Sentencia Social 758/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 537/2023 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestima la demanda interpuesta por el demandante, sobre reconocimiento de derecho, se interpone el presente recurso de suplicación.

El demandante presenta demanda solicitando se reconozca su derecho a ostentar la condición de trabajador fijo indefinido de la empresa codemandada KAO CORPORATION, S.A., con la antigüedad que se indica en la demanda y con los derechos y obligaciones que le correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo de dicha codemandada, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

El recurso tiene por objeto, por un lado, la reposición de los autos al estado en el que se encontraban al momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, que se articula al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; por otro, la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, que se articulan al amparo de lo dispuesto en el apartado b) de dicho precepto; y, por último, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto. Lo que se cuestiona por el demandante es, por un lado, la declaración de nulidad de actuaciones y, por otro, en cuanto al fondo, la existencia de una situación de cesión ilegal, solicitando la condena solidaria de las demandadas. El recurso ha sido impugnado por las partes demandadas, que solicitan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita la nulidad de actuaciones, alegando la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente del derecho a la prueba. Se remite a la solicitud de la prueba testifical, al amparo del artículo 90.3 de la LRJS, habiéndose acordado la citación de los testigos propuestos. El día del juicio de los 7 testigos propuestos no comparecieron 3, motivo por el cual solicitó la suspensión de la vista por entender que la declaración de los testigos ausentes era necesaria a fin de probar los hechos expuestos en la demanda. La Magistrada de instancia no accedió a la suspensión de la vista, mostrando la parte recurrente su disconformidad y oportuna protesta, por entender que se generaba una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con la denegación de la suspensión de la vista. Ya en el acto del juicio, en fase de prueba, la recurrente solicitó nuevamente la declaración de los testimonios ya solicitados, por ser testimonios directos de la situación de cesión ilegal. El órgano de instancia inadmitió la prueba relativa a los tres testigos, en base a lo establecido en el artículo 92 de la LRJS, por considerar que los que habían comparecido eran suficientes para establecer los hechos y que, en caso de que lo considerara necesario, se podría acordar como diligencia final, pero finalmente no fue acordada. La parte recurrente formuló la correspondiente protesta. A continuación, expone las condiciones que se exigen para poder considerar vulnerado el derecho fundamental alegado. En primer lugar, la pertinencia, pues el artículo 24 no ampara un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada, indicando que ya en el escrito de 29 de septiembre de 2022, ya se acreditó la pertinencia de las pruebas solicitadas, indicando que solicitaba la declaración de compañeros de trabajo de igual o inferior categoría profesional a la suya; en segundo lugar, la prueba cumplía plenamente los requisitos establecidos en el artículo 90 de la LRJS; y, en tercer lugar, la relevancia, al considerar que la actividad probatoria no admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, teniendo en cuenta que podría haber tenido una influencia determinante en la resolución del pleito. Por ello, entiende que la denegación de la suspensión del juicio por incomparecencia de los testimonios respecto de los cuales se había interesado la citación y posterior denegación de los tres testigos propuestos supone una vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.

Planteándose la petición de nulidad en relación a la denegación de prueba, debe tenerse en cuenta que, para que proceda la declaración de nulidad por este motivo, es necesario, entre otros requisitos que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, F. 2; 219/1998, de 17 de diciembre, F. 3; 101/1999, de 31 de mayo, F. 5 ; 26/2000, de 31 de enero, F. 2; 45/2000, de 14 de febrero, F.2). La STC 88/2004, de 10 de mayo, en relación a la propuesta y práctica de pruebas, declara: " a) Es un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador ( STC 173/2000, de 26 de junio , F. 3), en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional ( STC 33/2000, de 14 de febrero , F. 2); b) este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, "no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas" ( STC 19/2001, de 29 de enero , F. 4; en el mismo sentido, por todas, STC 96/2000, de 10 de abril , F. 2); c) no obstante el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución -imputables al órgano judicial-, cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, F. 2 , y 70/2002, de 3 de abril , F. 5 , por todas); d) no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio , F. 3) de modo que de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta ( STC 19/2001, de 29 de enero , F. 4). Y continúa: " Un paso más allá, como anticipábamos al dejar constancia de la estrecha relación del derecho a la prueba con el de obtener la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1 CE , la decisión de inadmitir o no practicar la prueba puede producir consecuencias directas en el ámbito de este último derecho. En efecto, como decíamos en nuestra Sentencia 10/2000, de 12 de febrero (F. 2), "el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, en esencia, con una respuesta jurídicamente fundada, motivada y razonable de los órganos jurisdiccionales a las pretensiones de quien acude ante ellos para la defensa de sus intereses" por lo que "cabe, en consecuencia, constatar la vulneración de este derecho fundamental cuando... obteniendo respuesta, ésta carece de fundamento jurídico o dicho fundamento resulta arbitrario". La STC 3/2004, de 14 de enero , apuntaba en su fundamento jurídico 6 que "entre los supuestos en los que hemos considerado que la resolución es arbitraria, aun cuando esté formalmente razonada, hemos citado expresamente el caso del órgano judicial que con su propia actitud frustra la práctica de determinada prueba de parte y después desestima la pretensión con el argumento de que no ha quedado probado lo que, precisamente, se pretendía acreditar con la prueba no practicada.

En el presente caso, como se ha indicado, el análisis de la vulneración del derecho fundamental desde la perspectiva del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, debe efectuarse en relación a la limitación impuesta por el órgano de instancia antes del acto del juicio y posteriormente reiterado en fase de admisión de prueba. Es cierto que la parte recurrente solicitó la citación judicial de 7 testigos, de los cuales 4 comparecieron el día del juicio y otros 3 no lo hicieron. Pero la resolución adoptada por la Magistrada de instancia de limitar el número de testigos se amparó en el último inciso del artículo 92.1 de la LRJS, que dispone que " Cuando el número de testigos fuese excesivo y, a criterio del órgano judicial, sus manifestaciones pudieran constituir inútil reiteración del testimonio sobre hechos suficientemente esclarecidos, aquél podrá limitarlos discrecionalmente". Es cierto que en el recurso se alega por la parte recurrente que dicha limitación del número de testigos a los que habían comparecido, le ha causado indefensión, pero la limitación del número de testigos acordada por el órgano de instancia no ha privado al demandante de la prueba testifical para acreditar los hechos que alegaba en la demanda, ni tales testigos pueden considerare esenciales porque tampoco se alega que fueran a declarar sobre hechos diferentes a los que declararon los restantes testigos que sí fueron admitidos. En definitiva, lo que se tiene que acreditar es que la inadmisión de las declaraciones de los testigos haya sido generadora de una real y efectiva indefensión en el sentido de que las mismas hubieran determinado la variación del fallo y sólo en este caso podría advertirse una vulneración del derecho alegado, si bien, en el presente caso, la parte recurrente, en relación a la relevancia de los testigos, hace referencia a que los que no comparecieron tenían su misma categoría profesional o una inferior, pero uno de los testigos que propuso, y sí fue admitido, ostentaba una categoría profesional inferior a la demandante y prestaba servicios para DOMINION, sin ninguna referencia a la petición del otro testigo, que no tenía ninguna vinculación con las empresas codemandadas.

Por ello, lo relevante a estos efectos, no es que la prueba sea necesaria, sino que fuera esencial, como ha declarado la jurisprudencia constitucional, que ha destacado " de manera reiterada que el alcance de dicha garantía queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de naturaleza procedimental, lo que exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, resultando necesario demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, por ser potencialmente trascendente para el sentido de la resolución. Igualmente hemos sostenido que tal situación de indefensión debe ser justificada por el propio recurrente en amparo en su demanda, pues la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente trascendente, no puede ser emprendida por este Tribunal Constitucional mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, sino que exige que el solicitante de amparo haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la argumentación recae sobre el recurrente en amparo. Esta carga de la argumentación se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron, y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haberse admitido y practicado dichas pruebas , quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión (entre las últimas, SSTC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2 ; y 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3)". ( STC 75/2010, y en idéntico sentido la de 16 de diciembre de 2013, ra 5790/2012).

Por lo expuesto, debe desestimarse el motivo del recurso.

TERCERO.- En los primeros motivos del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados mediante la adición de tres nuevos hechos, con los ordinales vigésimo quinto, vigésimo sexto y vigésimo séptimo.

Ha de indicarse, con carácter previo, que, para que pueda prosperar el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico es necesario la concurrencia de una serie de requisitos ( STS de 24 de septiembre de 2.018, que se remite a las Sentencias de 28 de mayo de 2.013, rec. 5/2012, de 3 de julio de 2.013, rec. 88/2012, o 25 de marzo de 2.014, rec. 161/2013), que se concretan en los siguientes: "1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )".

3.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la adición de un nuevo hecho, con el ordinal vigésimo quinto, para que se haga constar que "El precio del contrato suscrito entre KAO y DOMINION consiste en los salarios del personal de DOMINION por hora de trabajo", remitiéndose al documento que obra en el ramo de prueba de DOMINION como nº 6, pero se trata de una mención innecesaria, en la medida en que en el hecho probado tercero de la resolución de instancia ya se hace referencia a dicho contrato suscritos entre las empresas codemandadas.

3.2.- En segundo lugar, solicita la parte recurrente la adición de un nuevo hecho, con el ordinal vigésimo sexto, para que se haga constar que "la firma del correo electrónico del Sr. Ernesto varios meses del año 2021 indicaba que el trabajador era personal directo de KAO". Se remite a los documentos nº 16 y 17 de su ramo de prueba, pero la adición que se propone tampoco puede ser aceptada; en el hecho probado décimo quinto la sentencia recurrida ya deja constancia de que el recurrente utilizaba una cuenta de correo, que indica, por lo que la parte referente a la cuenta de correo ya consta en la sentencia recurrida. Y, por lo que respecta, al último inciso que se pretende introducir, referido a que era personal directo de la empresa principal, se trata de un extremo claramente valorativo, que, además, no se deduce del contenido de los documentos a los que se remite.

3.3.- Por último, solicita la adición de un nuevo hecho, con el ordinal vigésimo séptimo, para que se haga constar lo siguiente: "Que el Sr. Vicente, responsable de la empresa KAO CORPORATION SAU deba instrucciones al Sr. Ernesto y a personal directo de KAO mediante correo electrónico en relación a las solicitudes a realizar para las reparaciones y a los modos de proceder en las recepciones de material". Se remite a los documentos nº 14 y 16 de su ramo de prueba, pero la adición que se insta tampoco puede ser aceptada. El primero de los documentos es copia de un correo electrónico que no tiene al recurrente como destinatario, y el segundo, se refiere a cuestiones organizativas, relacionadas con la compra de materiales de mantenimiento en un correo dirigido a trabajadores de KAO, en el que el recurrente no aparece como destinatario -folio 126 vto.-, y al que simplemente se le remite una copia de dicho correo -folio 126-.

TERCERO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia que lo interpreta, citando a modo de ejemplo la STS de 26 de octubre de 2016, así como las de 16 de junio de 2013, 7 de enero de 2019 y 16 de mayo de 2019. Considera la parte recurrente, tras remitirse al precepto citado como infringido y a las conclusiones de la sentencia de instancia, que, conforme a los hechos probados octavo y décimo de la resolución recurrida que un trabajador de la empresa principal coordina las tareas a realizar. Se remite también a los hechos probados noveno y undécimo, para remitirse a la STS de 16 de mayo de 2019, en relación a las vacaciones y las facultades de organización y dirección de la empresa principal. Afirma, por ello, que es un trabajador más a cargo de la empresa principal. Se remite también al fundamento de derecho tercero de la sentencia, afirmando que ha quedado acreditado que la empresa cedente cuenta con una organización propia y estable, aportando su propio organigrama y otros datos empresariales. Y, por último, que en la sentencia también se indica que ha quedado acreditado que la empresa cedente cuenta con sus propios medios para desarrollar la actividad, pero consta probado que utiliza medios materiales de la empresa principal. Indica que no se ha puesto en juego ninguna organización mínimamente relevante por parte de la empresa prestadora del servicio, por lo que, entiende, debe estimarse la demanda y declarar la existencia de una situación de cesión ilegal de trabajadores.

Las partes recurridas consideran que debe confirmarse la resolución recurrida, pues no concurren los requisitos del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores; a tenor de los hechos declarados probados y de las conclusiones de la Magistrada de instancia, no puede apreciarse la existencia de una situación de cesión ilegal de trabajadores, pues la empresa para la que presta servicios el recurrente cuenta con una organización empresarial real, propia y estable, realiza la gestión de los servicios para el cliente de forma directa con sus propios medios, ejerce el poder de dirección empresarial, cuenta con procesos reglados para los responsables accedan on line, a través de la intranet corporativa, a una aplicación con el fin de registrar los partes de trabajo de cada empleado, ejerce las facultades sancionadoras y evalúa el desarrollo del trabajo de sus empleados, ha cumplido su responsabilidad empresarial en materia de prevención de riesgos y todos los medios materiales con lo que presta la actividad son propiedad de la empresa contratista.

Para analizar el motivo del recurso, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el precepto que la parte recurrente denuncia como infringido: " se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario". También ha de reflejarse que la sentencia de instancia expone adecuadamente la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, en la que la delimitación entre los supuestos de descentralización productiva objeto de la contrata de obras y servicios y la cesión ilegal de trabajadores es compleja y problemática. Debe indicarse, al respecto, que la licitud del mecanismo descentralizador de la contrata de obras y servicios de la propia actividad viene recogido en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, pues como ha declarado la doctrina unificada (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2.008) en nuestro ordenamiento jurídico no existe una prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa, lo que no impide el establecimiento de una serie de cautelas legales cuando la contrato objeto de una contrata no sea una obra o servicio, sino una pura y simple cesión de mano de obra, prohibida por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

La tarea de deslindar la lícita contrata de obras y servicios de la ilegal cesión de trabajadores se complica en aquellos casos en los que la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria; en tal situación, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. En estos casos, la doctrina del Tribunal Supremo recurre a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, "la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios [ STS 07/03/88]; el ejercicio de los poderes empresariales [ SSTS 12/09/88, 16/02/89, 17/01/91 -rcud 990/90- y 19/01/94 -rcud 3400/92-] y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... [ SSTS 17/01/91 -rcud 990/90- y 11/10/93 -rco 1023/92-] ( SSTS 14/09/01 -rcud 2142/00-; 17/01/02 -rec. 3863/2000-; 16/06/03 -rcud 3054/01-; y 14/03/06 -rcud 66/05-). 2.- Y en otras ocasiones se ha dicho que la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo [ STS 11/07/86; 17/07/93 -rcud 1712/92-; 11/10/93 -rco 1023/92-; 18/03/94 -rcud 558/93-; y 12/12/97-rcud 3153/96-], debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita [ STS 12/09/88; y 19/01/94 -rcud 3400/92-]. Como declara la STS de 8 de enero de 2024, rcud 732/2022, con remisión a la de 12 de enero de 2022, rcud 1903/2020, que transcribe: " para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.

En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada.

Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, rcud 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, rcud 2913/14 )".

De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET, mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( STS 30/05/02 -rec. 1945/2001-)." Así, se ha declarado la existencia de cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa aparente, sin estructura ni entidad propias, sin bienes, patrimonio ni verdadera organización empresarial, y también cuando, aún teniendo actividad y organización propias, esa organización no se pone en juego, limitándose su actividad el suministro de mano de obra o fuerza de trabajo a la empresa arrendataria, ( Sentencias de 16 de febrero de 1989, 14 de enero de 1994 y 12 de diciembre de 1997).

La sentencia recurrida ya tiene en cuenta la indicada doctrina, para justificar que, en el supuesto que se analiza, no estamos ante una cesión ilegal. Es cierto que, en el presente caso, pueden existir algunos elementos que acercarían la prestación de servicios del demandante a la cesión ilegal, pero si se tienen en cuenta los elementos concurrentes, no puede considerarse que la empresa principal sea el empresario efectivo del trabajador demandante, como éste pretende. En tal sentido, como consta en el relato de hechos, la contratista cuenta con un organigrama propio, independiente de la empresa principal -ordinal décimo octavo- y los permisos de trabajo, bajas médicas y ausencias son gestionadas por la empresa contratista -ordinal duodécimo-, así como el control horario -ordinal décimo cuarto-, la potestad sancionadora -ordinal vigésimo tercero- y las vacaciones, que se gestionan por la empresa contratista a través de una aplicación -ordinal undécimo-; las herramientas que utiliza el demandante pertenecen a la contratista. El trabajador pasa los reconocimientos médicos y realiza los cursos de formación en materia preventiva a través de la contratista, quien es la que procede a la evaluación de riesgos para su puesto de trabajo -ordinales décimo noveno y vigésimo-; y accede a su puesto de trabajo previo paso por una garita para el registro de su entrada (también para la salida) como el resto de personal externo y a diferencia del personal de la empresa principal -ordinal cuarto- y también dispone de una zona específica para el personal externo en las instalaciones de la empresa principal -ordinal décimo séptimo-. Es cierto que el demandante utilizaba una cuenta de correo -hecho décimo quinto-, pero de ello no puede deducirse que el trabajador fuera personal directo de la empresa principal. También es cierto que algunas de las instrucciones que el responsable de la principal dio a los trabajadores de ésta lo ha puesto puntualmente en conocimiento del demandante, pero de ello no puede deducirse que el demandante recibiera órdenes e instrucciones de los empleados de la empresa principal, sobre todo teniendo en cuenta que dicho empleado es el encargado de coordinar las intervenciones de mantenimiento, conjuntamente con el Jefe de Equipo, el demandante, de la empresa externa. En definitiva, no estamos en el presente caso ante una cesión ilegal de mano de obra, pues la empresa contratista dispone de una organización empresarial propia y real, diferente de la empresa principal, y, además cuenta con su propia estructura dentro de la contrata, como se argumenta por las partes recurridas.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, sin que proceda la condena en costas conforme a lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS.