Sentencia Social 11/2024 Juzgado de lo Social de Badajoz nº 5, Rec. 693/2023 de 12 de enero del 2024

PRIMERO. Los hechos declarados traen causa de la documental aportada por las partes a estas actuaciones judiciales, con la única salvedad del ordinal fáctico 3º.2, primera línea ( en el centro donde presta sus servicios la actora existen, con ella, 5 jefes de sector), y 3, en su integridad ( la verdadera razón por la que la demandada no ha concedido a la actora lo solicitado por esta ha sido el gran malestar que, por agravio comparativo, ello provocaría en el resto de los jefes de sector ), que dimana de la muy creíble declaración testifical del Sr. Dimas, a la sazón actual gerente del DIRECCION001 de DIRECCION000.

SEGUNDO. Junto a la adaptación de su jornada laboral, para trabajar solo, de lunes a viernes, de 8:30 a 16:30 horas, la actora pretende además ( ciertamente en un escrito rector que no es un dechado de técnica jurídica , pero que si leído sosegada y desapasionadamente así se entiende), en concepto de daño moral, por vulneración empresarial del art. 14 CE, una adicional indemnización de 6.251 euros.

Y su demanda, en efecto, planteada en tales términos debe ser íntegramente estimada.

Ello, por las razones siguientes:

1. Ha de partirse, para la resolución del caso que nos ocupa, en primer lugar, de la doctrina contenida en la STS 983/2023.

En ella se desgrana, con meridiana claridad, el campo aplicativo de la reducción de jornada por cuidado de hijo prevista en los arts. 37.6 y 7 ET, y el de la adaptación de jornada por la misma razón prevista en el art. 34.8 ET.

Y en el presente caso, por mucho que el Letrado de la demandada insista en que la actora incurre en un totum revolutum en su afirmada exposición escrita, lo cierto es que la trabajadora, con meridiana claridad, al precepto al que se acoge, en su petición realizada a la empresa el 7.X.2023, es a este último; y así se reconoce de hecho, expresamente, por la propia mercantil en su respuesta escrita a la demandante y fechado el 20.X.2023.

Pues bien, de acuerdo con la mentada STS, la reducción de jornada de los arts. 37.6 y 7 ET no permite el cambio del sistema de trabajo a turnos y su sustitución por un sistema de turno único de mañana, pues ello implica una alteración de la jornada ordinaria de trabajo. O, dicho de otro modo, quien se ampara en los preceptos mentados puede concretar el horario que pretende realizar una vez ejercitado su derecho a la reducción de su jornada ordinaria, pero esa concreción solo puede hacerse dentro de los límites de la misma.

En cambio, sigue diciendo la citada STS, el ámbito aplicativo del art. 34.8 ET es mucho mayor, permitiendo, toda una pluralidad de posibles variables; por ejemplo:

La modificación del horario de trabajo (con cita de la STS de 13.VI.2008, RCUD 897/2007).

El horario flexible a la entrada y la salida del trabajo (con cita de la STS 454/2016).

O la conversión en jornada continuada de la que no lo es (con cita de la STS 661/2017).

Lista que para nada es exhaustiva o cerrada.

2. Significa lo anterior, por tanto, que la petición actora tiene pleno encaje en el precepto por la misma expresamente invocado en su demanda: cabe insistir, el art. 38.4 ET.

3. Dicho esto, es verdad que el art. 34.8 ET no da a la trabajadora un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación (de buena fe) para su concreción con su empleadora (que es la llamada a impulsar el proceso).

En el presente supuesto, empero, tal negociación ha brillado por su ausencia:

La petición actora, realizada el 7.X.2023, para su entrada en vigor el 19.X.2023, no fue expresamente contestada por la empresa, rechazándola, el 20.X.2023, y en todo este intervalo de tiempo no consta acreditado que la trabajadora fuera convocada por su empleadora siquiera a una primera reunión donde poder analizar con detalle su propuesta y, en su caso, recibir con todo lujo de detalle explicativo y apoyo probatorio la contrapropuesta empresarial.

Es cierto que, la trabajadora, tampoco ha hecho nada distinto, tras recibir la mentada negativa empresarial, que presentar la oportuna demanda; pero hecho no puede hacernos perder la perspectiva de que la empresa, recibida la petición de la trabajadora, no aperturó, con interés real para atenderla, el necesario procedimiento negociador a su cargo.

Sea como fuere, y en todo caso, lo realmente relevante y cierto aquí es que la empresa no ha acreditado una auténtica razón organizativa (o económica) lo suficientemente seria y real como para que, el ajuste razonable pretendido por la actora no pueda ser tildado de tal, y sí irrazonable e inexigible por su imposible o muy gravoso acometimiento por parte de aquella.

Desde luego, por completo irrelevantes a tal efecto son las posibilidades de cuidados del menor por parte del otro progenitor y mucho más el dañoso malestar, sin más, que se pueda causar a otros compañeros de trabajo de la actora y no solicitantes de una medida como la que aquí nos ocupa.

Siendo esta última la verdadera razón, como así ha quedado acreditado, por la que la demandada ha denegado a la actora su petición.

4. En suma, la trabajadora tiene derecho a la adaptación de sus turnos y horarios de trabajo solicitada, y en los términos únicos y efectivamente realizados, lisa y llanamente porque de contrario no se ha probado la única excepción que impediría tal efecto: que ello resulte imposible o muy excesivamente gravoso para la organización empresarial.

5. Para terminar, el derecho de la actora a la indemnización que, por daño moral (en puridad) reclama, trae causa de la doctrina sentada, por todas, en la STC 26/2011.

Según ésta, el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral tiene una dimensión constitucional innegable, vinculándose a la prohibición de discriminación del art. 14 CE; siendo igualmente incuestionable que, cualquier Resolución judicial que dé respuesta a una pretensión en la que entre en juego algún derecho de conciliación, ha de tener en cuenta dicha dimensión.

Pues bien, solo cuando no se alega vulneración de derecho fundamental alguno -o, como en el caso analizado por la tan citada STS 983/2023, se desiste de dicha pretensión-, la cuestión pasa a ser de mera legalidad ordinaria, debiendo alcanzarse la solución judicial en estricto análisis de la normativa laboral vigente.

Pero, en el presente caso, y si bien la misma no es un dechado de técnica jurídica (cabe insistir), en su demanda, la actora invoca, entre otros, los arts. 14 y 39 CE, y cuantifica su daño moral, con invocación de la LISOS, en la suma preindicada.

6. Mutatis mutandi, en un supuesto similar al de la presente litis, la STSJ Galicia 1941/2023 confirmó la indemnización por daños y perjuicios fijada por la Sentencia de instancia, ex art 183 LRJS, en la suma de 3.500 euros, con base en los argumentos que, seguidamente, se sintetizan:

Denuncia la demandante recurrente infracción de lo dispuesto en el art. 183 LRJS , en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios reconocida en la Resolución impugnada, al considerar que no ha habido vulneración de derecho fundamental alguno, pues Según la sentencia se impone en base a la preocupación de la incertidumbre generada por tener que acudir a un juicio, por lo que es evidente que ni la incertidumbre de una trabajadora ni la preocupación son consideradas un derecho fundamental.

Además, no hay daño ni perjuicio alguno por cuanto que la trabajadora inicia una situación de IT por EC y no existe obligación de reparación por tal resarcimiento, por lo que no procede cantidad alguna en concepto de indemnización.

La pretensión de la recurrente no puede admitirse.

En lo atinente a la indemnización por daños y perjuicios por vulneración de derecho fundamental, cabe señalar que (...), desde una perspectiva constitucional, (...) los derechos de conciliación son derechos fundamentales dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar ( arts. 14 y 18 CE ).

Su contenido esencial lo encontraremos en la normativa sobre conciliación regulada en el Derecho de la Unión Europea.

Al respecto, la reciente Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo 20 de junio de 2019, regula en su art. 9 las "fórmulas de trabajo flexible" dirigidas a garantizar el derecho a la presencia de la persona trabajadora en su puesto de trabajo frente a los tradicionales derechos de conciliación basados en la ausencia del puesto de trabajo. La Directiva lo expresa con una claridad meridiana en su Preámbulo (en el Considerando 34): "a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales".

Con lo cual el art. 34.8 ET se integra en el derecho fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

No quiere decir que sea un derecho absoluto, pero sí que sus limitaciones en función del interés empresarial solo son admisibles en atención a un triple test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Por lo que el reconocimiento del derecho a la concreción horaria y la existencia de una vulneración de derechos fundamentales al no haber justificado su denegación, determina la confirmación de la indemnización impuesta.

7. Pero esta doctrina puede ser perfectamente complementada, en el caso que nos ocupa, con la siguiente argumentación, para así acoger la indemnización pretendida (e irrebasable por razones de congruencia) de 6.251 euros.

7.1. La Ley 15/2022 fue publicada en el BOE de 13.VII.2022 y entró en vigor, de acuerdo con su DF 10ª, el 14.VII.2022.

Y de acuerdo con su DT única, "a los procedimientos administrativos y judiciales ya iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley no les sería de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior".

En el presente caso, tanto la petición de la actora (ocurrida el 7.X.2023), su directo rechazo empresarial (ocurrido el 20.X.2023), como el actual proceso judicial (abierto el 23.X.2023), lo fueron, con meridiana claridad, bajo la vigencia ya de la Ley 15/2022, y a su tenor, finalidad y consecuencias, obviamente, hay que estar.

7.2. Pues bien, el art. 26 de esta Ley 15/2022 califica como "nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de la misma", precepto entre los que expresamente figura cualquier condición o circunstancia personal.

En tanto que el art. 30.1 de esta tan mentada Ley 15/2022, en perfecta coherencia con la interpretación constitucional (en Sentencias tan numerosas del TC que excusa toda cita) del grupo normativo integrado por los arts. 96.1, 179.3 y 181.2 LRJS, precisa que "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

7.2.1. No cabe duda de que, en el presente juicio, la actora ha cumplido con su carga indiciaria:

Como ha sido ya indicado, realizó su petición a la empresa el 7.X.2023 para comenzar a disfrutar de la atención y cuidado de su hijo menor lactante, no escolarizado, el 19.X.2023.

Y la empresa, despreció de tal modo su solicitud que, sin abrir el proceso de negociación a que obliga el art. 34.8 ET (que, en el caso que nos ocupa, debería desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de 15 días), le contestó el 20.X.2023, una vez rebasado el día de inicio sugerido por la trabajadora, manifestándole la negativa a su ejercicio en los términos solicitados ( enmascarándola en una causa falsa ) y planteándole, en su lugar, una mera apariencia de propuesta alternativa, pues la misma, si se lee con detalle, para nada posibilita las necesidades de conciliación de la actora.

7.2.2. De contrario, la justificaciónafirmada en la carta por la demandada para respaldar su conducta y despejar así toda duda sobre (a tenor de su conducta anterior relatada) la sospecha de intrascendencia o irrelevancia para la misma de las condiciones o circunstancias personales y familiares de la actora, que se vería así discriminada por el mero hecho de no ser tenidas éstas en cuenta seriamente por la empresa, tal y como obliga la dimensión constitucional de la situación relatada, no ha quedado acreditada, y sí se ha demostrado, empero, (a tenor de la testifical antes referida) que la verdadera razón por la que la demandada no ha concedido a la actora lo solicitado por esta ha sido el gran malestar que, por agravio comparativo, ello provocaría en el resto de los jefes de sector.

Por lo que el indicio ha de ser elevado a la categoría de certeza procesal.

7.3. Y de este modo, nos encontramos ante una negativa empresarial nula cuyas consecuencias legales serán mejor precisadas en la parte dispositiva de esta Resolución judicial, ex arts. 34.8 ET y 139 LRJS.

7.4. Pero junto a estas consecuencias típicas legales, debe condenarse también a la demandada a abonar a la actora la indemnización adicional que, por daño moral, la misma solicita, pero en cuantía solo de 6.251 euros.

Tal indemnización, resulta de lo dispuesto en los arts. 179, 182 y 183 LRJS y 27 y 28 de la Ley 15/2022, pero integrado el contenido de este grupo normativo, por todas, con la doctrina sentada por el TJUE en su Sentencia de 17.XII.2015 (recaída en la C-407/14, asunto Arjona Camacho ; mutatis mutandi), y la STS 20.IV.2022, núm. 356/2022 y recaída en el RCUD 2391/2019 (cuya doctrina sigue, por citar una de las últimas hasta el momento publicadas, la STS 294/2023, de 25.IV.2023), y todo ello a su vez en relación con los arts. 8 (núm. 12) y 40 (núm. 1, apdo. c) LISOS (en sus versiones vigentes al momento de ocurrir los hechos).

Y lo que se infiere (con meridiana claridad) del anterior grupo normativo es, en breve síntesis, lo siguiente:

En los supuestos de discriminación o vulneración de cualquier Derecho Fundamental de un trabajador por parte de su empleador, procederá, en todo caso, la fijación de una indemnización de daños y perjuicios a favor de aquél.

La cuantía de dicha indemnización vendrá determinada por el Tribunal con un montante adecuado para cubrir efectivamente todos y cada uno de los daños y conceptos perjudiciales sufridos por el trabajador, patrimoniales y personales, e incluidos, entre éstos, los daños morales.

Pero, además, la cuantía que se dice deberá ser disuasoria, en términos razonables, conforme a las circunstancias del caso, amén de suficiente, de modo que coadyuve a la prevención de este tipo de inaceptables comportamientos (del propio empleador y del resto de empleadores).

En consecuencia, ante la evidente dificultad de su exacta cuantificación, pero considerando que la indemnización del daño moral que la vulneración del Derecho Fundamental afectado irroga no puede ser algo testimonial, pues los Derechos Fundamentales (en un Estado Social como el nuestro) precisan de una tutela no teórica, sino real y efectiva (de una protección, en suma, que huya de lo meramente ritual o simbólico), parece más que razonable fijar su monto, si atendida la horquilla de 7.501 a 30.000 euros que figura en el grado mínimo del ya referido art. 40.1.c) LISOS (en su versión vigente al momento de ocurrir los hechos), y en atención a las circunstancias aquí concurrentes, en la suma mínima reseñada no de 7.501 euros, sino en la de 6.251 euros para no incurrir en incongruencia ultra petita .

TERCERO. Contra esta Sentencia, de acuerdo con los arts. 191, 192, 139 y 184 LRJS, cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TSJE; debiendo empero para su anuncio seguirse las instrucciones generales que se relatan casi a continuación, un poco más abajo.