Sentencia Social 344/2023 Juzgado de lo Social de Gijón nº 3, Rec. 616/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO.-Reclama la parte actora en estos autos, con fundamento en los arts. 37. 6 y 7 ET, 14 y 39 CE y 27 de la LO 8/21, que se le reconozca el derecho a fijar su jornada con el horario siguiente, ofreciendo las tres posibilidades que son: en primer lugar, trabajo en turno fijo de mañana, en horario de lunes a jueves de 10:00 a 14:30 horas, viernes de 9:30 a 14:30 horas y sábado de 9:00 a 14:00 horas; con carácter subsidiario para el supuesto de que no se estimara la petición principal, un turno fijo que permitiera cubrir la franja del mediodía, es decir, de lunes a jueves de 11:30 a 16:00 horas, viernes de 11:00 a 16:00 horas y sábados de 9:00 a 14:00 horas; y por último, y en defecto de las propuestas anteriores y al objeto de dar cobertura a los días de mayor actividad en el centro, los viernes de 9:30 a 13:00 y de 14:00 a 19:00 horas, sábados de 9:00 a 14:00 horas, distribuyendo las 14 horas y media restantes, de la siguiente manera lunes -libre-, martes, de 10:00 a 14:30 horas, miércoles 10:00 a 15:00 horas y jueves de 10:00 a 15 horas."

La empresa se opuso a la pretensión ejercitada de contrario, alegando que la trabajadora venía prestando servicios en horario partido de mañana y tarde y no en régimen de turnos, hasta el momento en que se le concedió la reducción de jornada con el nacimiento de su hijo. Que como consecuencia de esta reducción, se modificaron los turnos de su compañera Magdalena. y de la trabajadora autónoma, esposa del administrador único, pasando a trabajar dos semanas de tarde y una de mañanas. Que la actora no invoca el art. 34.8 ET, que prevé las adaptaciones de jornada. Que su solicitud no se ajusta a una reducción de su jornada anterior a la reducción del 2020 ni la que viene desarrollando desde entonces. Sin embargo, la negativa de la empresa se basa en otras razones: que cerró un segundo local que tenía abierto en junio de 2022, causando baja las tres trabajadoras que allí prestaban servicios; que únicamente cuenta con el local o centro de trabajo de la actora sito en la CALLE000; que una de las trabajadoras, Enma. tiene reducida su jornada por guarda legal desde julio de 2017, con turnos solamente de mañanas; que desde la reducción de 2020, hay dos trabajadoras para dos turnos, uno de mañana y dos de tardes que se distribuyen, de mañanas, de lunes a jueves de 9:30 a 14:30 horas, viernes de 9:30 a 19, con una hora para comer, y sábados de 9 a 14 horas, y otro de tardes, de lunes a jueves de 14:30 a 19 horas, los viernes de 9:30 a 19 horas, con una hora para comer, y los sábados de 9 a 14 horas. Que se intenta mayor presencia los viernes y sábados porque son los días de mayor afluencia de clientes, manteniendo un equilibrio el resto de la semana. Que si la actora trabaja solo de mañanas se rompe el equilibrio. Igual que ocurriría si una de las compañeras se ofrece a trabajar solo por las tardes condicionado a la libranza de los sábados. Que la reducción de la jornada de la actora implicaría pérdidas económicas, colocando a la empresa en una situación delicada, sin que exista demanda de trabajo para contratar una peluquera un sábado por la mañana. Que se imposibilitaría además, la posibilidad de cubrir ausencias por vacaciones, como se viene haciendo. Añadió, que el administrador y su cónyuge, que prestan servicios como autónomos, también son progenitores de dos menores nacidos en 2011 y 2013.

SEGUNDO.-Cabe traer a colación a tenor de la materia que nos ocupa, la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, de fecha 22 de enero de 2019, rec 2815/18, que indica en su Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente: " TERCERO.- Por vía de censura jurídica se denuncia, en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en el Art. 37.5 y 6 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, pues dicho precepto, conforme ha sido interpretado por la jurisprudencia ( STS de 13 de junio de 2008, Rec. 897/2007 ) únicamente reconoce a la trabajadora el derecho a la concreción horaria si esta viene ligada a una reducción de jornada, lo que no es el caso, ya que la actora no está solicitando una reducción horaria sino una nueva concreción horaria de su reducción de jornada.

La cuestión controvertida, como muy bien señala la sentencia de instancia al recoger la evolución jurisprudencial en la materia, consiste en determinar si en los supuestos de solicitud de cambio o adaptación de la jornada al amparo del art. 34.8 del ET , en defecto de pacto colectivo o individual, la facultad de determinar el horario se concede por el ET, en primer lugar, al trabajador "ya que es el único capacitado para decidir cuál es el período más idóneo para cumplir las obligaciones que de la patria potestad le impone", a salvo la concurrencia de razones organizativas o técnicas debidamente justificadas que lo impidan o dificulten.

En concreto lo que la actora solicitó fue que la concreción horaria de la jornada reducida de 20 horas semanales que tenía reconocida en razón del cuidado de dos hijos menores de 12 años desde el 1 de marzo de 2017 (lunes de 7,00 a 13,00 horas, martes descanso, miércoles de 17,00 a 21,00 horas, jueves de 17,00 a 20,00 horas, viernes de 10 a 14 horas y sábados de 10 a 13 horas) pasara a realizarse en jornada de mañana en el horario que mejor convenga a la empresa entre las 7 y las 15 horas.

Como es sabido a través de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, el legislador nacional traspuso las Directivas 92/85/CEE, de 19 de octubre y, 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, al ordenamiento jurídico interno, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. La LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, por su parte, incorporó a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2002/73 , de reforma de la Directiva 76/207, 2004/113 y la 97/80 CEE1, y también tenía entre sus objetivos mejorar los problemas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar, fomentando una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción compartida de las obligaciones familiares.

En vitas a conseguir una igualdad plena y efectiva entre hombres y mujeres, las normas citadas llevaron a cabo una reestructuración de las principales instituciones laborales para la conciliación de la vida laboral y familiar en materia de permisos (tales como, el permiso por paternidad, por enfermedad grave u hospitalización, el permiso para la atención de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, etc.), y reducción de jornada (como es la reducción de jornada por guarda legal o por cuidado de menores a cargo afectados por cáncer u otra enfermedad grave).

En concreto y por lo que atañe a la reducción de jornada por guarda legal, dispone el vigente Art. 37.7 del ET que "la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 6, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

TERCERO.- En este supuesto que nos ocupa, la demandante no pretende únicamente la reducción de su jornada, respecto de la que viene realizando ni tampoco respecto de la que tenía en origen, sino que pretende su reducción y adscripción al turno de mañanas, o subsidiariamente, otras peticiones que vienen a suponer una adaptación, que no simplemente reducción de jornada.

Efectivamente, no invoca el art. 34.8 ET, pero no puede dejar de aplicarse el principio de iura novit curia, dado que no ofrece dudas la pretensión ejercitada, y ello sin perjuicio de la LO 8/21 invocada, pertenece a un ámbito totalmente ajeno al que estamos analizando, pues trata de la protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

El Convenio Colectivo de peluquerías, simplemente se limita a indicar en su art. 22.4 una referencia genérica sobre que las empresas adoptarán medidas sobre la duración y distribución de la jornada, con el fin de que las trabajadoras y los trabajadores afectados por el presente convenio, puedan hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

Así las cosas, resulta de aplicación el art. 34.8 ET que indica: " 8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ."

CUARTO.- En este caso, debe de considerarse que la trabajadora viene disfrutando de una reducción y adaptación de la jornada solicitada tras el nacimiento de su hijo en NUM000 de 2020. Supuso la reducción y la reorganización de su trabajo y del trabajo de sus compañeras. Ello implica, que actualmente, la nueva solicitud se basa en el decaimiento de las causas que motivaron la primera, pero la actora no pretende el regreso a la situación anterior, sino una nueva adaptación con reducción de jornada.

La solicitud tiene su fundamento en que el menor, pasa a estar inscrito en Educación infantil, con horario de 9:30 a 17 horas, al haber contratado el comedor escolar.

En el examen del fondo del asunto deben de mencionarse las siguientes cuestiones a valorar. En primer lugar, no cabe perder de vista que en el centro de trabajo existen otras dos peluqueras por cuenta ajena y una de ellas tiene jornada exclusivamente de mañanas; que la tercera persona que presta servicios es autónoma y esposa del Gerente, así como este, que también trabaja como peluquero, además de desempeñar las funciones específicas de su posición en el negocio. Esta trabajadora autónoma, no puede entrar a considerarse como una trabajadora más, pues sin perjuicio de ser la esposa del dueño, sus servicios se mueven dentro del contrato mercantil celebrado, caracterizándose por la autonomía, no dependiente ni sometida a la voluntad empresarial en los mismos términos que la actora.

En segundo lugar, las opciones de la trabajadora suponen la colisión frontal con los intereses de la empresa, que por necesidades organizativas, ha de concentrar al personal los viernes y sábados, pues la facturación de la empresa, casi la mitad, se centra esos días.

En tercer lugar, las opciones propuestas por la actora implican la modificación de nuevo, de la jornada del resto. Y aun cuando una de sus compañeras se ofrece a trabajar únicamente de tardes, el ofrecimiento se condiciona a no trabajar los sábados, lo que perjudica a la empresa y también afectaría a la organización de los descansos.

Las solicitudes de la demandante tienen por objeto la entrada de su hijo en el colegio a las 9:30 horas, y su salida a las 17 horas. Respecto de su abuela, señala que se trata de una persona dependiente a su cargo, pero no acompaña prueba alguna de las necesidades que presenta y que afectan a su horario laboral.

Pues bien, valorando las circunstancias concurrentes, no puede prevalecer la solicitud de la actora sobre los intereses de la empresa, dado que estamos ante un negocio pequeño con tres trabajadoras sin que pueda pretender la actora la modificación de su jornada y la de sus compañeras de nuevo. Además, el fundamento de su solicitud es una cuestión previsible que no supone una alteración repentina o inesperada de los hechos que motivaron la inicial solicitud.

Habida cuenta del número de trabajadoras del centro y la organización de los turnos, es evidente que la adscripción de la demandante a un turno de mañana de forma fija, conlleva necesariamente la descompensación en el sistema organizativo, y perjudica de forma evidente a la empresa. La empresa ha acreditado que el número de servicios, es superior los viernes y los sábados, así como que los servicios de al menos cuatro personas, cinco los sábados, son necesarios. En ese periodo de tiempo concentra un 43% de su facturación, dato este que no se modifica porque se atienda previa cita.

Dicha descompensación supone, en primer lugar, la valoración de los intereses en presencia: por un lado, el interés de la trabajadora, y por otro, el de la empresa y el resto de las trabajadoras. Además, la valoración de todas las circunstancias debe de limitarse a las presentes, esto es, cuántas trabajadoras prestan servicios, sin que puedan tenerse en cuenta futuribles condicionados, que relegan y anulan la facultad organizativa empresarial.

Examinadas las cuestiones que plantea este conflicto, los intereses de la empresa se encuentran justificados, habiendo formulado con entidad causas justificativas de su negativa, de alcance a la jornada del resto de trabajadoras en un negocio con dos trabajadoras más por cuenta ajena, además de la actora. Y estos intereses, han de prevalecer sobre el de la actora, que implica la modificación de la organización empresarial y de sus compañeras frente a la necesidad de cubrir la llevanza de su hijo al colegio y su recogida a las 17 horas.

La conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas trabajadoras no es un derecho absoluto que pueda hacerse valer frente a otras personas trabajadoras ni frente al interés empresarial, sino que supone una posibilidad para conciliar, como sinónimo de hacer compatible, en la medida de lo posible, las circunstancias laborales y familiares, lo que no supone someter la organización empresarial y la del resto de las personas trabajadoras a las necesidades organizativas de la demandante.

Con relación a los intereses de la trabajadora, encuentran su amparo constitucional tal como se ha expuesto en la jurisprudencia referida y es evidente el interés personal implicado, sin olvidar, sobre todo, la perspectiva del debido cuidado y tutela de su hijo y la obligación del padre en relación con el niño, obligación que se debe de apreciar desde la dimensión de la corresponsabilidad padre-madre en la guarda de la menor.

Y esta cuestión conduce necesariamente a la conclusión de que no puede prevalecer sobre el interés de la empresa y de las compañeras de la actora, una fijación de turno en el trabajo para el cuidado de su hijo, que resulta incompleta en el cumplimiento de su objetivo, pues siempre prestaría servicios los sábados, y ello mientras el centro cuente con tres trabajadoras por cuenta ajena, habiéndose acreditado que con esta plantilla, se cubren las necesidades empresariales, incluyendo vacaciones. Se desestima.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,