Sentencia Social Nº 1271/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3413/2006 de 11 de Abril de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 3413/06-CZ

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS SRES:

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a once de abril de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1271/07

En el recurso de suplicación interpuesto por MARROCAR LENCERÍA S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Cinco de los de Sevilla, Autos nº 29/06; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Carmen contra Marrocar Lencería S.L., sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 13 de marzo de 2006 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: Dª Carmen , con DNI Nª NUM000 , ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa MARROCAR LENCERÍA, S.L., desde el 3 de diciembre de 2004, ostentando una categoría de ayudante dependiente y percibiendo un salario a efecto de despido de 32,74 euros día.

SEGUNDO: La actora, que no ha ostentado cargo de representación sindical, fue despedida con fecha 8 de diciembre de 2005, en virtud de la carta de fecha 23 de noviembre de 2005 que obra unida al ramo de prueba de la parte demandante y que se da por reproducida.

TERCERO: Disconforme con esa decisión, la actora, presentó papeleta de conciliación el 29 de diciembre de 2005, habiéndose celebrado el preceptivo acto ante el CMAC el 12 de enero de 2006, con el resultado de sin avenencia.

El 13 de enero de 2006, presentó demanda ante el Juzgado Decano dando origen a las presentes actuaciones.

CUARTO: Mediante escrito de 11 de enero de 2006, la empresa comunicó a este mismo Juzgado que reconocía la improcedencia de la decisión extintiva adoptada, consignando un total de 1.420 ,65 euros en concepto de indemnización por despido."

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La actora comenzó a prestar servicios para la empresa demandada el 3 de diciembre de 2004, con la categoría profesional de ayudante de dependiente, percibiendo un salario global a efectos de despido de 32.74 € diarios. La empresa le comunicó mediante carta del 23 de noviembre de 2005, la extinción de su contrato, con efectos del 8 de diciembre de 2005. El 12 de enero de 2006 se celebró el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, interponiéndose la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones el 13 de enero de 2006. La sentencia recurrida estima la demanda, declarando la improcedencia del despido practicado. La empresa recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida, para que se haga constar, en primer lugar, que la actora comenzó a prestar servicios para la entidad recurrente el 9 de diciembre de 2004 y no el 3 de diciembre, como aparece en el hecho probado cuya revisión se pretende, a lo que no se accede, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba documental del contrato de trabajo obrante al folio 23 de autos, ya que una cosa es la firma del contrato y otra el efectivo inicio de la relación laboral, debiendo tenerse en cuenta, además, que la empresa no acudió al acto del juicio, pese a estar citada en legal forma, habiendo aplicado el juzgador de instancia el instituto de la ficta confessio. En segundo lugar, solicita la empresa que se modifique el salario a efectos de despido que aparece en el hecho probado primero, pues considera que no es de 32.74 € diarios, sino de 29.46 € al día; pretensión que tampoco ha de prosperar, pues para llegar a esta conclusión, la parte recurrente toma en consideración las bases de cotización para las contingencias comunes que constan en la nómina de la actora correspondiente al mes anterior al despido y, lo que ha de computarse es el salario real, no las bases de cotización, que pueden o no coincidir, ya que para su cálculo ha de realizarse la normalización de la cuantía salarial al múltiplo de diez o de tres mil más cercano, dependiendo de la forma de pago del salario pactada y, posteriormente, en su caso, aplicarle los topes oportunos.

SEGUNDO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, en primer lugar, la infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , solicitando que se limite el abono de los salarios de tramitación desde el 9 de diciembre de 2005, día siguiente al despido, hasta la fecha de la consignación del importe de la indemnización, que tuvo lugar, aunque de forma parcial, como se analizará, el 11 de enero de 2006. El artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna. A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación". La empresa demandada consignó en el Juzgado de lo Social 1420.65 € de indemnización por despido improcedente el 11 de enero de 2006 , habiéndose celebrado el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, el 12 de enero de 2006, en el que reconoció la improcedencia del despido practicado, por lo que por expresa aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores se ha de limitar el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, es decir, desde el 8 de diciembre de 2005 - y, no desde el día 9, como pretende la parte recurrente -, hasta el 11 de enero de 2006. La controversia se suscita debido a que el importe de la indemnización asciende, según consta en la sentencia recurrida a 1493.27 € y, por lo tanto, la empresa sólo consignó parcialmente esta cantidad. Dado que el error de la empresa en la consignación del importe de la indemnización, merece ser calificado como excusable, dada la escasa relevancia de la diferencia económica, no apreciándose mala fe, se ha de concluir que esta insuficiencia de consignación no incide en el alcance de la aplicación del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , como así lo declaró la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, de 24 de abril de 2000, por lo que procede la estimación de esta pretensión. En segundo lugar, dentro de este motivo de suplicación, solicita la parte recurrente que se minore el importe de la indemnización, de acuerdo con el salario que considera que es el adecuado a efectos del despido, denunciando la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores . Como ya se indicó en la fundamentación jurídica precedente, la empresa no ha efectuado el cálculo del salario global a efectos de despido, computando el salario real sino las bases de cotización, por lo que el importe que propugna no es correcto, no apreciándose, consiguientemente, la infracción denunciada. Procede, en consecuencia, con estimación parcial del recurso de suplicación, la revocación parcial de la sentencia recurrida, que se mantiene en todos sus pronunciamientos, excepto en el relativo a la extensión temporal del abono de los salarios de tramitación, que se abonarán desde el 8 de diciembre de 2005 hasta el 11 de enero de 2006.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por MARROCAR LENCERÍA S.L. debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, la cual mantenemos en todos sus pronunciamientos, excepto en el relativo a la extensión temporal del abono de los salarios de tramitación, que se abonarán desde el 8 de diciembre de 2005 hasta el 11 de enero de 2006.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme. Dése a la consignación el destino legal.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.