Juan Ramón, y dado que se sintió indispuesta acudió a Servicio de Urgencias del Hospital Quirón.

(Hechos de la demanda no controvertidos)

Dª Berta, Directora de Marketing desde agosto de 2020, tuvo conocimiento de ello a través de la actora que se lo comunicó al finalizar la reunión.

(Testifical de Dª Berta)."

Se apoya en el interrogatorio de la demandante, porque la magistrada cercena su declaración.

Y en el documento 5 aportado en el acto de jico manifestando que la Sra Ruth es la que autorizo a la demandante a teletrabajar , pretendiendo la Sra. Berta revertir la situación , el anterior técnico garante Sr. Noelia realizaba sus tareas teletrabajando.

La revisión de hechos probados solo puede basarse en prueba documental o pericial, la declaración de las partes no puede servir de base para la revisión de hechos probados y la declaración de la Sra Ruth por más que este documentada no puede considerarse como documento a efectos de revisión de los hechos, es una testifical documentada.

Solicita la revisión del hecho probado QUINTO proponiendo como nuevo contenido: " Desde el 28/05/2021, la actora figura como Administradora Única de la sociedad BODEGA ERUPCIÓN, S.L., con domicilio en Teguise (Las Palmas). No se acredita por parte de la empresa, no obstante, que dicha mercantil haya tenido actividad durante la sustanciación del procedimiento."

Se apoya en el documento 11 aportado por la empresa.

Los hechos probados no pueden redactarse en sentido negativo.

Además no señala la transcendencia para variar el sentido del fallo. Se desestima.

Solicita la adición de un nuevo hecho probado como decimoctavo, con el siguiente contenido.

Que la demandante tenía como función principal en la empresa la venta de una línea de producto que era imposible comercializar habida cuenta de que contaba con un fallo técnico que no lo permitía.

Que no obstante lo anterior, la Directora General era desmedidamente exigente para con la demandante, a pesar de que, como se ha señalado previamente, la línea de producto de la que se encargaba no podía reportar resultados positivos.

Se apoya en el documento 5.

El documento 5 refleja por escrito una declaración de un testigo y no es hábil para revisar o adicionar los hechos probados.

Se desestima.

TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del art. 55. 5 ET. Solicita la nulidad del despido porque se basa en el hostigamiento que la demandante venía sufriendo por parte de su superiora Sra. Rocío y que supone vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas , habitualmente el trato era irrespetuoso, con vejaciones diciendo que es una completa cagada, Atenta a estos derechos encomendar cantidad excesiva o inexistente de trabajo, no informar sobre distintos aspectos del trabajo, amenazas, no dirigir la palabra no hacer caso de sus opiniones, ignorar su presencia Se ignoraba a la demandante , no le dirigía la palabra era excesivamente exigente con ella a pesar que la línea de producto no pudiera comercializarse.

La sentencia del TC nº 56/19 es de gran interés sobre el acoso laboral en relación con la protección del derecho fundamental a la integridad moral:

"(...) el concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado. Cuando tales situaciones o conductas son propiciadas por quienes ocupan una posición superior en el organigrama empresarial, que es lo más frecuente, suele hablarse de acoso "vertical descendente" o "institucional". Los objetivos del acoso laboral pueden ser de lo más variado: represaliar a un trabajador poco sumiso, marginarle para evitar que deje en evidencia a sus superiores, infundirle miedo para promover el incremento de su productividad o satisfacer la personalidad manipulativa u hostigadora del acosador (el llamado acoso "perverso"), entre otros. Dentro de las organizaciones privadas el acoso laboral responde muchas veces al fin o resultado de que el trabajador hostigado abandone voluntariamente, ahorrando a la empresa la indemnización por despido improcedente, en las administraciones públicas, dadas las peculiaridades del régimen funcionarial, consiste a menudo en la marginación profesional del empleado por variados motivos (venganza personal, castigo encubierto, discriminación ideológica).

(...)Desde la óptica constitucional que nos corresponde, cabe apreciar, como primera aproximación, que las situaciones de acoso laboral, en la medida en que tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del empleado conciernen el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de los tratos degradantes ( arts. 10.1 y 15 CE ). Ahora bien, las situaciones de acoso laboral son tan multiformes que pueden involucrar también otros derechos fundamentales.

(...)El art. 15 CE reconoce el derecho de todos a la "integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura" ni a "tratos inhumanos o degradantes". Los conceptos constitucionales de "integridad moral" y "trato degradante" son lo suficientemente estrictos como para impedir la banalización del derecho fundamental reconocido y, al propio tiempo, lo suficientemente flexibles como para ajustarse a los problemas y condiciones de la vida actual...

(...)En términos de la STC 81/2018 , FJ 3: "lo que está en juego son los valores superiores del ordenamiento", en este caso, "la integridad moral" ( art. 15 CE ), por lo que "la motivación exigible a cualquier resolución judicial no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión [...]. Es exigible una argumentación axiológica respetuosa con los fines perseguidos con la regulación del acoso laboral o mobbing".

En numerosas sentencias ha declarado esta Sala que una situación de acoso u hostigamiento requeriría una actuación sistemática y persistente en el tiempo, objetivamente lesiva de la dignidad del trabajador. Como se ha reiterado en numerosas sentencias de la Sala, el acoso moral en el trabajo precisa de una efectiva y seria presión psicológica, que sea sentida y percibida por el trabajador acosado al que causa un daño psíquico real que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en su propio ámbito profesional. Así pues, la intencionalidad o al menos la conexión clara entre el comportamiento y el resultado, y la sistemática reiteración de la presión, son requisitos necesarios para poder hablar de acoso moral en el trabajo. Por ello, no toda actitud o situación de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de acoso moral, por lo que hemos de distinguir una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática, de otros supuestos tales como la disparidad de criterios o la imposición de órdenes o instrucciones sobre la prestación laboral que incluso pueden ser contrarias a derecho, o demasiado exigentes, pero que no tienen el propósito ni producen el efecto de vulnerar la dignidad del trabajador.

En los casos en los que se alegue que un acto es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajado al demandante, se le requiere la necesidad de aportar una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación. En definitiva, solo cuando se aporten estos indicios, que generen una razonable sospecha o presunción a su favor, se producirá la inversión de la carga de la prueba y deberá el empleador acreditar la concurrencia de causas razonables y objetivas justificativas de que su actuación es ajena a cualquier propósito discriminatorio.

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Debemos partir de los hechos declarados probados, queda acreditado que la actora dependía de la Sra. Rocío, que tiene un fuerte carácter , exigente y de trato habitualmente irrespetuoso respecto a los trabajadores que tenía a su cargo a los que se dirigía en tono alto e inquisitivo La empresa recibió quejas de la Sra Ruth y otros trabajadores y realizo una investigación interna de la que concluye que la mayoría de los entrevistados había informa de insultos directos o el uso de malas palabras y gestos públicos denigrantes por parte de Sa. - Rocío concluye con el informe de 20-4-2020 y se propone un plan de mejora del rendimiento para la misma que incluía, entre otras cosa, un coach externo para mejorar su estilo de liderazgo.

La trabajadora estuvo teletrabajando en Lanzarote durante el estado de alarma y también a su finalización si bien en ocasiones se desplazaba a la península para reuniones. En noviembre de 2020 realizo un viaje a Cáceres y acudió al servicio de urgencias de un hospital, causo baja por fiebre con diagnostico menstruación excesiva , frecuente e irregular y se mantuvo hasta 17 de mayo de 2021, durante el periodo de baja la llamaron algunas Directoras, una de ella porque había pasado por lo mismo y otras porque sus compañeros preguntaban por ella Cuando finaliza la incapacidad temporal se reincorpora a trabajar en Lanzarote se cruzan los correos que constan en los hechos probados octavo a decimocuarto durante el mes de mayo y junio

La Magistrado no aprecia la existencia de indicio de acoso de trato discriminatorio, hostigamiento. La empresa cuando conoció por una denuncia de Sra Ruth y otros empleados el trato poco respetuoso de la Sra. Rocío , hacia muchos empleados realizo una investigación ( no consta que la actora hubiera denunciado ) y adopto en abril de 2020 un plan de mejora respecto a esta Sra.

No consta que la actora recibiera insultos No consta ni que se la diera mucho trabajo ni que se le dejara de dar trabajo.

Podía existir conflictividad laboral pero no acoso

CUARTO.- Al amparo del art. 103 c) LRJS alega la infracción de la sentencia de la Sala Tercera del TJUE de 1 de diciembre de 2016 C 395/15 Señala la recurrente que en los partes de baja no consta la causa de la baja, que dos directoras contactaron con ella durante la baja por incapacidad temporal , mostrando la preocupación que existía en el seno de la empresa y dudando sobre sus posibilidades de recuperación , la baja se prolongó 7 meses , la empresa contrato a un tercero dándole un puesto cuya funciones se solapaban con las de la demandante.

El Tribunal Supremo en sentencia dictada el 20.03.2019 (rcud. 1784/2017) ha resumido la doctrina legal relativa a la enfermedad de larga duración como factor de discriminación señalando: "Las SSTS 194/2018 de 22 de febrero (rcud. 160/16) y 306/2018 de 15 de marzo (rcud.2766/16), resumen la evolución jurisprudencial sobre alcance que posean ciertas enfermedades (como las de larga duración), desde la perspectiva de la no discriminación. Partiendo de la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark, C-335/11 y 337- 11 (Ring y Werge), en la primera de ellas se expone lo siguiente: "El TJUE señala que la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y que, desde entonces, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE. El art.1 de la Convención dispone los siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".

Por consiguiente, la Directiva 2000/78 debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Ello supone que la enfermedad - sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".

Es ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11/7/2006, Chacón Navas, C-13/05, anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.

A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo recuerda en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12; 18/12/2014, FOA, C-354/13; de 1/12/2016, Daouidi, C-395/15; y 18/1/2017, Ruiz Conejero, C-270/16.

Precisamente respetando y asumiendo la doctrina del Asunto "Ring" -en referencia al HK Danmark-, esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado ya en STS de 3/5/2016 (rcud. 3348/18) que era necesario introducir una nueva pauta de definición del concepto de discapacidad".

En igual sentido, la STS citada en la anterior, de 3/5/2016 (rcud 3348/14), concluye: "A la vista del concepto de discapacidad recogido en la Directiva no cabe sino concluir que no procede calificar de discapacidad la situación de la recurrente, que permaneció diez días de baja antes de que la empresa procediera a su despido, habiendo finalizado la IT , que había iniciado el 1/3/2013, por alta médica el 28/3/2013, sin que pueda entenderse que dicha enfermedad le ha acarreado una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o síquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. El despido de la recurrente no es el de una trabajadora discapacitada, ni su IT deriva de la situación de discapacidad, por lo que no resulta de aplicación la declaración contenida en el último párrafo de la STJUE parcialmente transcrita".

Mantiene y amplía la fundamentación de igual criterio, con cita y aplicación de la Sentencia del TJUE de 1/12/2016 invocada en este recurso, la STS de 15/3/2018 (rcud. 2766/16):

"En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que "la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas "que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apds. 28 a 32 de la sentencia, señala que "el concepto de "discapacidad" debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: "41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de " discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78. 42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de " discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apdo. 57)".

Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias."

La recurrente curso alta en el proceso de incapacidad temporal que duro 7 meses, el 18 de mayo de 2021 y se le despide por causas objetivas el 11 de junio de 2021.

La parte demandante cuando fue despedida no sufría discapacidad la baja estuvo motivada por menstruación excesiva, frecuente e irregular, fue dada de alta sin ninguna limitación para trabajar.

La demandante no tiene una discapacidad.

Por ello el motivo y el recurso se desestima.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,