Sentencia Social 1526/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4421/2023 de 12 de marzo del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Se formuló demanda en impugnación de la resolución de 12/05/2021 por la que el Departament d'Educació impuso al Sr. Abilio una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 4 días de duración por la comisión de una falta grave. Se alegaba en la demanda que las irregularidades del procedimiento sancionador habían vulnerado el art. 14 CE por haber supuesto discriminación por razón de su condición de personal laboral, el art. 24 CE por infracción del derecho al a defensa y a la presunción de inocencia, postulando por ello la nulidad de la sanción y una indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 6.000 euros. Con carácter subsidiario se solicitó la declaración de improcedencia de la sanción por no estar la misma justificada y por encontrarse prescrita.

La demanda fue ampliada impugnando una resolución de 4/10/2021 por la que se dispuso el cumplimiento de la sanción, afirmando que vulneraba el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva previstos en el art. 24 CE por privarle de la posibildiad de someter la ejecutividad de las resoluciones a valoración judicial, considerando que la ejecución fue anticipada porque la resolución sancionadora no era firme y todo ello determinaba la nulidad de la sanción. Se afirmaba, además, que la resolución que fijaba la fecha de ejecución vulneraba el "derecho fundamental a la legalidad i tipicidad en materia sancionadora ( art. 25 CE) " por cuanto en ella se acordó la exclusión del Sr. Abilio de la bolsa de trabajo y ello constituía una sanción accesoria, señalando que la resolución era nula de acuerdo con el art. 47 Ley 39/2015. En el escrito ampliatorio solicitó, además de unas medidas cautelares, una indemnización de 6.000 euros.

La sentencia de instancia desestimó la demanda considerando que no se habian acreditado irregularidades procedimentales que vulnerasen los derechos fundamentales del trabajador, ni se le generó indefensión, ni por tanto la resolucion debía considerarse nula ni anulable, afirmando la procedencia de la sanción impuesta al haber incurrido el trabajador en las infracciones imputadas.

Frente a la indicada sentencia, el trabajador interpone el presente recurso de suplicación en el que solicita que se revoque la misma y se estime la demanda dejando sin efecto la sancion con las consecuencias inherentes y abono al trabajador de una indemnizacion por vulneración de derechos fundamentales de 10.000 euros o, subsidiariamente se declare la nulidad de actuaciones para que " es torni a dur a terme la vista en el Jutjat de la instància i es dicti una nova sentència". Articula el recurso con arreglo a motivos relativos a infracciones procedimentales, a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la Advocada de la Generalitat de Catalunya, que solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Ámbito de cognición por razón de la materia.

Visto el contenido del recurso, con carácter previo a cualquier otra consideración debemos analizar -a la luz de la más reciente doctrina casacional- cuál es el ámbito de conocimiento de esta Sala en relación con la cuestión litigiosa.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de Pleno de fecha 19/10/2022 (RCUD nº 1363/2019), fijó la doctrina relativa a la limitada recurribilidad de las sentencias dictadas en procedimientos en que, por la materia, no cabía recurso, pero se había producido invocación de infracción de derechos fundamentales. Esa doctrina, tal y como se sintetiza en la posterior sentencia de la misma Sala IV del TS de 21/12/2022 (RCUD 4317/2019) servía para determinar " el ámbito y alcance de ese recurso de suplicación, y del consecuente pronunciamiento de la sala, en orden a concretar si debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales, o puede extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de los derechos fundamentales". Se concluyó que " la sala de suplicación solo conocerá de las cuestiones de legalidad ordinaria planteadas en el recurso si están estrechamente anudadas a la quiebra de derechos fundamentales hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente" y " en consecuencia, en sede de suplicación la cognitio quedará limitada al análisis de las estrechamente anudadas o indisolublemente unidas a la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, descartando la posibilidad de entrar a conocer de aquellas cuestiones de legalidad ordinaria excluidas de suplicación -en este caso afectadas por las previsiones del art. 191.3.g) LRJS , contrario sensu-, y ajenas o separables de la tutela de derechos fundamentales que se demanda".

La sentencia del TS de 21/12/2022 (rcud. 4317/2019) aplicó esa misma doctrina a un procedimiento sobre impugnación de sanción administrativa.

Los artículos 114 y 115 LRJS disciplinan el proceso de impugnación de sanciones, y en concreto el art.115.3 LRJS establece que contra las sentencias dictadas en los procesos de impugnaciones de sanciones " no cabrá recurso alguno, salvo en los casos de sanciones por faltas muy graves, apreciadas judicialmente".

En el caso de autos la sanción lo fue por infracción grave por lo que frente a la sentencia no cabía recurso de suplicación.

Ahora bien, al haberse alegado la vulneración de derechos fundamentales ello da acceso al recurso, pero, según se desprende de la doctrina casacional antes aludida, únicamente respecto de concretamente esa alegación, pues en este caso son perfectamente escindibles las causas aducidas para cuestionar el carácter procedente o justificado de la sanción y las infracciones de rango constitucional. La cognitio limitada resultará en limitar nuestro examen a las alegaciones de vulneración de derechos fundamentales, rechazando abordar la controversia desde la perspectiva de la legalidad ordinaria.

SEGUNDO.- Infracciones procedimentales determinantes de indefensión efectiva.

Como hemos indicado la parte recurrente postula, a modo de petición subsidiaria y como último motivo de recurso, una nulidad de actuaciones que imponga la nueva celebración de juicio. El recurso se construye de forma técnicamente defectuosa no sólo por postular la nulidad de actuaciones con carácter subsidiario, sino porque en su extenso y abigarrado texto se entremezclan de forma continua alegaciones que tienen que ver con irregularidades en el procedimiento sancionador con las infracciones procesales del procedimiento judicial.

En el encabezamiento del segundo motivo del recurso se indica que se formula " a l'empara de l' art.193, lletres a) i c) LRJS ", y se alude a la incongruencia omisiva, señalando en su primer párrafo que la sentencia " no entra a analitzar ni es manifesta en relació als múltiples motius adduïts per aquesta part per defensar la nul·litat radical o de ple dret de la sanció imposada". Pese a ello en el desarrollo -durante 67 páginas- del motivo lo que se hace es argumentar las razones por las que la resolución administrativa (no la sentencia) debe ser considerada nula, sin retomar la alegación de indefensión o incongruencia omisiva de la sentencia ni nada razonar sobre ella.

En el motivo tercero, que se plantea como subsidiario y sin indicación de su amparo procesal (apartados a) b) o c) del art. 193 LRJS) , se incluyen dos apartados en que el primero trata sobre la " nul·litat de ple dret de la Resolució administrativa sancionadora no convalidable en via judicial" y el segundo, titulado " Incongruència -omissiva i per excés- i indeterminació de fets" trata al fin sobre la insuficiencia de la sentencia, aunque mezclando la alegación con alegaciones sobre su discrepancia acercia de la forma en que la parte demandada valoró, en el expediente administrativo sancionador, la prueba practicada.

En todo caso lo que resulta innegable es que en el recurso se alega la incongruencia omisiva en que ha incurrido la sentencia de instancia por no examinar todas las alegaciones efectuadas y, con esa base, se solicita la nulidad del acto de juicio.

Lo primero que debemos poner de relieve es que, pese a la literalidad del suplico, el recurso no explica por qué motivo ni por qué infracción debería declararse la nulidad del juicio, ni retrotraer las actuaciones al momento anterior a ser celebrada una vista respecto de la que no se formula ninguna tacha de irregularidad procedimental, ni tampoco de hecho se alega que durante su desarrollo se formulara recurso o protesta ante alguna eventual infracción.

En cuanto a la nulidad de la sentencia, se explica en el recurso que la solicitud trae causa de que en ella no se analizan los " múltiples motivos" que se adujeron para sostener la nulidad de la resolución administrativa.

Sobre la petición de nulidad de actuaciones el Tribunal Supremo, en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha señalado que debe aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que " la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada".

En cuanto a los defectos de motivación como infractores del art. 24 CE el Tribunal Constitucional, entre otras en su sentencia nº 27/1993, señala que las sentencias deben contener " una motivación suficiente que justifique la solución adoptada por el juzgador", y que " suficiencia de motivación que ha de entenderse en el sentido de que en las sentencias consten, de forma que puedan ser conocidos como tales, los fundamentos en que se basa la resolución judicial, esto es, al menos, los hechos probados de que se parte y la calificación jurídica que se les atribuye". Añade no obstante el TC que " no cabe exigir que esa fundamentación sea absolutamente exhaustiva, ni debe expresar el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión, ni es imprescindible una descripción exhaustiva de lo que se consideró probado, aunque ello fuera deseable desde la más pura técnica procesal".

En este caso en el recurso no se cuestiona la motivación acerca de la conformación de los hechos probados, sino únicamente que no se haya dado respuesta a lo que, a lo largo de las más de 50 páginas que ocupan la demanda y su ampliación, se alegó por el trabajador. La sentencia de instancia contiene una respuesta a las alegaciones, aunque ciertamente genérica, al señalarse en ella que " com a regla general, la nul·litat absoluta té caràcter excepcional, mentre que l'anul·labilitat, com a infracció de l'ordenament jurídic, està condicionada per l'existència d'una indubtable indefensió de l'interessat" y " l'al·legació de possibles irregularitats en la tramitació d'expedients administratius no es raó suficient per anul· lar aquest, sinó que cal que es produeixi una clara, real i efectiva indefensió de l'afectat, circumstància que no ha ocorregut en el present cas". Se añade por el Magistrado de instancia que " tampoc l'al·legació de retard en la tramesa de la documentació pot ser acollida favorablement per a desvirtuar l'expedient disciplinari" ya que " l'instructor va incloure en l'expedient totes les proves i documents que l'interessat va voler aportar, fins i tot informació complementaria, atenent-se al que disposa i reglamenta el Conveni col·lectiu" y concluyendo por ello que " no consta que s'hagi produït indefensió, ni tampoc que s'hagi provocat cap perjudici al treballador recurrent. Tant mateix, tampoc va al·legar cap causa de recusació previstes a la normativa contra l'instructor en la tramitació de l'expedient", añadiendo que " els terminis i les notificacions s'han aplicat conforme a dret, sense que alguna extralimitació que s'hagi pogut donar, hagi comportat cap vici invalidant al no generar-se cap tipus d'indefensió a l'interessat (art. 48.2 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre del Procediment Administratiu Comú de les Administracions Públiques)".

A nuestro juicio tales razonamientos impiden apreciar la concurrencia de incongruencia omisiva respecto de las alegaciones de la demanda, puesto que se dio repuesta a todas ellas, aunque de forma general, sin que pueda pretender la parte que una determinada extensión en sus alegatos correlacione con una determinada extensión en la respuesta judicial. Es cierto que la sentencia no hace ninguna referencia en sus fundamentos a lo que se alegó en la ampliación de demanda, impugnando una posterior resolución que suponía la exclusión de la bolsa de empleo, limitándose a consignar en los hechos probados lo relativo a esas alegaciones. Esa ausencia no determina la nulidad de la sentencia al faltar el requisito de efectiva indefensión, ya que, a la vista de los hechos probados, en su caso con las variaciones que la parte actora podía solicitar por la vía del art. 193.b) LRJS, esta Sala podrá resolver sobre todas las cuestiones planteadas tal y como impone el art. 202 LRJS.

Desestimamos por tanto el único motivo que tenía encaje en las previsiones del art. 193.a) LRJS.

TERCERO.- Revisión de hechos probados.

En el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS, la recurrente solicita la modificación de tres hechos probados.

Con carácter previo al examen de la petición es necesario recordar que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La aplicación de la expuesta doctrina a la revisión solicitada implica su desestimación.

En cuanto al hecho probado segundo se pide que se sustituya, en relación con la fecha en que sucedió el primer incidente, que " el 20 de setembre era diumenge i erròniament s'ha fixat en l'expedient aquest dia com a data del primer l'incident" por " la data concreta del mateix no s'ha pogut acreditar". También se interesa que se añada que " l'única persona que s'ha pogut acreditar que fos testimoni directe i íntegre d'aquest episodi fou l'ajudant de cuina, el Sr. Alberto, que per altra banda ha negat la veracitat dels fets mitjançant l'Acta Notarial de Manifestacions per ell subscrita data 21 de juliol de 2022, i que ha estat aportada pel demandant com a prova documental en el mateix acte de judici. "

La forma en que se redacta el motivo ya muestra con claridad su apartamiento de los requisitos antes expuestos, dado que lejos de señalarse un documento o pericia concreto del que resulte, de forma directa y evidente, el error judicial, lo que se hace es desarrollar durante varias páginas argumentos complejos, inductivos y deductivos, en los que a partir de documentos pero también de testificales y testificales documentadas (unas alegaciones ante notario), se alcanza una determinada conclusión fáctica. Además, es incorrecta la incorporación de una mención a que " no se ha podido acreditar" porque los hechos probados deben recoger lo que sí se ha acreditado, y no formulaciones en negativo, y por otra parte no son un lugar adecuado para recoger cuáles han sido los medios de prueba practicados, porque ello conduce a hechos indirectos impropios de un registro fáctico judicial.

La modificación del hecho probado tercero resulta inaceptable ya que se basa en negar la existencia de prueba suficiente, lo que no sirve a los efectos del art. 193.b) LRJS, y en cuestionar la credibilidad de la testigo a cuya declaración otorgó el Magistrado de instancia la suficiente capacidad de convicción. La Sala, en el estrecho marco que ofrece el extraordinario recurso de suplicación, no tiene facultades para alterar la convicción alcanzada por el órgano de instancia en relación con la prueba testifical, debiendo aquí añadir que son vanas las referencias a las actas notariales de manifestaciones porque las mismas no son hábiles a efectos de revisión suplicacional, por tratarse de una testifical documentada.

En cuanto al hecho probado sexto se solicita la supresión de su inciso final por no consistir, se dice, en un hecho, sino en " una apreciació o deducció pròpia que l'òrgan judicial d'instància efectua en el moment de dictar sentència". Lo que dice el hecho probado es que " en cap moment es va posar en dubte, ni es va manifestar com a error, la data del primer incident com a dia no lectiu, acceptant-se per totes les parts l'existència dels fets que van generar l'incident". Disentimos de la afirmación de que esa frase no tenga contenido fáctico, pues lo tiene y consiste en que durante la tramitación del expediente contradictorio no se suscitó controversia en relación con que la fecha que se había considerado como correspondiente al primer incidente era un día no lectivo, y que respecto de los hechos en sí era pacífica su ocurrencia. En todo caso la solicitud incurre en el defecto de no designar concretamente ningún documento que apoye su pretensión, singularmente algún folio del expediente en que conste su negación de los hechos en sede administrativa, así que no puede ser acogida.

Por último en relación con el hecho probado noveno lo que se interesa es la inclusión de la fecha en la que se notificó al trabajador la comunicación sobre fechas de cumplimiento efectivo de la sanción, a lo que accederemos porque resulta del documento designado y en la impugnación se acepta que se notificó el día postulado por el recurrente, si bien rechazando el resto del texto porque si se esperó o no a que la resolución fuera firme no es un hecho puro y desnudo, dado que la determinación de la firmeza es el resultado de una operación jurídica, ni tampoco la calificación de que se trataba de una " resolución sancionadora", pues de nuevo ello deriva de una aplicación del derecho. El hecho probado queda así redactado:

" Mitjançant valisa electrònica del cap del serveis de Personal d'Administració i Serveis de la Direcció de Serveis del Departament d'Educació, es va comunicar a l'interessat que "un cop esdevinguda ferma la Resolució, l'aplicació de la sanció de suspensió d'ocupació i sou de 4 dies es farà efectiva des del 14 al 17 de juny de 2021.

La data de la notificació i recepció efectiva per part del demandant de la resolució sancionadora de 12/05/2021 tingué lloc a data 24 de maig de 2021"

TERCERO.- Motivo relativo a la infracción de normas sustantivas o jurisprudencia. Primer apartado: ejecución anticipada de la sanción.

Como ya indicamos, y apunta el escrito de impugnación, el recurrente señala que formula el motivo conjuntamente por los apartados a) y c) del art. 193 LRJS, lo que no resulta correcto, y además encabeza el motivo aludiendo a unas causas de nulidad por infracción procedimental (incongruencia omisiva) que en realidad son objeto del siguiente motivo de recurso, dedicándose éste en su integridad a reiterar sus alegaciones sobre el modo en que la tramitación del expediente contradictorio sancionador supuso la vulneración de sus derechos fundamentales.

En el apartado A) del motivo se alega " vulneració del dret fonamental a la tutela judicial efectiva del treballador, consagrat a l' art.24.1 de la Constitució , amb motiu de l'execució anticipada d'una sanció disciplinària no ferma en via administrativa". Avanza en el desarrollo del motivo el trabajador señalando que la nulidad de pleno derecho de la resolución sancionadora debió apreciarse incluso de oficio, resultando aquélla del art. 47.1.a) Ley 39/2015. Se razona que el art. 25.3 Ley 40/2015 supone la aplicación de la misma al expediente sancionador que afectó al actor, y que el art. 90.3 de la Ley 39/2015 y el art. 98.1.b) LPAC sólo prevén la ejecutividad inmediata de la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador cuando frente a ella no quepa recurso ordinario en vía administrativa, siendo el mismo posible en este caso tal y como se indicó en la propia resolución y resulta del art. 75.1.b de la Llei 26/2010, del 3 d'agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya y de los arts. 30.4 i 123 y ss. LPAC en relación con el art. 25 LRJSP. Se señala como fin del plazo para interponer recurso, y por tanto de firmeza de la resolución, el 25/06/2021, destacando que el cumplimiento de la sanción se fijó para los días 14 a 17 de junio de 2021, citando las sentencias del TC nº 78/1996 y nº 243/2006.

La administración empleadora sostiene en su impugnación que la resolución ganó firmeza en la misma fecha de su notificación, el 24/05/2021, por cuanto frente a ella no cabía interponer ningún recurso ordinario una vez que la LRJS eliminó la necesidad de reclamación previa, citando el art. 39 de la Ley 39/2015 según el cual los actos administrativos producen efectos desde la fecha en que se dicten.

Aunque, como indicamos con anterioridad, el ámbito de nuestro conocimiento debe limitarse a las infracciones con rango constitucional, el examen de si es apreciable una conculcación del art. 24 CE impone ante todo determinar si el demandado dispuso la ejecución de la sanción de forma improcedentemente anticipada, pues en caso contrario nunca sería apreciable la vulneración del derecho fundamental. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 78/1996, de 20 de mayo de 1996 (recurso de amparo 2698/1993) apreció la vulneración de los derechos protegidos en el art. 24 CE en la conducta de una administración que, en el marco de un vínculo funcionarial, ejecutó una sanción disciplinaria sin esperar a su firmeza.

La respuesta al motivo exige un repaso sintético de la cronología del expediente administrativo, según resulta de los hechos probados y es, además, pacífico:

* El expediente contradictorio se incoó el 22/01/2021

- El 25/01/2021 se notificó al trabajador la incoación del expediente, dándole plazo para formular alegaciones

-El 28/01/2021 el trabajador hizo alegaciones, denunciando sufrir acoso laboral, solicitando que quedase en suspenso el expediente disciplinario en tanto no se daba trámite a su denuncia

- A principios de febrero el instructor del expediente realizó diligencias consistentes en entrevistarse con la directora denunciada por el trabajador y solicitar de seis trabajadores información sobre los hechos, uniéndose al expediente sus manifestaciones.

- El 10/02/2021 se notificó al trabajador el pliego de cargos, acompañando una copia del expediente, dándole plazo para formular alegaciones.

-El 19/02/2021 el trabajador presentó un pliego de descargos y el 26/02/2021 aportó nueva documentación, que se unió al expediente.

- El 25/02/2021 el instructor inició el trámite probatorio por un plazo de diez días, durante el cual se incorporó al expediente un nuevo documento aportado por el trabajador, dándose por finalizado el periodo probatorio el 4/03/2021.

-El 5/03/2021 (el hecho probado 7º señala, por error, el mes de abril) se abrió el trámite de vista y audiencia.

-Con fecha 19/03/2021 el instructor formuló una propuesta de resolución con sanción de dos días de suspensión de empleo y sueldo por una falta grave y una de un mes por una falta muy grave.

- El Departament d'Educació dictó resolución el 12/05/2021 acordando imponer al trabajador una sanción de suspensión de 4 días por una falta grave.

-La resolución se notificó al trabajador el día 24/05/2021.

-El 11/06/2021 (así consta en la ampliación de demanda, y es pacífico) se notificó al trabajador que la sanción se cumpliría entre el 14 y el 17 de junio, al haber devenido firme la resolución que la imponía.

-Ese mismo día 11/06/2021 se notificó al trabajador la exclusión de la bolsa de trabajo, en aplicación de las bases de la misma según las cuales es causa de exclusión la sanción disciplinaria.

-El 18/06/2021 el trabajador formuló demanda en la que solicitaba una medida cautelar consistente en que quedase en suspenso su exclusión de la bolsa de trabajo.

-Formada pieza separada, y celebrada una comparecencia, por auto de 10/02/2022 se denegó la medida cautelar.

Pese a las dudas interpretativas que suscita el art. 58 ET, se viene aceptando mayoritariamente que cuando se trata de relaciones laborales en el ámbito privado, la sanción puede ser ejecutada sin esperar a que una resolución judicial la dote de firmeza, siendo la mejor expresión de esa posibilidad la previsión del art. 115.1.b) LRJS según el cual si la sentencia revoca totalmente la sanción, se condenará al empresario " al pago de los salarios que hubieran dejado de abonarse en cumplimiento de la sanción", partiendo por tanto de la regularidad de que la sanción se haya cumplido antes de dictarse sentencia.

En ese sentido el Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 206/1987, señaló lo siguiente:

"(...) el empresario, en nuestro sistema legal, tiene atribuido un llamado poder disciplinario que le permite adoptar decisiones sancionadoras de eficacia inmediata, sin necesidad de acudir a las instancias judiciales para su imposición y efectividad, con el correlativo derecho del trabajador, además de otras garantías, de instar y obtener en la vía judicial laboral la revisión de la conformidad a Derecho de tal decisión empresarial. Tiene, así, el proceso por sanciones un carácter revisor en favor del trabajador."

El recurrente afirma que la condición de administración pública de su empleador limita de forma radical el derecho que acabamos de exponer, hasta el punto que en caso de ejecutarse la sanción sin esperar a su firmeza implica automáticamente la infracción del art. 24 CE.

La respuesta al motivo pasa por establecer, como básica cuestión previa, el marco normativo aplicable a las sanciones disciplinarias impuestas al personal laboral de las administraciones públicas.

El Tribunal Supremo en sentencia de 25/01/2018 (rcud. 3992/2015) señaló que " en materia disciplinaria el EBEP opta por su aplicación prioritaria y la subsidiaria de las previsiones laborales" y " las reglas EBEP conducen a la aplicación de sus prescripciones por encima de las contenidas en el ET y normas concordantes", añadiendo que " así lo venimos sosteniendo, con independencia de si ello comporta un resultado más o menos favorable para las personas afectadas".

En el contexto normativo aplicado en la citada sentencia del TS no se habían dictado aún las Leyes 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y 40/215 de Régimen Jurídico del Sector Público, ambas de 1 de octubre, y el EBEP al que se hace referencia en ella (como en la previa STS de 23/05/2013, rcud. 2178/2012) era el resultante de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y no el actual contenido en el Real Decreto Legislativo 5/2015. Debemos examinar si la entrada en vigor de las citadas normas, invocadas en el recurso, supone la alteración de las fuentes normativas que, según el TS, disciplinaban el régimen disciplinario del personal laboral de las AAPP, es decir, el EBEP y subsidiariamente el ET. El trabajador pretende que se prescinda de la regulación del EBEP, del ET, y del VI Conveni col·lectiu únic d'àmbit de Catalunya del personal laboral de la Generalitat de Catalunya, y en su lugar se apliquen las previsiones de la Ley 39/2015 y 40/2015 en relación con la inejecutividad de las resoluciones frente a las que aún quepa recurso ordinario en vía administrativa.

Nuestra respuesta a esa cuestión será desfavorable a la tesis del recurrente. El EBEP contiene un Título VII del Capítulo III que se dedica al régimen disciplinario, señalándose como regla general en su art. 93.1 que el personal laboral quedará sujeto " al régimen disciplinario establecido en el presente título y en las normas que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto". Ni la Ley 39/2015 ni la Ley 40/2015 se dictaron en desarrollo del EBEP, siendo ambas por cierto anteriores en el tiempo al EBEP de 2015. La Ley 39/2015 sucedió a la a Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que derogó, y la Ley 40/2015 hizo lo mismo con la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

La Ley 39/2015 dedica su Título IV a recoger " las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común", y a lo largo del mismo se recogen algunas especialidades en materia de procedimiento sancionador (arts. 64 y 85), pero a nuestro juicio se está haciendo referencia a la potestad disciplinaria de la administración respecto de sus administrados, y no respecto de quienes prestan servicios para ella en régimen de laboralidad.

En relación a la Ley 40/2015 su art. 25.3 dispone que " las disposiciones de este Capítulo serán extensivas al ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo". El Tribunal Supremo en su sentencia de 8/05/1987 interpretó una expresión idéntica, contenida en el entonces vigente artículo 2.2 de la Ley 53/1984, razonando que " en el ámbito delimitado en el artículo anterior se entenderá incluido todo el personal, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo" y que " no cabe duda la amplitud de esta norma que la Ley afecta a la relación de empleo de naturaleza laboral". El recurrente se basa en el apartado 1 del mismo art. 25 para sostener que debemos estar, en cuanto a la ejecutividad de las sanciones, a las previsiones de la Ley 39/2015, ello por indicar el apartado que la potestad disciplinaria " se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en esta Ley y en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas".

Entendemos que esa genérica remisión a la LPAC no puede anteponerse a las previsiones del art. 93.1 EBEP antes transcrito, sobre todo con el añadido del apartado 4 del mismo precepto según el cual " el régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el presente título, por la legislación laboral". La inequívoca remisión a la normativa laboral aleja la posibilidad de aplicar la LPAC a la materia que nos ocupa. En relación con la facultad de autotutela administrativa (ejecutividad de las resoluciones), las disposiciones previstas en la ley 39/2015 se refieren a procedimientos en que la administración en que la potestad sancionadora se ejercita precisamente en la condición de administración, y no como empleadora unida a la persona trabajadora por una relación laboral.

Ante similar pretensión la sentencia del TSJCantabria 12/07/2022 (rcud. 472/2022) expresa lo mismo que estamos diciendo del modo que sigue:

"(...) respecto de determinadas invocaciones de preceptos y doctrina constitucional por el recurrente, debe destacarse que no estamos ante la potestad sancionadora de la administración, sino ante una sanción a trabajador de la entidad local demandada empleadora que es administración pública. Lo que viene regulado por el EBEP, en su art. 7 , respecto a la normativa aplicable al personal laboral, que se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan. Que, en sus arts. 93 y 94, relativos a funcionarios públicos y personal laboral, dispone que quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente título y en las normas que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto y, en lo no previsto, por la legislación laboral."

Partiendo, por tanto, de la primacía aplicativa del EBEP en materia disciplinaria, deberá inicialmente acudirse a su artículo 98, dedicado a regular el " procedimiento disciplinario y medidas provisionales", el cual no hace ninguna referencia al carácter inmediatamente ejecutivo de las resoluciones sancionadoras o las posibles excepciones al mismo. Ante esa ausencia lo que procede es acudir al ET, y no a la Leyes 39/2015 y 40/2015, y por tanto estar a cuanto antes razonamos sobre la libertad empresarial para fijar las fechas de cumplimiento, sin esperar a la firmeza de la resolución, sin entender que el demandado debía esperar a que transcurriera el plazo de recurso de reposición o alzada para disponer el cumplimiento.

Añadiremos, como lo hace el impugnante, que la supresión del trámite de reclamación previa en este tipo de impugnaciones conduce a entender que lo que cabe frente a la resolución sancionadora en materia laboral no es un recurso administrativo (como equivocadamente se hizo constar en la resolución) sino directamente la demanda judicial, de modo que el acto administrativo es firme desde la notificación al interesado sin perjuicio de la acción judicial en su contra.

Además, en este caso concreto, el disponer el demandado el 11 de junio que una sanción notificada al trabajador el 24 de mayo anterior se cumpliría entre los días 14 y 17 de junio no supuso una vulneración del art. 24 CE porque ni se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva ni tampoco se generó efectiva indefensión.

Para que la indefensión pueda originar la nulidad de un acto administrativo es preciso que tenga relevancia constitucional ( STS de 9 de junio de 2011) y no advertimos esa relevancia en el presente supuesto. La STC 223/2001 señala que " desde la STC 37/1995, de 7 de febrero , este Tribunal ha venido reiterando que el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial proclamado por el artículo 24.1 CE consiste en el acceso a la jurisdicción". La conducta de la demandada no impidió al trabajador, notificado el 24/05/2021, interponer inmediatamente una demanda en la que podría haber solicitado (como así hizo más tarde) una medida cautelar suspensiva. La demanda no se interpuso hasta el 18/06/2021.

Respecto de la alegación de vulneración del derecho de defensa debemos recordar que se origina indefensión cuando de forma ilegítima se priva o limita los medios de defensa producida en el seno de un proceso, produciendo en una de las partes, sin que le sea imputable, un perjuicio definitivo en sus derechos e intereses sustantivos. El Tribunal Constitucional " viene declarando reiteradamente que, en el contexto del artículo 24.1 CE , la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24 CE se requiere [...], que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional" ( STC 40/2002).

Nada de todo ello se produjo en el caso de autos, en que la circunstancia de ejecutarse la sanción de forma inmediata ni impidió el derecho de defensa ni tampoco el acceso a un proceso judicial en el que, primero de forma provisoria se examinó la medida cautelar solicitada y luego se resolvió sobre el fondo del asunto tras la práctica de la prueba. En conclusión, el acuerdo de cumplimiento de la sanción no supuso vulneración del art. 24 CE, ni concurría por tanto la causa de nulidad prevista en el art. 47.1.a) Ley 39/2015

CUARTO.- Motivo relativo a la infracción de normas sustantivas o jurisprudencia. Segundo apartado: incumplimientos durante la tramitación del expediente.

En el apartado B) del motivo dedicado a la censura jurídica de la sentencia de instancia el recurrente, se dedican 50 páginas a relatar las infracciones normativas que, a juicio del recurrente, se produjeron en el expediente contradictorio, insertando en el texto múltiples escaneos de algunos de los documentos obrantes en las actuaciones. Sostiene el trabajador, en esencia, que las infracciones comportaron la vulneración del art. 24 CE, ello tras afirmar que a su juicio el procedimiento administrativo debió regirse por la siguiente normativa:

* En primer lugar, la Ley 40/2015, la Ley 39/2015 y el EBEP.

* En lo que no se oponga a lo anterior, el art. 53 del VIè Conveni col·lectiu únic d'àmbit de Catalunya del personal laboral de la Generalitat de Catalunya.

- Con carácter supletorio el Decret 243/1995, de 27 de junio.

En relación con el marco normativo nos remitimos a lo que indicamos en el fundamento anterior, entendiendo aplicable el EBEP y el ET, dándose la circunstancia de que la remisión prevista en el art. 58 ET conduce a la aplicación del Conveni col·lectiu únic d'àmbit de Catalunya del personal laboral de la Generalitat de Catalunya.

Examinaremos una a una las concretas infracciones que se denuncian, para determinar si se produce la infracción de rango constitucional que se alega, y a la que debemos limitar nuestro conocimiento.

1 - Omisión del trámite de toma de declaración del trabajador ante el instructor con información de su derecho a disponer de asistencia letrada.

Ninguna relevancia constitucional puede darse, desde la óptica del art. 24 CE, a la alegación, por cuanto el trabajador fue notificado del inicio del expediente, se le dio traslado en todo momento de las diligencias practicadas, y fue formulando alegaciones y proponiendo prueba a lo largo del mismo, sin que la comparecencia presencial y directa ante el instructor supusiera una mejora de su derecho a la defensa. Por tanto, tampoco la ausencia de información acerca de la posibilidad de comparecer con asistencia letrada produjo efectiva indefensión.

2- Vulneración del principio acusatorio por variación de los hechos imputados en la propuesta del instructor respecto del pliego de cargos y falta de concreción de los hechos imputados.

Nos resulta imposible determinar si existieron divergencias entre lo que se imputó en el pliego de cargos y lo que se imputó en la propuesta del instructor porque ninguno de esos elementos de hecho resulta de los hechos probados, ni tampoco se ha interesado por el recurrente la adición por la vía del art. 193.b) LRJS. Añadiremos, en todo caso, que la única divergencia relevante sería entre el pliego de cargos y una resolución sancionadora que, recordemos, redujo significativamente la propuesta del instructor, y en todo caso tampoco su existencia comportaría una infracción relevante del derecho a la defensa.

En cuanto a la falta de concreción de los hechos imputados en la resolución sancionadora sucede exactamente lo mismo, dado que en la sentencia no se recoge cuáles fueron los términos en que se redactó aquella, ni tampoco se dan por reproducidos en los hechos probados, añadiéndose que de nuevo el recurrente omitió solicitar la incorporación de esos datos de hecho al registro fáctico. No obstante, añadiremos que el examen de las veinte páginas de la resolución sancionadora que se acompañó a la demanda impide apreciar ninguna forma de inconcreción, sino que en ella se explicaron con el detalle necesario cuáles eran las conductas sancionadas, de las que además el recurrente se defendió cuestionándolas de forma específica en su demanda.

3- Vulneración de los principios de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba en el expediente administrativo.

Sostiene en este punto el recurrente la actuación " dolosa" y " en fraude de ley" por parte del instructor, ya que recabó declaraciones escritas de los implicados en los hechos, sin que se ratificaran a su presencia y sin citación al trámite del trabajador objeto del expediente, notificándose el mismo día la apertura del periodo probatorio y su finalización.

Tales alegaciones deben ser examinadas en esta alzada, necesariamente, a la luz de las exigencias del art. 24 CE que reiteradamente se señala como vulnerado, y desde esa perspectiva no consideramos apreciable ninguna irregularidad que comprometiese el derecho de defensa del trabajador de forma efectiva.

El propio recurrente, tras quejarse de que al no haber sido citado para que a su presencia se ratificasen las declaraciones escritas no pudo " posar de manifest de forma dialèctica les inversemblances i contradiccions de fons en què incorren les declaracions documentals", reconoce acto seguido esas inverosimilitudes y contradicciones " ja foren al·legades per l'interessat des del plec de descàrrecs, i reiterades posteriorment en diverses ocasions". Es decir que la presencia del trabajador en ese inexistente trámite de ratificación presencial tenía por objeto poder expresar verbalmente lo que a lo largo del expediente manifestó por escrito en varias ocasiones. Ello excluye la existencia de afectación efectiva del derecho de defensa.

En cuanto a la apertura y cierre del periodo probatorio, como bien indica el demandado en su impugnación, la notificación tuvo una mera finalidad formal ya que el trabajador ya había tenido oportunidad de proponer prueba (de hecho aportó varios documentos) y se le dio traslado y audiencia de absolutamente todas las actuaciones obrantes en el expediente, colmándose así su derecho de defensa. En ningún momento el recurrente llega a concretar qué perjuicio concreto le causó esa simultaneidad, ni alega por ejemplo que ello le impidió proponer o practicar prueba concreta alguna.

Podemos aquí traer a colación la doctrina casacional relativa al expediente contradictorio impuesto en el caso de representantes de los trabajadores ( arts. 55.1.3º) ET y 10.3 LOLS) según la cual las irregularidades no afectan necesariamente la validez del expediente, siendo lo relevante que no queden afectadas las posibilidades de defensa del trabajador ( STS 18/03/1991, 22/01/2021 22 de enero 1991, núm. 32). En la STS de 4/05/2009 (rcud. 789/2008) se sintetiza lo que debe considerarse esencial en un expediente disciplinario previo al señalarse que el mismo " consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones" y " lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra".

Las expuestas finalidades, con cumplimiento de las previsiones del art. 98 del EBEP y las disposiciones del convenio colectivo, se cumplieron de forma holgada en el presente supuesto, pudiendo el trabajador además proponer prueba en un expediente judicial en el que se recibió declaración a los testigos propuestos con contradicción y asistencia letrada. Ello descarta la vulneración de derechos fundamentales por las causas invocadas en el apartado B) del motivo.

QUINTO.- Motivo relativo a la infracción de normas sustantivas o jurisprudencia. Tercer apartado: vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia tanto en el expediente contradictorio como en la sentencia.

El recurrente en este apartado C) del motivo imputa al instructor de " desconeixement jurídic, passivitat i manca d'imparcialitat, arribant fins al punt d'atacar innecessàriament l'honor de l'inculpat en els diferents actes d'instrucció que ha signat", discrepando de algunas expresiones empleadas por aquel y señalando que solicitó de la dirección del centro " documentació complementària que acrediti la veracitat dels fets", lo que mostraría que ya tenía un opinión formada, para luego considerar " prueba de cargo" las declaraciones escritas que recibió en respuesta a su solicitud. Considera inexistente la " prueba de cargo" y extiende sus imputaciones a la sentencia, señalando a continuación que por parte del instructor se atribuyó una improcedente fuerza probatoria a determinados elementos, descendiendo a cuestionar que los hechos imputados quedasen acreditados con la prueba practicada en el expediente contradictorio, considerando " incomprensible" que el Magistrado de instancia ignorase completamente un acta de manifestaciones ante notario de un ayudante de cocina, del que inserta fragmentos escaneados y subrayados en amarillo. Acto seguido se van recogiendo declaraciones y documentos obrantes en el expediente administrativo para evidenciar, a criterio del recurrente, la desviada valoración que de ellos se produjo en sede administrativa y que comportaría la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Señalaremos, en cuanto a la ausencia de valoración por el juez de instancia de un documento que contiene manifestaciones ante Notario, que el cauce procesal oportuno para cuestionar esa decisión es el del art. 193.b) LRJS, cuestionamiento que en todo caso no habría podido prosperar porque se trata de una testifical documentada no hábil a efectos de revisión suplicacional. Hacemos notar la incoherencia que supone imputar al instructor del expediente una conducta fraudulenta por considerar suficientes unas declaraciones escritas, no ratificadas en persona, para acreditar unos hechos y, al mismo tiempo, calificar de incomprensible que el Magistrado de instancia haya ignorado una declaración escrita.

Contestaremos al resto del contenido de este apartado del recurso destacando que la sentencia contiene unos hechos probados 2º y 3º coincidentes en esencia con los imputados en la resolución sancionadora impugnada, y que el recurrente no ha cuestionado a través del cauce del art. 193.b) LRJS excepto en lo relativo a la designación de una fecha concreta. La convicción sobre esas conductas se alcanzó por el juez a quo, según se detalla ampliamente en la sentencia, a través de la abundante testifical practicada, y en el recurso no se cuestiona ese proceso valorativo.

Lo que pretende el recurrente en este apartado del motivo es que se considere que infringió el art. 24 CE la determinación como ciertos, en el expediente contradictorio, de unos hechos que, en sede judicial, se declaran probados sin impugnación por su parte en el recurso. Aunque en el encabezamiento del apartado se señala que la sentencia también ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia en el desarrollo del motivo lo que se cuestiona es la conclusión del instructor.

En relación con el despido el Tribunal Constitucional, STC 18/03/1992 ha establecido que " la presunción de inocencia es de aplicación exclusiva en el ámbito del proceso penal" ya que " la consideración por los Tribunales Laborales de que una conducta implica incumplimiento contractual, no incluye un juicio sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente". Esa doctrina ha sido aplicada por el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 20/01/2021 (recurso de revisión nº 39/2019) y la consideramos aplicable mutatis mutandi a un procedimiento sobre sanción, y no puede por tanto pretenderse por el recurrente que la sentencia de instancia incurre en vulneración del art. 24 CE por infracción del principio de presunción de inocencia, pues no es aplicable en el proceso laboral.

En cuanto al procedimiento administrativo sancionador, resulta inviable negar la existencia de elementos probatorios que condujeran a una conclusión de incumplimiento contractual cuando esos mismos elementos, en sede judicial, han llevado a dos hechos probados que no han sido cuestionados. El instructor contó con múltiples elementos probatorios que valoró con arreglo a un criterio que el recurrente pudo combatir judicialmente con las pruebas que propuso. Aunque entendiéramos que el principio de presunción de inocencia, que ciertamente aplica en los procedimientos en que la administración ejerce su potestad sancionadora frente a los administrados, es de aplicación en el ámbito de los incumplimientos laborales sancionados por una empleadora que es administración pública, en este caso no se infringió el principio, pues la carga de la prueba la asumió la empleadora, no se obligó al trabajador a probar su propia inocencia y no existió una insuficiencia de prueba que debiera traducirse en una propuesta de no sanción. Se practicaron unas pruebas y de ellas se dio traslado al trabajador y respecto de las que formuló alegaciones y propuso contrapruebas. Esas pruebas llevaron a la convicción del instructor acerca de unos determinados hechos sin que en ello apreciemos vulneración de la presunción de inocencia en los términos que pretende el recurrente, ni por tanto infracción del art. 24 CE.

Cuanto hemos razonado determina la desestimación de este motivo de recurso, y con ello del recurso en su integridad, pues el siguiente motivo lo hemos examinado en el segundo fundamento -por encajar en el cauce del art. 193.a) LRJS- y la cuestión de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales no debe ser examinada al haberse negado su premisa habilitante.

Aunque en la ampliación de la demanda se hizo alusión a la exclusión de la bolsa de trabajo como sanción accesoria que se impugnaba en este mismo procedimiento, en el recurso no se contiene ningún razonamiento ni motivo específico al respecto, y en todo caso se trata de consecuencia legalmente prevista para el caso de producirse la sanción que con la presente sentencia confirmamos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,