Sentencia Social 13/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 1928/2022 de 13 de enero del 2023

PRIMERO.- D. Carlos Manuel formuló demanda frente a la mercantil TRANSPORTES BAUTISTA S.A. en impugnación de despido, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real, dando lugar al procedimiento número 49/2022, dictándose sentencia el 08.06.2022 declarando procedente el despido realizado.

Frente a dicha resolución formuló recurso de suplicación la parte actora con base en dos motivos destinados respectivamente a la revisión fáctica y jurídica de la misma.

Dicho recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos alegados con base en el artículo 193 b) de la LRJS, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados primero y segundo interesando la adición de los textos que recoge y en concreto respecto al Hecho Probado Primero el mismo quedaría redactado en la forma siguiente (en negrita la adición propuesta): "PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para la mercantil "Transportes Bautista S.A.", con categoría de conductor mecánico en virtud de un contrato indefinido celebrado el 15-10-19 siendo su salario mensual de 2.073 euros al mes con inclusión de pagas extras (69,11 euros diarios). Durante el año 2021 ha percibido en nómina la cantidad fija de 104,39 euros mensuales en concepto de "transporte". El actor percibía durante el año 2021 una retribución salarial liquida fija que oscilaba entre los 2.100 y los 2.250 euros toda vez que la empresa cuadraba la nómina hasta sumar ese importe con las dietas. Las dietas no retribuían el devengo de gastos ni por la empresa en el acto de juicio se ha han aportado justificantes de haberse realizado por lo que las mismas han de ser considerada salario siendo la retribución salarial mensual del trabajador con la prorrata de pagas extraordinarias la de 2.769 €"

Respecto al Hecho Probado Segundo el mismo quedaría redactado en la forma siguiente: "El día 15-11-21, la empresa demandada comunicó por escrito al trabajador, la extinción de la relación laboral, alegando causas objetivas y económicas con efectos del 30-11-21. Se asocia "la incesante subida del precio de los carburantes y la mala situación que atraviesa la empresa todo lo cual está acarreando no solo una disminución persistente del volumen de facturación, sino también una situación económica negativa que nos aboca inevitablemente a cesar completamente nuestra actividad", "de los resultados de la empresa se desprende una situación económica negativa que llevamos arrastrando durante el año 2020 que nos está impidiendo hacer frente a nuestras obligaciones frente a acreedores, así como en materia tributaria y de Seguridad Social". A continuación, se exponían los resultados del negocio de los años 2019 a 2021 hasta el tercer trimestre incluido, concluyendo que las circunstancias recogidas en la carta de despido obligan a cesar completamente la actividad. En cuanto a la indemnización, se reconoce una indemnización de 20dias de salario por año de servicio en cuantía de 2.769 euros, que no se ponía a disposición del trabajador alegando falta de liquidez actual. También se ponía a disposición del trabajador la documentación contable que justificaba la decisión extintiva en las oficinas de la empresa. El trabajador firmo la carta reseñando bajo su firma "firmo quedando pendiente cobro". De conformidad con el salario real del trabajador la indemnización por despido objetivo ascendía a 3.658,52 €, siendo que tampoco conforme al salario tenido en cuenta la misma era correcta si tenemos en cuenta la media de las bases de cotización arrojando un salario diario de 69,11 € por lo que la indemnización en su caso sin tener en cuenta las dietas es de 2.994,77 € y no de 2.769,00 €"; dichas adiciones las interesa en relación a la prueba documental de la parte demandada aportada como prueba anticipada/acto de juicio en el bloque documental documento nº 2 nominas del trabajador, así como la documental del actor consistente en la Carta de Despido por Causas Objetivas adjunta a la demanda.

En orden a la resolución del motivo expuesto debemos comenzar señalando que la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al motivo regulado en el artículo 193 b) de la LRJS destinado a la revisión de los hechos probados exige como requisitos para ello: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso y por principio se requiere que la revisión tenga transcendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total; d) se limitan los medios que pongan en evidencia el error del juzgador pues únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada-siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; e) no basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; f) el error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado, en el que se demuestre su existencia sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Ello significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quo y g) No pueden ser combatidos los hechos probados si estos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Asimismo, del relato factico debe quedar excluido: A) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y en definitiva cualquier concepto jurídico. B) Los hechos notorios y los conformes. C) los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. D) las hipótesis, conjeturas o elucubraciones pues lo no acontecido por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. E) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

La aplicación de los requisitos expuestos a este concreto supuesto llevan a la desestimación de las peticiones revisorías efectuadas, en tanto que las mismas no se deducen de forma literosuficiente de los documentos que se refieren, sino que implican efectuar tareas valorativas respecto de los mismos, no pretendiendo la introducción de datos de carácter objetivo derivados del análisis de las pruebas que especifica, sino que implican la introducción de claras valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo, habiendo señalado el Tribunal Supremo al respecto en sentencia entre otras de 14.05.1990 que " la relación fáctica de la sentencia ha de concretarse a los hechos sin incorporar conclusiones o elementos jurídicos que como señala la Sentencia de 19 de mayo de 1988 de la Sala 2ª de este Tribunal (RJ 1988/3696) al trasponer el «iudicium» al «factum» provocan la confusión de las premisas y la anticipación de la conclusión".

TERCERO.- El segundo de los motivos expuestos, con base en el artículo 193 c) de la LRJS, se denuncian dos infracciones jurídicas que serán examinadas de forma separada y así en relación a la primera de ellas estima infringido el artículo 26.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la no consideración de las dietas como salario argumentando que las mismas son en realidad salario encubierto dado que la retribución liquida final es prácticamente la misma y la empresa lo que hace es que "cuadrar" la nómina complementándola con lo que dice ser dieta hasta cubrir el importe mensual pactado.

El artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores preceptúa que se considera salario "la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración o los periodos de descanso computables".

A su vez el número 2 señala "no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones o indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos".

Tal y como nos informa la sentencia en las nóminas figura el concepto de dietas el cual no es fijo sino que varía la cantidad en los distintos meses, en cuantía de 689,43 €, 609,42 €, 515,58 € o 491,40 € etc., lo que permite deducir que las mismas se fijan en orden a los días que cada mes se pernocte o se alimente mientras esta de servicio por lo que deben ser excluidas del salario, conclusión con la cual esta Sala se muestra conforme y ello porque el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Ciudad Real, aplicable a la relación laboral existente, configura la dieta como concepto que expresamente atiende a un gasto realizado como consecuencia del trabajo, fijando distinta cuantía según la dieta se devengue en España, en Portugal o en el resto de países e igualmente determina un distinto porcentaje en relación a su devengo según responda a comida, cena o pernocta, en consecuencia la destrucción de su presunción como concepto extrasalarial a diferencia de lo que mantiene el recurrente, no debe ser realizado por la empresa, dado que se trata de un concepto configurado como tal en el convenio colectivo, sino por el propio demandante debiendo haber probado que no realizo los gastos que el citado concepto contempla y que por lo tanto era en realidad salario encubierto, y al no haberlo hecho así la desestimación de dichas cantidades como salario se ha ajustado a Derecho no incurriendo la sentencia en la infracción normativa alegada.

CUARTO.- En relación con la segunda de las infracciones considera infringido el artículo 53.1 del ET en relación con la existencia de un verdadero error inexcusable en el cálculo de la indemnización superior al 3% y la obligatoriedad de abono simultaneo de la indemnización lo que determina que no concurran los requisitos formales exigibles en el despido objetivo.

El artículo 53.1b) del Estatuto de los Trabajadores establece entre los requisitos del despido por causas objetivas: "Poner a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52 c) con alegación de causa económica y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario haciéndolo constar en la comunicación escrita podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva"; la falta de cumplimiento de este requisito determinara de conformidad con lo preceptuado en el artículo 122.3 de la LRJS la declaración de improcedencia del despido, salvo que la falta de abono del importe correcto de la misma se deba a un error excusable en el cálculo de la indemnización en cuyo caso no determinara la improcedencia del despido sino la obligación del pago de la misma en la cuantía correcta.

Respecto a la delimitación del concepto de error excusable o inexcusable se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo, y así en sentencia de 31 de mayo de 2018, rec. 2785/2016 ha señalado los siguientes criterios orientativos: a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable.

Sobre la trascendencia que tiene el abono de una indemnización inferior a la que legalmente corresponde hay abundante jurisprudencia y así la STS de 22.07.2015 rec. 2393/2014 ha aludido al casuismo existente recogiendo supuestos en los cuales se ha apreciado la existencia de error considerado excusable e inexcusable y así con relación al primero de los supuestos

- STS de 24.04.2000, Rec. 308/99, a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26.12.2005, Rec. 239/05, entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26.01.2006, Rec. 3813/04, entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad de este aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en "la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción". Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 07.02.2006, Rec. 3850/04, entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28.02.2006. Rec. 121/2005, entendió que era "error excusable" no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 13.11.2006, Rec. 3110/05, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior "a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización.

- STS 27.06.2007, Rec. 1008/06, entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 19.10.2007, Rec. 4128/06, entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

- STS de 16.05.2008, Rec. 523/07, entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17.12.2009, Rec. 957/09, entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.

- STS de 20.12.2011, Rec. 1882/11, calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

- STS de 26.11.2012, Rec. 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

- STS de 28.11.2011, Rec. 4348/11, calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantía en términos absolutos, en total 102'91 euros.

- STS 11.12.12, Rec. 3538/11, calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

Se ha entendido que constituye error inexcusable:

- STS de 01.10.2007, Rec. 3794/06, entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS 04.10.2006, Rec. 2858/05, entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS 14. 09. 2010 Rec. 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurrida más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS 15.04.2011, Rec. 3726/10, entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.

- STS 16.05.2011 Rec. 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS 23.12.2011 Rec. 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

- STS 20.06.2012 Rec. 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos.

- STS 09.04.2013 Rec. entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.

- STS de 05.02.2014, Rec. 1136/13, considero error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que como retribución reflejada en la nómina venia abonando la empresa.

- STS de 06.06.2014 Rec. 562/2013, calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS 25.05.2015 Rec. 1936/2014 entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido.

De lo expuesto puede desprenderse que el error es excusable cuando el empleador ha actuado con la diligencia normal, y es inexcusable cuando el que lo padece actúa con falta de diligencia normal o de forma negligente.

En este caso la diferencia entre la cuantía de la indemnización fijada en la carta de despido y la establecida por la Magistrada de instancia se debe a la consideración por parte de la misma del concepto transporte que consta en las nóminas como percepción salarial al ser una cuantía fija, y efectivamente tal y como se desprende la discrepancia existente debe ser considerada razonable en tanto en cuanto la empresa en el cálculo efectuado no ha tenido en consideración los conceptos de transporte y dietas al estimarlos como conceptos extrasalariales, lo que ha sido objeto de debate en el acto del juicio, siendo en consecuencia una cuestión controvertida, debiendo asimismo tener en cuenta el escaso importe de la diferencia existente entre la cantidad fijada en la carta de despido (2769 €) y la determinada en la sentencia (2.994,77 €), que asciende a 225,77 €, lo que lleva a calificar el error como excusable tal y como ha considerado la sentencia.

En orden a la alegación de incumplimiento de la obligación de abono simultaneo de la indemnización debemos señalar que tal y como hemos reflejado anteriormente el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores prevé respecto al cumplimiento del requisito formal aludido una excepción para el caso de que como consecuencia de su situación económica la empresa no pueda poner a disposición del trabajador la indemnización legal, y sobre la cuestión de si resulta suficiente la mera indicación en la carta de despido de la imposibilidad de poner a disposición la indemnización por carecer de fondos o si además es preciso probar tal circunstancia el Tribunal Supremo en sentencia de 13.03.2012 Rec. 743/2011 ha señalado " La finalidad del precepto, al exigir la puesta a disposición de la indemnización, es que el trabajador disponga de la cantidad legalmente fijada como indemnización en el mismo momento de la comunicación del acuerdo de extinción ("simultáneamente"). Por tanto, la doctrina señalada, relativa a las consecuencias del error en la fijación de la cantidad, guarda relación con la salvaguarda de ese derecho. Se ha entendido que el derecho no queda satisfecho si la suma puesta a disposición se aparta, de forma inexcusable, de la que hubiera correspondido con arreglo a los parámetros que la ley establece.

Ahora bien, en el caso de la excepción a la puesta a disposición, prevista para el supuesto de efectiva imposibilidad económica material, el derecho del trabajador ya no es el de la aprehensión inmediata de la indemnización, sino que se concreta en "exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva" ( art. 53.1 b) párrafo segundo ET ). De ahí que el apartado 5 a) del art. 53, al establecer los efectos de la sentencia que declara la procedencia del despido, señale que "en caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1 de este artículo, consolidándola de haberla percibido...", como hemos puesto de relieve en la STS de 7 de febrero de 2012 (rcud. 649/2011 ). A sensu contrario, cuando no se haya percibido -y no siendo nulo el despido, sino procedente-, será la sentencia la que fije la indemnización.

Por otra parte, si resulta que tal requisito se halla excluido en supuestos como el presente, por las razones económicas expuestas, habrá de colegirse necesariamente la dificultad de apreciar defectos en el cumplimiento de una obligación inexistente.

El que la empresa hubiera señalado en la comunicación escrita cual era el resultado de sus cálculos sobre la eventual indemnización, no puede llevarnos a confundir las distintas exigencias formales del despido.

Respecto de la primera de ellas, la comunicación al trabajador, la ley sólo impone que ésta reúna dos circunstancias: a) que sea escrita; y b) que exprese la causa. La cuestión del monto de la indemnización se ciñe a su puesta a disposición. Únicamente cuando la empresa precisa acogerse a la excepción, surge para ella la obligación de incluir un tercer elemento en la comunicación escrita: la constancia de la imposibilidad de dicha puesta a disposición por razón de la situación económica que sirve, a la vez, de causa de la decisión extintiva.".

Lo expuesto determina la desestimación del recurso examinado al resultar acreditada la situación de iliquidez justificativa de la falta de abono de la indemnización, tal y como se recoge en el FJ 2º razonando asimismo sobre la concurrencia de las causas económicas que justifican el despido, lo que no ha sido objeto de recurso, determinando la calificación del mismo como procedente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,