Sentencia Social 982/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 888/2022 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de 13 de noviembre de 2021, dictada en los autos 896/2020, del juzgado de lo social 2 de Santa Cruz de Tenerife, desestima la demanda interpuesta por doña María Rosa frente a la Consejería de Agricultura, Ganadería y Pescal del Gobierno de Canarias y absuelve a la demandada.

Recurre la actora la sentencia, al amparo de la letra b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para añadir un hecho probado cuarto; y al amparo de la letra c), denunciando la infracción de los artículos 70 del EBEP e incorrecta determinación del artículo 103 de la CE; vulneración de la nueva doctrina judicial del TJUE, acción resarcitoria interna- Estado Español, como medida sancionadora al fraude y abuso en la contratación temporal; consideración de la figura de las actoras como fijas, concurrencia de fraude de ley ex 6.4 del Código Civil, con relación al artículo 15.3 del TRLET, aplicación del artículo 1.7 del Código Civil- non liquet- vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la CE. Vuelneración del principio de convencionalidad y del sistema de fuentes. Nueva Sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021, reitera, doctrina y consolida consecuencias del abuso de temporalidad. Sentencias que cita. Vulneración del Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio de 2021 y Ley 21/2020 de 28 de diciembre, normativa con efecto ex nunc que reconoce inexistencia de mecanismo resarcitorio previo que pueda ser aplicable.

Solicita se revoque la sentencia de instancia y, con estimación íntegra de la demanda declare:

. En petición principal: se proceda a reconocer al actor y recurrente, como situación jurídica individualizada, que el abuso en su contratación temporal es incompatible con la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999 y, por ello, tiene derecho al reconocimiento y condición de EMPLEADO PÚBLICO FIJO-PERSONAL LABORAL FIJOS- y a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña y se fija en el Hecho Primero de la demanda rectora, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para el personal laboral fijo comparable que ha accedió a través de procesos selectivos, con una antigüedad desde el día 01 de septiembre de 1997, con el resto de consecuencias jurídicas inherentes a tal declaración, presentes y futuras.

. En petición subsidiaria y a la vista de los mismos argumentos: se considere a la recurrente como empleado público equiparable para todo el personal laboral fijo, cualquiera que sea la denominación que se le confiera, pero siempre con la misma estabilidad en el empleo que el personal laboral fijo, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, con una antigüedad desde el día 01 de septiembre de 1997, con los mismos derechos, condiciones de trabajo y obligaciones inherentes y sujeto a las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en su puesto de trabajo, que la Ley establece para los homónimos empleados fijos comparables y, como tal, titular y propietario del puesto de trabajo que desempeña actualmente, con el resto de consecuencias jurídicas inherentes a tal declaración, presentes y futuras.

La demandada impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La actora, doña María Rosa, presta servicios como personal laboral indefinido en virtud de sentencia.

Sostiene que debe ser declarada empleado público fijo- personal laboral fijo, como petición principal y subsidiaria, como personal laboral fijo.

Insta la adición de un hecho probado cuarto con el siguiente contenido:

De conformidad con la normativa que rige los procesos públicos, se observa, que, en los años 1998, 1999, 2000 y 2001 se convocaron OPES de personal laboral por parte del Gobierno de Canarias sin que se incluyeran plazas propias de la categoría de la actora y con posterioridad al año 2001, no ha habido ninguna OPE más que haya permitido a la actora consolidar su plaza temporal en régimen laboral".

Sostiene la recurrente que la revisión se basa en un hecho notorio y en los boletines públicos. Y por esas mismas razones la revisión no puede tener favorable acogida. La normativa aplicable y los hechos notorios puedes ser analizados en fundamentos de derecho, pero no recogidos en los hechos probados, en cuanto no constituyen un hecho probado que pueda ser introducido mediante el análisis de documentos obrantes en autos.

TERCERO.- Censura jurídica.- Infracción del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, y artículo 103 de la Constitución Española.

Partiendo de que lo que se solicita, no es la declaración de personal laboral indefinido sino personal laboral fijo; en este primer motivo, cabe analizar, si la no consideración de la actora como personal laboral fijo va en contra de los artículos citados.

El artículo 70 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, vigente hasta el 1 de noviembre de 2015, refería un plazo máximo de tres años para proveer la oferta pública de empleo. (Artículo 70 Oferta de empleo público

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.)

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, vigente desde entonces, señala el mismo plazo de tres años (Artículo 70 Oferta de empleo público

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.)

Dice el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de abril de 2019, recurso 1001/2017:

Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP , aunque no sea objeto de censura jurídica, ha de señalarse que dicho precepto va referido a "la ejecución de la oferta de empleo público".

El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión.

Así, dadas las circunstancias del presente caso, no es necesario resolver sobre la naturaleza y carácter del plazo de tres años contemplado en el art. 70 EBEP , ni sobre la posible incidencia en el carácter temporal de la contratación de interinidad por vacante, pues notoriamente -como se ha señalado- estamos ante un supuesto en el que la duración inusualmente larga del contrato (más de 20 años) hace que devenga fraudulenta, y que justifica la aplicabilidad de la doctrina expuesta de esta Sala IV/TS, y del TJUE por imperativo del art. 4 bis de la LOPJ (" Los jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea").

Tenemos por tanto, que el carácter fraudulento de la contratación temporal, en este caso, por interinidad, viene de la duración inusualmente larga del contrato o demás circunstancias especificas que concurran en la contratación.

Y así recientemente recuerda el Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de mayo de 2022, recurso 180/2021: Es más, esta Sala, a partir de la sentencia de 28 de junio de 2021, rcud 3262/2019 ha rectificado la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C- 726/19. En ella, reiterada en otras muchas posteriores, ya se dijo que "1) El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.

Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995;

de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec. 400/1997), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999).

Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.

Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre, lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende - cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato.

Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria.

Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria"

Sin embargo, esta cuestión de la congelación de la oferta pública de empleo y su efectos sobre los contratos de interinidad, ya fue abordada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de mayo de 2022, recuso 1988/2020: Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, si entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.

En la misma sentencia del Tribunal Supremo, citada en el fundamento anterior se refiere:

Ello, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente.

Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP.

La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.

No asiste la razón, por tanto, a la actora que la infracción del artículo 70 del EBEP se haya producido en la sentencia, con una incorrecta determinación del artículo 103 de la CE. Ni el TJUE ni el Tribunal Supremo, ni los preceptos que cita, han concluido el carácter laboral fijo de un trabajador, cuya contratación temporal ha incurrido en fraude de ley.

Las consecuencias anudadas por todas las sentencias dictadas es la consideración de personal laboral indefinido no fijo, en respeto de los principios de acceso al empleo público del artículo 103 de la Constitución Española.

CUARTO.- En segundo lugar, se cita como vulnerada la nueva doctrina del TJUE de 11 de febrero de 2021 y de 19 de marzo de 2020.

Ahora bien, estas sentencia ya han sido analizadas por nuestro alto Tribunal, que a la vista de las mismas sigue considerando que que el personal interino que ocupa plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo. Y es que como indica el propio recurrente la Directiva Europea 1999/70/Ce no establece una obligación general para los Estados de la Unión Europea de convertir los contratos temporales en fijos, quedando en principio, a discreción de los Estados miembros la determinación de las condiciones sobre cuándo hacerlo (auto del TJUE).

Las consecuencias en nuestro ordenamiento jurídico, de la falta de cobertura de las plazas ocupadas por interinos, es la indemnización de aquellos trabajadores que vean cubiertas sus plazas como consecuencia de un tardío proceso selectivo y consecuencia de la sanción al fraude cometido por la Administración. El Tribunal Supremo ha venido señalando que de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea los trabajadores indefinidos no fijos se encuentran incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y es contraria a la Directiva una normativa nacional que no incluya ninguna medida efectiva para sancionar los abusos (en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco) resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público ( ATJUE de 11 diciembre 2014 (Asunto León Medialdea v. Ayuntamiento de Huétor Vega, C-86/149), que da respuesta a una cuestión prejudicial española) y que la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer el régimen extintivo obliga a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza.

Todas las sentencias que cita el recurrente, o bien no constituyen jurisprudencia, o han sido dictadas con anterioridad a las sentencias que se citan en la presente sentencia del Tribunal Supremo.

La sanción en nuestro ordenamiento jurídico, acorde a las Directivas Comunitarias, sería la indemnización en caso de cese por cobertura de la plaza. Ninguna normativa infringe la sentencia de instancia, que desestima la pretensión de ser declarada fija, siendo que hace la distinción entre dos pretensión sin virtualidad en nuestro ordenamiento. La categoría de empleado público fijo-personal laboral fijo no existe. Existe la de funcionario público, que accede a una plaza por mérito, capacidad, e igualdad, en virtud de proceso selectivo, conforme al artículo 103 de la CE. También en los mismos términos el personal laboral fijo, y como creación jurisprudencia el personal laboral indefinido no fijo. Empleado público fijo-personal laboral fijo parece una contradicción, porque o se es funcionario o se es personal laboral.

En cualquier caso, la actor no puede ser considerada personal laboral fijo en cuanto no ha accedió a su plaza por el correspondiente proceso selectivo conforme al artículo 103 de la CE. La sanción al fraude en su contratación, en su caso, sería la indemnización de ser cubierta su plaza por proceso selectivo.

Dice la recurrente en su recurso que si accedió por una proceso selectivo, pero lo que consta en autos es que superó un proceso selectivo para una contratación laboral temporal.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado en la sentencia de 24 de noviembre de 2021, recurso 4280/2020 que refiere: QUINTO. - 1. Siendo pacífico que, la relación laboral, mantenida entre las partes, se produjo en fraude de ley, debemos despejar únicamente si esa relación ha devenido indefinida (fija), como reclama la recurrente, o debe considerarse indefinida no fija, como mantiene la sentencia recurrida, sin que la resolución de dicho interrogante constituya una acumulación indebida de acciones, como denuncia el ayuntamiento recurrido, toda vez que la nulidad o, en su caso, improcedencia del despido, se basó precisamente en los efectos producidos por el fraude en la contratación, concluyéndose por la sentencia recurrida, que la relación había devenido indefinida no fija, revocando parcialmente, a estos efectos, la sentencia de instancia, que la había considerado indefinida (fija).

2. La relación laboral indefinida no fija, como hemos mantenido en múltiples sentencias, por todas STS 9 de septiembre de 2021, rcud. 1313/12, tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades locales, cuyo personal laboral debe, para acceder al empleo fijo, superar procesos selectivos que aseguren los criterios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 EBEP, en relación con el art. 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de la Ley de Bases de Régimen Local y el art. 3.1.b de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia.

Conviene precisar, a estos efectos, que la utilización del contrato indefinido no fijo, constituye una fórmula útil para prevenir y sancionar los abusos en la contratación laboral fraudulenta, como es de ver en STJUE 3 de junio de 2021, C-726/19, en cuyo apartado 73 se concluyó que, "en este contexto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los "trabajadores indefinidos no fijos" podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15, EU:C:2016:680, apartado 53). Consiguientemente, la figura del indefinido no fijo no contraviene la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, como defiende la recurrente.

3. Resta por resolver si la superación de reiterados concursos-oposición, convocados para la cobertura de plazas temporales, colma las exigencias de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, exigidos para ocupar una plaza indefinida (fija), a lo que vamos a anticipar una respuesta negativa. Nuestra respuesta ha de ser necesariamente negativa, por cuanto es patente que, si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal, al ser impensable, por ejemplo, que trabajadores, que ya ostentan la condición de fijos pretendan ocupar una plaza temporal, aunque podrían estar interesados en promocionar a otra plaza fija. Por lo demás, la superación de un proceso selectivo para acceder a un puesto de trabajo temporal asegura los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad para acceder a dicha plaza, pero no los garantiza para ocupar una plaza fija, que deberá sentar sus propias bases para acceder a la misma.

Es clarificador, a estos efectos, aunque no sea aplicable por razones temporales, que el art. 11.3 EBEP, en la versión dada por el art. 1 del RDL 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el sector público, disponga que, en el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por los principios de igualdad, mérito, capacidad y celeridad, acreditando, de este modo, que en el acceso al empleo público, sea indefinido o temporal, ha de asegurar los principios reiterados, cuya finalidad es asegurar unos servicios públicos de calidad, atendidos por quienes acrediten, en pie de igualdad, ser los mejores servidores públicos, sin que la superación del proceso selectivo para la cobertura de una plaza temporal, sea suficiente para la cobertura de una plaza fija, en la que deberán superarse las exigencias requeridas para su cobertura.

La actora no pueden ser considerada personal laboral fijo en cuanto no accedió a su plaza por el correspondiente proceso selectivo conforme al artículo 103 de la CE. Su condición es la ya declarada por sentencia de personal laboral indefinido no fijo, y la sanción al fraude en su contratación, en su caso, sería la indemnización de ser cubierta su plaza por proceso selectivo.

Y ello porque accedió a su puesto de trabajo, según hecho probado segundo, en virtud de convocatoria para la selección de personal mediante contratación laboral temporal. Si la convocatoria hubiera sido para una contratación fija el número de personas que pudieran haber optado a la misma, hubiera sido, seguramente mayor, de tal manera que la consideración de la actora como fija, en virtud de esa convocatoria, conculcaría el derecho potencial de otras personas, de acceder a esos puestos de trabajo en condiciones de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, esto es, conociendo el carácter fijo de la contratación.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 7 de noviembre de 2019, recurso 2079/2019, ha sido revocada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2022, recurso 4915/2019, en el que estima que la relación laboral es indefinida no fija y concluye que la mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el derecho nacional. Como argumento de refuerzo, recala en el EBEP art. 11.3 --introducido por el RD-L 14/2021--, que aunque no sea aplicable por elementales razones cronológicas, revela la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal. En consecuencia, la trabajadora no adquiere la condición de fijo, debiéndose calificar la relación de indefinida no fija.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo, siendo por tanto, que la sentencia de instancia no conculca ninguno de los preceptos denunciados en el recurso, por lo que procede desestimar el mismo, confirmando a sentencia de instancia.

El recurso debe ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.