Sentencia Social 5500/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3535/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La parte actora presenta demanda de conciliación de vida familiar y laboral ante esta jurisdicción social, en pretensión de que de que se declare el derecho de la trabajadora a incrementar su jornada reducida del 50% al 62,50% de lunes a viernes, en horario de 11:00 horas a 16:00 horas y, condena a la demandada a estar y pasar por esta declaración, mientras el menor no cumpla 12 años, y declare un daño patrimonial asociado cuantificado en 267,56 euros/mes y condene a la demandada a su pago desde el 1 de febrero de 2021 fecha de la solicitud hasta la fecha de la sentencia, y declare en todo caso vulnerado el derecho a la igualdad y no discriminación del art 14 CE y condene a la demandada al pago de una indemnización resarcitoria en cuantía de 6.251 euros, en concepto de daños y perjuicios.

Se dictó sentencia por el juzgado de lo social nº 4 de los de VIGO, el 3 de mayo de 2021, desestimando la demanda por no haber querido la demandante someter su solicitud de adaptación de jornada dentro del procedimiento pactado, para así poder ser analizado en la comisión de igualdad. E interpuesto recurso de suplicación por sentencia del TSJ Galicia de fecha 5 de noviembre de 2021 se revocó la anterior sentencia y se estimó que incurrió en incongruencia omisiva al no entrar en el fondo de la cuestión y dar respuesta a la adaptación de jornada de la actora, porque ni el convenio colectivo, ni el plan de igualdad, impone ese procedimiento sino que se trata de ofrecer alternativas, anulando actuaciones, y devolviendo las mismas al juzgado de instancia, a fin de que, con libertad de criterio y plena jurisdicción, proceda a dictar nueva sentencia supliendo las deficiencias apuntadas, resolviendo las restantes cuestiones planteadas en el proceso en torno a la pretensión de la demanda.

Con fecha de 4 de abril de 2023 por el juzgado de lo social nº 4 de los de Vigo se dictó de nuevo sentencia desestimando la demanda interpuesta por la actora y absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Y frente a la citada sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a tres motivos correctamente amparados ambos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en los que denuncia infracciones jurídicas, y solicitando en definitiva que se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se declare el derecho de la trabajadora a incrementar su jornada reducida del 50% al 62,50% (5 horas diarias) de lunes a viernes en horario de 11 a 16 horas y condene a la demandada estar y pasar por esta declaración, mientras el menor no cumpla 12 años, y asimismo declare el daño patrimonial asociado cuantificado en 267,56 euros/mes y condene a la demandada a su pago desde el 1 de febrero de 2021 fecha de la solicitud hasta la fecha de la sentencia, y declare vulnerado el derecho a la igualdad y no discriminación del art 14 CE, y condene a la demandada a abonar una indemnización resarcitoria en cuantía de 6.251 euros en concepto de daños y perjuicios.

Recurso que ha sido impugnado de contrario, por la representación letrada de la demandada DIRECCION000, solicitando la unión de un documento al procedimiento, a saber comunicación de respuesta a la solicitud de la actora relativa a la renuncia a la reducción de jornada que venía disfrutando acreditativa de que desde 12 de septiembre de 2022 ha vuelto al turno A, prestando en consecuencia sus servicios en régimen de turnos semanales alternos de 6 a 14 y de 14 a 22, de esta forma alterna las semanas con el turno B al que está adscrito su marido.

Y en base a ello con amparo en el artículo 197. 1 LRJS solicita la introducción de un nuevo HDP, contestando a continuación a los motivos de recurso planteados por la parte recurrente.

Presentando la actora alegaciones respecto de la impugnación del recurso, oponiéndose a la admisión del documento que pretende aportar la empresa claramente descontextualizado y que debe ser expulsado del procedimiento.

SEGUNDO. - En primer lugar ha de resolver la sala sobre la unión o no del documento aportado por la empresa demandada en la impugnación del recurso: a saber comunicación de respuesta a la solicitud de la actora relativa a la renuncia a la reducción de jornada que venía disfrutando, acreditativa de que desde el 12 de septiembre d 2022, la recurrente ha vuelto al turno A al que estaba adscrita, prestando en consecuencia sus servicios en régimen de turnos semanales alternos de 6 a 14 horas y de 14 a 22. y de esta forma alterna las semanas con el turno B al que está adscrito su marido.

De tal documento se dio traslado a la otra parte para alegaciones, previas a la resolución sobre su admisión ( art. 233.1 LRJS), con el resultado que obra en las actuaciones.

Por otro lado, si bien es cierto que el art. 233.1 LRJS prevé la resolución sobre la admisión de documentos en suplicación mediante auto, entendemos que cabe pronunciarse sobre la inadmisión de la documental mencionada en la propia sentencia, para una mayor celeridad ( art. 74.1 LRJS), y dado que ello no ocasiona indefensión alguna a las partes; y teniendo asimismo en cuenta que, con el precepto citado, el auto que se dictase no sería recurrible en reposición. Por otro lado, esta misma Sala del TSJ de Galicia ya ha admitido la posibilidad de pronunciarse en sentencia sobre la inadmisión de los documentos nuevos aportados por las partes, con carácter previo a abordar los motivos de recurso. Criterio que ha seguido esta Sala en diversas ocasiones, como en las SSTSJ Galicia de 22 de octubre de 2015 (rec: 3227/2015) y de 15 de julio de 2015 (rec: 1256/2015).

En el caso de autos, la documental aportada no ha de ser admitida, con el art. 233.1 LRJS; y ello dado que no se trata de una documental que "no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables", sin que tenga tampoco encaje su aportación en los restantes supuestos contemplados por el citado artículo. A este respecto, la no aportación del documento que ahora se pretende unir a autos, es sólo imputable a la parte demandada.

El documento en cuestión que se presenta, además de no cumplir con las características típicas para poder ser admitido, al no tratarse de sentencia o resolución judicial o administrativa firme o documentos decisivos para la resolución de recurso, lo cierto es que tampoco cumple la exigencia temporal, ya que el citado documento es de fecha 26-08-2022 y la sentencia de instancia impugnada es de fecha 04-04-2023, no habiendo la demandada incorporado tal debate a la instancia, por lo que debe ser excluido.

Por esta razón el documento no debe ser admitido, y como es lógico tampoco la revisión fáctica asociada.

TERCERO.- La representación letrada de la parte actora, en el primero de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente infracción de los artículos 37.6 y 37.7 del ET en subsidiaria relación con el artículo 34.8 del ET al amparo de la necesaria efectividad del artículo 14 CE, y alega en esencia que una vez comunicada la solicitud de reducción de jornada, expresada en forma de minoración de la reducción de la jornada pasando de la reducción del 50% al 62,50 %, al amparo de lo establecido en los artículos 36.6 y 36.7 del ET, la empresa se limitó a una negativa absoluta, indicándole que solo analizaría la solicitud si se realiza dentro del procedimiento pactado, al que la trabajadora decidido no someterse, por lo que su solicitud quedo sin tramitar en clara obstrucción a su derecho; y frente a esta realidad no cabe practica de prueba de la capacidad familiar para absorber esta función parental, y menos cabe que la actora pruebe que no puede adherirse a los turnos ya prefijados en el plan de igualdad. y la controversia gira sobre una petición de minimizar la reducción horaria pasando del 50% al 62,50% de su jornada, y por tanto de reducir el perjuicio causado por la asunción de la guardia legal, por lo que considera que no son admisibles los argumentos esgrimidos en la sentencia de instancia.

Pues bien la sala estima que para resolver las cuestiones planteadas han de tenerse en consideración la siguientes pautas:

1.-En primer lugar, la regulación legal aplicable al caso.

La misma se contiene en los preceptos citados por la parte recurrente y que para el caso que nos ocupa (concreción de jornada ya que nadie discute el derecho de la actora a seguir disfrutando de su derecho a la reducción de jornada de la que disfruta desde el año 2016), se concentra en:

Art 37.6 ET "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella..." Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa."

Art. 37.7 del ET La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas.

Art. 34.8 del ET. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social

2.- En segundo lugar ha de tenerse en cuenta la forma en que debe ser interpretados dichos preceptos no solo desde el punto de vista de legalidad ordinaria, sino también desde el punto de vista de la legalidad constitucional.

En este punto no solo por la justificada invocación que realiza la recurrente del art. 14 de la CE -dada la amplísima mayoría de mujeres trabajadoras que solicitan su reducción de jornada para cuidado de sus hijos frente a los hombres trabajadores que ejercitan tal derecho- lo que nos lleva a la obligación de interpretar la normativa legal bajo los parámetros del art. 4 de la LOIEMH 3/2007 de 22 de marzo, sino también por la importantísima sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 cuya doctrina establece que las resoluciones judiciales, en este materia, no pueden quedarse en el mero marco de la legalidad ordinaria y la interpretación literal de la norma, sino que ha de ponderar todas las circunstancias concurrentes en concreto la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.

En concreto señala: El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; y 92/2005, de 18 de abril, FJ 5 ).

La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.

Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora.

La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina."

El contenido de tan importante resolución, y las pautas interpretativas que en ella se fijan, permite concluir, sin ningún lugar a dudas - como antes indicamos- que cuando que los juzgados y tribunales ordinarios nos enfrentamos a un supuesto como el presente, no podemos situarnos exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Partiendo de estas premisas se puede concluir, en muy grandes líneas que:

a)No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego,

b)Que cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria.

c)Pero si se trata de una reducción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente a la trabajadora tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que de no hacerlo, y directamente negar la reducción de jornada propuesta por la trabajadora por no ser conforme a la legalidad ordinaria, sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo.

Y así lo ha venido entendiendo esta Sala de Suplicación ya desde hace años, pudiendo citarse a tal efecto la STSJ de Galicia de 11 de marzo de 2009 que nos recuerda que "no debemos de olvidar que, como norma general, es a los/as trabajadores/as a quienes se les atribuye la facultad de concreción horaria del derecho a la reducción de jornada - STS de 16.6.1995, RCUD 3849/1994 -, salvo ausencia de buena fe y/o causa empresarial probada, lo que, como se deriva de una lectura amplia de actuaciones, no acaece en el caso de autos tanto porque la trabajadora demandante ha aportado prueba suficiente como para considerar su actuación de buena fe en relación con sus circunstancias familiares - conveniencia médica de regularidad de los horarios de la hija de la trabajadora, folio 9, y horario de la guardería, folio 10-, como porque la empresa demandada se ha limitado a negar el derecho de la trabajadora al no considerarlo comprendido en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, lo cual, aunque en modo alguno es acreditación de mala fe -como se afirma en el recurso de suplicación de la trabajadora-, sí delata que no ha probado una causa empresarial concreta que justifique razonablemente su negativa al horario pretendido por la trabajadora más allá de un genérico alegato de necesidad de organización del trabajo en turnos sucesivos -folio 25-.

Dicha solución es, asimismo, la más acorde con la dimensión constitucional del derecho a la reducción de la jornada por motivos familiares, una dimensión constitucional que ha sido puesta de manifiesto tanto por el Tribunal Supremo - STS de 20.7.2000, RCUD 3799/1999 -, como de modo más expreso por el propio Tribunal Constitucional - STC 3/2007, de 15 de enero-."

O las más recientes como la STSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, rec 3626/2017 con cita de otras muchas de esta Sala, que en consonancia con pronunciamientos de otros Tribunales Superiores, nos recuerdan que en casos como el presente (reducción de jornada con concreción horaria) " es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario". (STSJ de Andalucía de 3 de mayo de 2018, rec 979/2018). Pero a tal efecto no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así a precitada sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, nos da pautas interpretativas cuando dice: "El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017/r. 30-2017, TSJ Madrid s. 19-7-2017 /r. 1182- 2016), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14, 39 CE y 37 ET, en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada. La demandada, en lugar de explicar de modo razonable su postura, se limitó a alegar un interés simple y particular (la dificultad de cubrir el turno de noche) que la trabajadora no aceptó, en cuanto, objetivamente y a simple vista, haría más gravosa su prestación laboral, pues se vería abocada a trabajar de forma única y permanente de 22 a 8 horas, con la consecuencia inevitable de quedar su descendiente menor al cuidado de sus padres/abuelos maternos, también de modo uniforme y durante el tiempo indicado, particular éste que por sí mismo no resulta admisible dado el nivel constitucional de protección del derecho interesado y, por tanto, preferente en aplicación de la doctrina transcrita en el fundamento jurídico anterior. Entendemos que la negativa de la empresa tampoco puede ampararse en el incremento de turnos de las compañeras de la demandante con igual categoría, pues tal efecto es normalmente consustancial a la reducción de jornada debatida y, de apreciarse, la impediría de forma sistemática, sin perjuicio -como indicamos- de oportuna y justificada negativa empresarial, ahora inexistente.

3.- Aplicación de lo dicho hasta ahora al caso concreto.

La aplicación de todo lo dicho al caso concreto justifica la estimación de la demanda.

Pues la trabajadora solicitó al amparo de lo establecido en el art 36.6 del ET por razones de guarda legal reducir su jornada a cinco horas, (pasando del 50% de reducción al 62,50) y solicita al amparo del artículo 37,7 ET concretar la misma jornada de lunes a viernes en horario de 11 a 16 horas, en ración a la modificación de los horarios escolares de su hijo, que permite un sacrifico menor. Y la empresa se limita a denegar la minoración de la reducción, en base a que no ha querido someter su solicitud dentro del procedimiento pactado, para poder ser analizada en la comisión de igualdad, y lo cierto es que la sentencia de esta Sala de lo social de este TSJ de Galicia, que anulo la anterior dictada por el mismo juzgado de instancia (que desestimó la demanda por no haber querido la demandante someter su solicitud de adaptación de jornada dentro del procedimiento pactado, para así poder ser analizado en la comisión de igualdad) y se estimó que incurrió en incongruencia omisiva al no entrar en el fondo de la cuestión y dar respuesta a la adaptación de jornada de la actora porque ni el convenio colectivo, ni el plan de igualdad, impone ese procedimiento sino que se trata de ofrecer alternativas, anulando actuaciones, y devolviendo las mismas al juzgado de instancia, a fin de que, con libertad de criterio y plena jurisdicción, proceda a dictar nueva sentencia supliendo las deficiencias apuntadas, resolviendo las restantes cuestiones planteadas en el proceso en torno a la pretensión de la demanda.

Y la nueva sentencia dictada por el juzgado de lo social desestima la demanda, pues estima que el incremento de una hora en la jornada de trabajo de la trabajadora, que ya se encontraba reducida desde el nacimiento de su hijo, no resulta razonable teniendo en cuenta, por un lado, que no acredita "nuevas necesidades conciliatorias "sino más bien "lo que subyace es una expectativa económica de cobrar un poso más...", por otro lado, que en el plan de igualdad que organiza las jornadas en situaciones de conciliación familiar se contemplan dos sistemas, el estándar, (con redacción de jornada en turnos rotativos de mañana y tarde, con tiempo de presencia de 4 a 6 horas ) y uno especial de 8 horas con turnos fijos de mañana y tarde, y que la empresa le ofreció que escogiera y la trabajadora no acepto ninguno de los propuestos. Y además razona que parece desproporcionado que la empresa tenga que crear un turno especial solo para ella, y que en definitiva, son las pretensiones económicas de la actora las que han cambiado.

Pues bien, la sala considera que no existe causa legal o constitucionalmente aceptable para la denegación de una petición de minoración de reducción de jornada y concreción horaria, sin la realización de un auténtico juicio de ponderación empresarial, y con la exteriorización de las razones productivas para la denegación ; la única intención de la empresa es que la trabajadora se someta su petición a los horarios del plan de igualdad, y si bien la juzgadora de instancia, pese a establecer la necesaria reconducción de la comunicación de reducción de jornada a los sistemas del plan de igualdad, no estudia el alcance del pronunciamiento, y ello por cuanto en ningún caso toma en consideración que ninguno de los sistemas ordinarios, ni los especiales contempla ninguna reducción de jornada que no sea de cuatro o seis horas; Y así de ser automáticamente aplicable tal sistema, el art 36.6 del ET quedaría derogado y limitado a una reducción de jornada de cuatro a seis horas y excluidos el resto de los supuestos y en concreto las cinco horas que solicita la recurrente. Y así cuando la trabajadora se niega a tal reconducción, puesto que quiere lucrar la reducción decidida por ella de cinco horas, la empresa se niega no accede, se remite a los sistemas del plan de igualdad y nada negocia al respecto.

Por tanto y reconociéndose la posibilidad de establecer mecanismos de conciliación y margen de los horarios al margen de los estandarizados empresarialmente, parece necesaria la respuesta empresarial adecuada en una negociación basada en la buena fe con propuestas fundamentadas en las necesidades conciliatorias; y aun cuando la empresa estimase que la petición no encaja, el ET art 34.8 establece una obligación de negociación a la empresa una vez solicitada el derecho de conciliación que no se puso en marcha y que debe conllevar una denegación motivada; Y así la Sala considera que la solicitud de la trabajadora, por la vía del art 34.8 ET debería haber sido estudiada por la comisión o el órgano directivo, y ser resuelta conforme a criterios de ponderación, atendiendo a la razonabilidad de la petición respecto al marco normativo del reconocimiento de opciones conciliatorias, atendiendo a la adecuación de la respuesta empresarial en una negociación basada en la buena fe con propuestas fundamentadas en las necesitadas conciliatorias, y la inexistencia de acreditación de una imposibilidad empresarial absoluta, limitándose a obstruir la tramitación, y así la actuación empresarial renuente al propio estudio de la solicitud.

Y los argumentos esgrimidos en la sentencia de instancia, cuando señala que "lo que subyace es una expectativa económica de cobrar un poco más", ...o "son las pretensiones económicas de la actora las que han cambiado y no sus necesidades de conciliación, no son de recibo, pues en modo alguno pueden considerarse de manera negativa las pretensiones económicas de la actora, pues es obvio que la trabajadora tiene un derecho positivo a la asunción de los cuidados pretendiendo la menor desventaja histórica y concreta posible.

Pues bien respecto de ello es de destacar que la sentencia de instancia, incurre en error de planteamiento al alegar que es la trabajadora la que debe acreditar la necesidad del horario que solicita por las nuevas necesidades conciliatorias. Por el contrario, el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores establece que la concreción horaria de la reducción de jornada corresponde al trabajador, de tal modo que puede afirmarse que constituye un derecho del trabajador no sólo la reducción de la jornada, sino también el derecho a la concreción horaria; es decir, que constituye facultad del mismo elegir el horario en el que se desarrollarán sus servicios dentro de la jornada ordinaria, todo ello con la finalidad de que pueda conciliar la vida familiar y laboral, sin que expresamente se haya establecido por el legislador en principio ningún límite para ejercicio de esta facultad, si bien la posibilidad de que se oponga el empresario a la solicitud del trabajador sí ha sido provista por la ley, que remite al procedimiento del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la solución de las discrepancias que puedan producirse. Así se afirma, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de abril de 2.013, en los siguientes términos: la concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho del trabajador, tal decae cuando existe un abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa.

Por tanto, es la empresa la que debe acreditar la concurrencia de razones, organizativas o de otra índole, que deban prevalecer sobre el derecho del trabajador. Así, en relación con las dificultades o problemas organizativos que para la empresa puede suponer la concreción del derecho de la trabajadora, los juzgados y tribunales del orden social vienen considerando que, aunque la armonización del derecho a la reducción de la jornada de trabajo que el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores otorga a los trabajadores no resulta en ocasiones de fácil acomodación con las facultades organizativas que al empresario conceden los artículos 20 y 41 del mismo cuerpo legal, es lo cierto que es a la persona que tenga a su cargo la guarda legal del menor o incapacitado o familiar al que el ordenamiento otorga el derecho a solicitar la reducción de la jornada, pues es la capacitada para determinar cuál es el momento más adecuado para cumplir las obligaciones derivadas de aquella guarda, y que le llevan a tener que prescindir, incluso, de parte de su salario en función de necesidades variables en cada caso, de modo que en el caso de no existir conexión entre los intereses de la empresa y la trabajadora es a ésta a quien debe corresponder la elección del horario laboral que le permita la atención y custodia del menor o familiar a su cuidado, porque él es el titular del derecho, y nada permite que tal facultad se desplace al empresario por el solo hecho de que surja colisión o se suscite enfrentamiento entre los intereses de unos y otros.

En definitiva, si bien no se puede ignorar que el ejercicio de tal derecho por la trabajadora, en cuanto que lo es y forma parte de la empresa demandada, puede colisionar con los derechos e intereses del empleador, tal colisión debe solventarse en el sentido de que, en principio, la elección del horario corresponde a la trabajadora, sin que entre en juego la facultad empresarial de dirección y organización, aunque indudablemente el ejercicio de aquel derecho de la trabajadora debe estar regido por los principio de buena fe, sin hacer ilusorio, arbitrario, incómodo o imposible el del empresario a organizar su trabajo (por ejemplo, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de octubre de 1994).

Además, también hay que tener en cuenta que este precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, y que el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 15 de enero de 2.007, ha establecido que en la interpretación y aplicación de esta norma los órganos judiciales han de tener en cuenta la dimensión constitucional de la medida, cuya finalidad es facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar, en el sentido de que una interpretación restrictiva de la norma puede implicar una discriminación indirecta para la mujer trabajadora, ya que son las mujeres las que de forma mayoritaria se ven necesitadas de acudir a las medidas legales previstas para la conciliación de la vida laboral, personal y familiar.

La aplicación de los anteriores criterios al supuesto de autos lleva a la estimación del recurso, pues aunque no cabe duda de que acceder a la solicitud de la demandante ha de provocar, necesariamente, alteraciones en la organización de la empresa, no se ha acreditado, ni que la empresa no pueda hacer frente a esta circunstancia, ni que la petición de la actora pueda considerarse abusiva, ni, en definitiva, que existan razones organizativas que puedan prevalecer sobre el derecho de la trabajadora a conciliar su vida laboral y familiar. Por otra parte, la empresa no justifica la imposibilidad o la extrema dificultad que le supondría asumir la concreción horaria propuesta por la trabajadora.

Por lo que procede la estimación del presente motivo del recuso, pues en efecto dentro de la reducción de jornada prevista en el art 37.5 y 6 del ET entra la minoración de la reducción del 50% (4 horas al 62,50 (5 horas) de lunes a viernes en horario de 11 a 16 horas.

Por todo lo expuesto, y al haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, procede la estimación del motivo del recuso reconociendo a la actora el derecho a la minoración de la reducción de jornada del 50% al 62,50% (5 horas) de lunes a viernes de 11,00 horas a 16,00 horas.

CUARTO.- La recurrente, en el segundo de los motivos del recuso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción de los artículos 14 CE en relación con el art 29 CE informada por la doctrina constitucional, (por todas sentencias STC 233/2007, de 5 de noviembre, y STC 36/2011 de 14 de marzo de 2011 ), alegando que la tosca denegación del estudio de la solicitud de la empleadora se presenta claramente obstructiva del pacifico disfrute de los derechos de conciliación de la recurrente, por lo que las decisiones empresariales contrarias al ejercicio del derecho de maternidad o asociado supone una lesión del derecho de tutela constitucional, por lo que ha de entenderse vulnerado el derecho protegido constitucionalmente en el art 14 de la CE, en relación con el art 39, CE, con la consecuencia reparadora del artículo 183 de la LRJS.

Y en el último de los motivos del recurso, conectado con el anterior y con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del contenido de los artículos 139.2 de la LRJS, e infracción del artículo 183 de la misma ley, una vez determinada la existencia de vulneración. y así en base al art 139.2 LRJS solicita como daño patrimonial causado desde la solicitud el 1 de febrero de 2021 (diferencia entre la retribución de jornada del 62,50% solicitada y el 50% que tenía concedida) y durante los periodos en que permaneció en reducción del 50% de jornada (según precisión que efectúa en alegaciones al contestar a la impugnación de la empresa con aportación de documento nuevo) a razón de 257,56 euros/mes, y asimismo solicita la indemnización por daños moral, acudiendo a la LISPS ( art 8.1 y 40. c) de la LISOS ) de 6251 euros.

Pues bien respecto de ello decir que, lo hasta ahora expuesto en el fundamento de derecho tercero evidencia que la denegación del derecho a la minoración de la reducción de jornada del 50% al 62,50% (5 horas) y concreción horaria de 11:00 a 16:00 horas de lunes a viernes, atendiendo a sus necesidades especiales de conciliación de la actora, no solo ha supuesto un incumplimiento del derecho de configuración legal reconocido en el Art. 34.8 ET, sino que dada su dimensión constitucional, tal infracción legal ha vulnerado también el derecho a la no discriminación por razón de circunstancias familiares amparado por el Art. 14 CE ( STC 26/11).

Determinada la lesión del derecho fundamental, en relación a la tutela resarcitoria de los daños morales inherentes a las conductas patronales que los vulneran, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, interpretando los Arts. 182.1.d, 183.2 y 179.3 LRJS ha sentado las siguientes reglas:

1. - Con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/13, Rec. 109/12; 30/04/14, Rec. 213/13; 19/12/17, Rec. 624/16), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

2- La cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada ( SSTS de 5/2/2013, Rec. 89/2012; 17/06/14, Rec. 157/13), habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012, Rec. 67/2011; 8/07/14, Rec. 282/13; 29/11/17, Rec. 7/17) como por la constitucional ( STC 247/06)

3.- Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, para la reparación de los daños morales ínsitos en cualquier vulneración de un derecho fundamental, atendiendo a que la indemnización tiene una finalidad no solo resarcitoria sino también disuasoria, y, ponderando el perjuicio ocasionado, al hacer caso omiso la demandada de sus comunicaciones sobre las necesidades de conciliación y no se tomaron las medidas para que se cumpliesen sus necesidades de conciliación, ello supone un daño moral evidente, y además atendiendo a los términos de la LISOS en la fijación de la indemnización, por una parte a una infracción muy grave a la que podría acomodarse la conducta descrita en el art 7.5 o en el art 8.12 (discriminación), por lo que ponderando todas esas circunstancias, debemos estimar, la petición de indemnización por daño moral solicitada por la parte actora en la cantidad de 6.250 euros, que se halla en el tramo económico establecido en el art. 7.5º en relación con el art. 40 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), que dispone una sanción para infracciones graves en materia de relaciones laborales y empleo desde 3.126 a 6.250 euros.

La actora al amparo del art 139.2 de la LRJS solicita el daño patrimonial causado desde la solicitud en fecha de 1 de febrero de 2021 hasta la fecha de la sentencia, (si bien en el escrito de alegaciones a la impugnación de la empresa del recurso y propuesta de unión de documento nuevo solicita que la fijación del daños patrimonial pueda derivarse a un incidente de ejecución de sentencia, bajo la fórmula genérica " que se abone en concepto de daño patrimonial las diferencias o atrasos entre el trabajo prestado al 50% y una jornada prestada al 62,50% en los periodos en que la trabajadora permaneció en el 50% de reducción de jornada después de solicitar el incruento de su jornada al 62,50 %)".

El artículo 139.2 de la LRJS establece que: "El procedimiento anterior será aplicable igualmente al ejercicio de los derechos de la trabajadora víctima de violencia de género establecidos en la ley, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario y a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. Podrá acumularse a la referida demanda la acción de daños y perjuicios directamente causados a la trabajadora por la negativa o demora del derecho. Podrá instarse, en su caso, la adopción de las medidas cautelares reguladas en el apartado 4 del artículo 180".

Respecto a la procedencia de la indemnización paralela, ya se ha dicho que la misma es procesalmente procedente, en virtud del art. 139 de la LRJS, sin necesidad de utilizar formalmente el procedimiento especial de derechos fundamentales. A partir de aquí debe analizarse el nexo causal del daño ya concretizado con el incumplimiento empresarial y posteriormente si es ajustada su cuantificación.

Y en este sentido la Sentencia del TSJ canarias en sentencia de fecha 12 de marzo de 2019 al resolver recurso: 1596/2018 señala que: " .... En el presente caso, la negativa empresarial a avenirse a la concreción horaria solicitada por la trabajadora junto a la reducción de jornada por cuidado de su hijo (de 5 meses de edad al momento de solicitarla), es un incumplimiento legal ( art. 37.7º ET ) compatible con la generación un daño pues de otro modo la actora no habría planteado una acción judicial reclamando poder desempeñar su jornada en un horario compatible con el centro de educación infantil en el que había matriculado a su hijo.

Por tanto la negativa o limitación empresarial al disfrute del derecho a la conciliación laboral y familiar bien en cuanto a la reducción o bien en su concreción horaria, cuando no existen razones justificadas como sucede en el caso que nos ocupa puede generar daños de conformidad con el art. 1101 del Código civil en relación con el art. 37.7º del ET y arts. 14 y 39 CE (dimensión constitucional).

Se analiza a continuación los conceptos reclamados por la actora, el nexo causal con el incumplimiento empresarial y su correcta cuantificación

- Daño Material. En primer lugar se reclama la cantidad de 227'80 euros en concepto de daño material, calculado sobre la disminución retributiva aplicada por la empresa a tenor de la reducción de jornada solicitada por la actora...."

Pues bien, el daños patrimonial es el que produce un menoscabo valorable en dinero sobre los intereses patrimoniales de la persona perjudicada que viene conectado al lucro cesante (Ganancia que deja de obtenerse) u al daños emergente (pérdida patrimonial efectiva)

En el presente caso la petición de la actora se corresponde con la no minoración de la reducción retributiva por la parte de jornada laboral no realizada por motivo del ejercicio de su derecho (Diferencia entre el 50% realizado y el 62,50 que solicito realizar)( art. 37.6º ET), y corresponde la cantidad solicitada de 267,56 euros /mes, 160,98 euros /mes de salario base, más prorrata de extras de 53,66 euros, referente al salario base, en el complemento individual de 32,18 euros /mes, en la prorrata de extras de 5,35 euros, y en 15,38 euros/mes de paga de beneficios, (y si bien la demandada alega la existencia de menor daño patrimonial debería haberlo acreditado, lo que no ha efectuado) y en todo caso, admitiendo la actora en alegaciones frente al escrito de impugnación del recurso, que se le abone en concepto de daños patrimonial las diferencias y atrasos entre el trabajo prestado al 50% y una jornada prestada al 62,50%, en los periodos que la trabajadora permaneció al 50% de reducción de jornada después de la solicitud de incremento de jornada al 62,50%. por lo que la sala considera que ha de estimarse esta pretensión en los términos propuestos en el citado escrito, al acreditarse el nexo causal con el incumplimiento del derecho del que trae causa.

QUINTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 750 euros en concepto de honorarios del letrado recurrente ( art. 235 LRJS).

En Consecuencia.