Sentencia Social 80/2023 Juzgado de lo Social de Palma nº 5, Rec. 1018/2021 de 12 de abril del 2023

PRIMERO. El relato de hechos probados resulta de la libre y conjunta valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio consistentes en documental aportada por ambas partes, interrogatorio de la trabajadora demandante y declaración testifical prestada por Dña. Montserrat, Dña. Nuria, D. Pelayo y D. Porfirio. En relación con la prueba testifical practicada cabe decir que ofrece escasas garantías de objetividad. En primer lugar, porque ninguno de los testigos consta identificado en las cartas de despido entregadas a la demandante. En segundo lugar, porque Dña. Montserrat refirió tener relación de parentesco por afinidad con los dueños de la empresa demandada, haber dejado de prestar servicios para la empresa en junio de 2021 y mantener una nula relación con la actora. Dña. Nuria, quien como se ha dicho, no aparece mencionada en las cartas de despido, refirió que la demandante se dirigía a ella como "panchi" en referencia a su origen ecuatoriano y que informó a los dueños de la empresa cuando la actora disfrutó de vacaciones. Sin embargo, admitió que ella tenía identificada a la actora en el móvil como "loca". La actora refirió haber mantenido una buena relación con Dña. Nuria y que ésta se dirigía a ella llamándola "loca" mientras que ella a su vez la llamaba "panchi", sin que hubiera connotación xenófoba alguna. El tercer testigo, D. Pelayo, refirió ser cliente del establecimiento en el que prestaba servicios la demandante. Manifestó que no le gustaba el servicio que prestaba pero que ni hablaba con ella ni era mal educada. El último testigo, D. Porfirio, refirió ser cliente y amigo de los dueños de la empresa y reconoció disponer de las llaves del establecimiento así como haber cerrado el local en fin de semana. El testigo criticó el desempeño laboral de la actora, pero reconoció que nunca le comentó a su amigo el dueño de la empresa que Dña. Emma fuera una mala trabajadora.

Por lo que respecta al hecho probado primero, fueron pacíficas tanto la antigüedad como la categoría profesional de la demandante, resultando el salario de la nómina correspondiente al mes de septiembre de 2021 y del certificado de empresa. El salario correspondiente al mes de diciembre de 2020 resulta de la nómina aportada por la parte demandada. El hecho probado segundo fue concordado en tanto que la parte demandada reconoció que la actora trabajaba seis días a la semana de martes a domingo, señalando que compensaba con descanso un domingo cada cuatro semanas, lo que coincide con lo expuesto en el ordinal primero de la demanda. El hecho probado tercero fue concordado por las partes. El hecho probado cuarto no suscitó controversia, viéndose corroborado por la documental aportada por la parte actora y por la prueba testifical. El hecho probado quinto resulta de la documentación aportada por ambas partes. Cabe señalar que no se tiene en cuenta la anotación manuscrito que se incorpora al documento de concesión de vacaciones aportado por la parte demandada. Dicha anotación manuscrita no consta en el documento aportado por la parte actora desconociéndose la persona que la redactó y cuando lo hizo. Cabe señalar que el documento aportado por ambas partes especifica que se trata de las vacaciones correspondientes hasta el 30 de septiembre de 2021. El hecho probado sexto resulta de las dos cartas de despido aportadas por la parte actora, así como de la declaración de la trabajadora demandante. La parte demandada reconoció la entrega a la demandante de dos cartas de despido.

El hecho probado séptimo resulta de la aplicación del Art. 17 del Convenio Colectivo de Hosteleria de las Illes Balears que establece la duración del periodo anual de vacaciones retribuidas en 35 días naturales. A fecha 19 de octubre de 2021 el periodo de vacaciones anuales retribuidas que correspondería a la demandante ascendía a28 días, de los cuales había disfrutado 27 días desde el 21 de septiembre hasta el 17 de octubre ambos inclusive. El hecho probado octavo resulta de la previsión contenida en el Art. 18 del convenio colectivo de aplicación ( Como regla general, las fiestas se presumirán trabajadas, salvo prueba en contrario) pues la parte demandada no ha practicado prueba que permita afirmar que la demandante no trabajó en dichas fechas. Es más, de los registro de jornada aportados por la parte demandada se advierte que la demandante trabajó los días 08/12/2020, 24/06/2021 y 15/08/2021. Se han excluido de la relación de festivos cuya retribución se reclama en la demanda los siguientes: 01/11/2020 y 06/12/2020 porque la actora disfrutó de días libres según consta en los registros de jornada aportados por la parte demandada; el 01/03/2021 dado que la trabajadora se hallaba en situación de suspensión de contrato como consecuencia del ERTE promovido por la empresa; y el 12/10/2021 porque la demandante se hallaba disfrutando de vacaciones.

SEGUNDO. La parte demandante una vez aclarada la demanda excluyendo la petición de declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora, impugna el despido disciplinario llevado a cabo por la empresa demandada con efectos de 19 de octubre de 2021 alegando que este no cumplió con los requisitos de forma establecidos en el Art. 55 ET y exigidos por la jurisprudencia para entender válidamente realizado el despido, negando además la veracidad y trascendencia de los hechos imputados.

Sobre la cuestión que plantea la parte actora se ha pronunciado la STS de 7 de junio de 2022 (Rcud. 1969/2021) en los siguientes términos:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.1 ET , la comunicación escrita del despido deberá expresar los hechos que lo motivan y la fecha de efectos. Por lo que hace referencia a los hechos, su importancia es básica en la medida en que constituyen el reproche disciplinario que el empresario efectúa al trabajador y, al mismo tiempo, implican para éste su garantía de defensa, dado que el artículo 105.2 LRJS expresamente establece que, para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.

La exigencia de la adecuada relación fáctica en la comunicación de despido ha sido reiteradamente interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de esta Sala..., cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador" ( STS de 28 de abril de 1997, Rcud. 1076/1996 . En el mismo sentido: STS de 18 de enero de 2000, Rcud. 3894/1998 ). Sin embargo, carece de eficacia toda comunicación que contenga imputaciones genéricas o indeterminadas, sin concretar el contenido, las circunstancias o los datos temporales de los incumplimientos que justifiquen el despido, tal como expresa la STS de 12 de marzo de 2013; rec. 58/2012 , a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos - los incumplimientos que motivan el despido-, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa"; finalidad que no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".

Desde otra perspectiva, no conviene olvidar que la necesidad de que se proporcione al trabajador un conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos está avalada, indirectamente, por el artículo 105.2 LRJS al señalar que "Para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido".

A la vista de la doctrina expuesta, en el caso presente, a juicio del Juzgador, el despido disciplinario de la demandante no reúne los requisitos de forma necesarios para considerarlo ajustado a Derecho. En primer lugar, la empresa hizo entrega a la trabajadora de dos cartas de despido de forma simultánea en la que no se exponen los mismos hechos, circunstancia que genera indefensión a la trabajadora en tanto que desconoce con exactitud los hechos que se le imputan y de los que debe defenderse. En segundo lugar, la redacción de ambas cartas de despido es totalmente inconcreta en la descripción de los hechos que se imputan a la demandante, siendo que una de ellas carece de toda acotación temporal de los hechos imputados y la otra los circunscribe al mes de septiembre de 2021, siendo que la demandante inició el desfrute de su periodo vacacional el día 21 de ese mes. Tanto en una como en otra carta los hechos están descritos con extrema vaguedad, sin indicación de las fechas concretas o aproximadas en que habrían sido cometidos, sin identificación de los trabajadores que hubieran podido ser afectados por el comportamiento de la actora y sin exposición de los hechos que se califican como "actitud de desprecio y falta de respeto a sus compañeros con comentarios xenófobos" o "trato desconsiderado e incluso despectivo frente a los clientes". Tiene especial relevancia la falta de concreción de una imputación susceptible de merecer una severa sanción disciplinaria, como es la de realizar comentarios xenófobos hacía unos de sus compañeros de trabajo. Según la declaración de prestada por la demandante, dos de sus compañeras eran nacionales de países de Sudamérica. La parte demandada pretendió en acto de juicio suplir la omisión a través de la declaración testifical de Dña. Nuria. Sin embargo, en ninguna de las dos cartas de despido se refiere que la demandante hubiera realizado comentarios xenófobos o racistas dirigidos a dicha trabajadora, por lo que debe entrar aquí en juego la disposición legal establecida en el Art. 105.2 LRJS. En cualquier caso, de la declaración de la testigo y de la declaración de la demandante no se extrae la veracidad de la imputación que se formula en la carta de despido.

En consecuencia y por todo lo expuesto y razonado, procede declarar la improcedencia del despido.

TERCERO. En cuanto a las consecuencias que se derivan de la declaración de improcedencia del despido, la parte demandada haciendo uso de la facultad que le confiere el Art. 110.1.a) LRJS anticipó en acto de juicio la opción prevista en el Art. 56.1 ET optando por el pago de la indemnización, opción que determina, de acuerdo con lo previsto en el mismo Art. 56.1 ET, la extinción de la relación laboral en la fecha en la que cesó la prestación de los servicios. Por lo que respecta a la indemnización, el Art. 56.1 ET fija esta en el equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. Siendo pacífica entre las partes la fecha de antigüedad de la trabajadora, el salario regulador vendrá determinado por el percibido por la actora a la fecha de producirse el despido con exclusión de conceptos extra salariales tales como el plus de manutención y el plus de distancia. Por lo tanto, el salario regulador debe fijarse en 1.698,17 € brutos mensuales que equivale a un salario diario bruto de 55,83€.

La parte demandada planteó en acto de juicio la exclusión a efectos del cálculo del importe de la indemnización de los periodos durante los cuales el contrato de trabajo de la demandante permaneció suspendido como consecuencia del ERTE por fuerza mayor promovido como consecuencia de la pandemia COVID-19 por la empresa demandada. Sobre dicha cuestión se ha pronunciado la STSJ Madrid de 27 de junio de 2022 (Rsu. 304/2022) que entendió que el periodo durante el que el trabajador permanencia en ERTE no afecta a la antigüedad en la empresa y se debe tener en cuenta para calcular una futura indemnización por despido en tanto que la suspensión del contrato se produjo por causa ajena a la voluntad del trabajador. Comparte el Juzgador dicho criterio, razón por la que, a los efectos del cálculo de la indemnización debe computarse la totalidad del periodo que media entre el 2 de abril de 2019 y el 19 de octubre de 2021. Salvo error u omisión, el importe de la indemnización asciende a 4.759,51 €.

CUARTO. Acumula la parte actora en el escrito de demanda a la acción de despido y conforme admite el art. 26.3 LRJS una acción de reclamación de cantidad dirigida a obtener el cobro de la compensación económica por un día de vacaciones no disfrutado así como el pago de la retribución correspondiente a los festivos trabajados. Acreditado el derecho de la demandante en los términos expresados en el Fundamento de Derecho Primero resta determinar los importes que corresponde percibir a la demandante. Y para ello hemos de acudir al Convenio Colectivo de Hosteleria de las Illes Balears.

En relación con la compensación por vacaciones no disfrutadas, establece el Art. 17 que " Cuando la falta de disfrute de vacaciones se compense económicamente, el módulo de cálculo estará integrado por el salario base, complemento de antigüedad en su caso, prorrata de las gratificaciones extraordinarias, complemento fijo personal, si lo hubiere, plus de nocturnidad para el colectivo de empresas de salas de fiestas y similares. No se computará en dicho cálculo el plus de desplazamiento". Por lo tanto, atendidos los conceptos retributivos percibidos por la demandante solo cabe computar el salario base y la prorrata de pagas extraordinarias, razón por la que el importe de la compensación por un día de vacaciones no disfrutado se corresponde con el importe del salario regulador, 55,83 €.

En cuanto a los festivos trabajados, el Art. 18 del

Convenio establece la fórmula de cálculo de la retribución correspondiente partiendo de los conceptos retributivos de " Salario base, antigüedad, en su caso, complemento fijo personal, si lo hubiere, plus nocturnidad para salas de fiestas, en su caso, y plus de desplazamiento, todo ello referido a un mes". Atendidos los conceptos percibidos por la demandante, el salario mensual correspondiente al periodo que media entre el 1 de abril de 2020 y el 31 de marzo de 2021 asciende a 1.756,92 € (salario base, prorrata de pagas extraordinarias y plus de distancia). El salario mensual correspondiente al periodo que media entre el 1 de abril de 2021 y el 19 de octubre de 2021 asciende, computando los importes correspondientes a los conceptos indicados, a 1.812,83 €. Conforme a lo previsto en el Art. 18, el salario mensual indicado debe dividirse entre 30, lo que arroja un cociente para el año 2020 de 58,56 y para el año 2021 de 60,42, cociente que debe ser incrementado en un 75%. Por lo tanto, el precio del festivo trabajado para el año 2020 asciende a 102,48 € y para el año 2021 a 105,73 €.

Por lo tanto a la demandante le corresponde percibir 307,44 € por tres festivos trabajados en 2020 y 845,84 € por ocho festivos trabajados en 2021. La suma total asciende a 1.153,28 €. Adicionada a dicha cantidad el importe correspondiente al día de vacaciones no disfrutado, el importe total que debe abonar la empresa demandada asciende a 1.209,11 €. Resultando de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Hosteleria, debe condenarse a la empresa demandada a apagar la indemnización por mora que establece el Art. 32 y que asciende al 30% de la cantidad objeto de condena, 362,73 €.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.