Sentencia Social 318/2023 Juzgado de lo Social de Toledo nº 1, Rec. 432/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97, 2 de la norma procesal antedicha, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental aportada por las partes en el acto de la vista y de la testifical practicada en el acto de la vista el hecho probado quinto.

SEGUNDO.- La parte actora formula demanda en reclamación de nulidad de la modificación operada por la mercantil demandada consistente en el cambio de funciones del actor que venía llevado a cabo funciones de mozo-carretillero en el centro de trabajo de la empresa sito en DIRECCION001 (Toledo) desde hacía unos cuatro o cinco años, pasando en virtud de comunicación de la empresa de 30 de mayo de 2023 a llevar a cabo las funciones de auditor, categoría profesional que en virtud de acuerdo de abril de 2014 tenía reconocida. Impugna tal modificación la parte señalando que tal movilidad funcional es nula de pleno derecho habiendo la empresa infringido lo dispuesto en art. 13 del convenio colectivo y art. 39.2 ET, no concurriendo razones técnicas ni organizativas ni encomendarse durante el tiempo imprescindible para su realización, afirmando que se trata de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo conforme al art. 39.4 ET respecto de la que no se ha cumplido los requisitos formales del art. 41.1 ET. Igualmente señala que tal modificación sustancial implica una vulneración de sus derechos fundamentales perjudicando al trabajador en el ejercicio de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, que la misma ha venido motivada como represalia ante la reducción de jornada solicitada y que el mismo es representante de los trabajadores.

Frente a la demanda la parte demandada se opone a la existencia de una modificación sustancial señalando que el cambio de funciones del actor de mozo-carretillero a auditor se realiza por la empresa en el ejercicio por la empresa del ius variandi, que no se trata de asignación de funciones de diferente categoría profesional, sino dentro del mismo grupo profesional (movilidad horizontal) y que la categoría de auditor es la reconocida al actor en virtud de acuerdo de abril de 2014 y nóminas aportadas y las funciones de mozo carretillero fueron temporales. Respecto de la vulneración de derechos fundamentales niega que el cambio de funciones afecte a la conciliación de la vida familiar y laboral del trabajador, respetándose por la empresa el horario reducido del mismo, incluso siendo más favorable para la conciliación en tanto que se trata de un horario flexible y que tampoco ha existido una vulneración de su derecho a la libertad sindical, no existiendo obstrucción al ejercicio de su labor sindical por tal cambio. En cuanto a las causas justificativas del mismo señala que había necesidad de personal, con experiencia, como la tenida por el actor, que llevara a cabo tales funciones en la calle.

TERCERO.- La cuestión controvertida radica en determinar si ha existido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del demandante y si la misma debe calificarse como nula por vulneración de derechos fundamentales, o bien como defiende la empresa lo que ha tenido lugar es el ejercicio del ius variandi empresarial del art. 20 ET.

Procede señalar en primer lugar, como todo contrato, el de trabajo, debe tener un objeto cierto y desarrollarse bajo unas determinadas condiciones que no pueden ser modificadas al arbitrio de una de las partes ( CC art. 1256), salvo por las causas y con los requisitos establecidos en el art. 41 ET.

Es doctrina judicial consolidada que el carácter sustancial se predica de la modificación acordada y no de las condiciones de trabajo que se ven afectadas, no existen, por tanto, condiciones de trabajo sustanciales o accesorias, sino modificaciones sustanciales o accidentales de las condiciones de trabajo. Pudiéndose adoptarse estas últimas sin más límites que los de carácter general (respecto a los derechos del trabajador y a su dignidad humana) y los que en su caso resulten específicamente aplicables como los fijados en material de movilidad funcional.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4, de 26.4.2006, el art. 41 ET regula específicamente las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, enumerando en lista abierta (entre otras, indica el precepto) las condiciones de trabajo que ex lege tendrán la consideración sustancial referida. Lista que la STS de 03/04/95 califica de ejemplificativa y no exhaustiva, en criterio que reitera la sentencia de 09/04/01, al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero. De esta forma es claro que la lista no comprende todas las modificaciones que son -pueden ser, según veremos- sustanciales, pero también ha de afirmarse tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas. Es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Y asimismo se indicada en la precitada Sentencia de 22/09/03 que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya haba sostenido la STCT de 17/03/86- hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable.

El artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores señala que la dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, teniendo tal consideración, según el apartado f) las que afecten a las funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional establece el artículo 39 ET.

CUARTO.- En el caso presente debemos tener en cuenta en primer lugar que el actor ostenta la categoría profesional de auditor conforme acuerdo con la empresa de 1 de abril de 2014 (doc. 2 de la parte demandada) y nóminas aportadas (doc. 4 de la parte demandada), si bien desde hace unos cinco años ejerce las funciones de mozo-carretillero en el centro de trabajo de la empresa en DIRECCION001 (Toledo), cambio de puesto que aunque no se documentó resulta de un acuerdo (verbal o tácito) empresa y trabajador.

Con fecha 30 de mayo de 2023 es cuando la empresa le comunica que en virtud del ejercicio de ius variandi desde el 12 de junio de 2023 debe volver a regresar a desarrollar las funciones de auditor en la zona centro, comunicación en la que expresa la empresa las causas que motivan tal necesidad (ausencia en la empresa de auditores ante la baja en la empresa de un trabajador, excedencia de otra y cambio de funciones de otra trabajadora).

La cuestión controvertida radica en determinar si tal decisión unilateral de la empresa cabe ser calificada de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o la misma se funda en la potestad de organización y dirección que ostenta la empresa conforme al art. 20 ET y art. 13 del convenio colectivo de aplicación.

Al respecto debemos tener en cuenta que este último artículo indica "En el ejercicio de sus facultades directivas, la empresa podrá acordar la movilidad funcional entre distintos puestos de trabajo dentro del mismo grupo y nivel profesional y respetando el art. 39 del ET". El cambio de puesto de trabajo de mozo carretillero a auditor se realiza dentro del mismo grupo profesional (grupo 5), sin que conste perjuicio alguno en la formación profesional del trabajador, y además se realiza para un puesto de trabajo que al menos desde el año 2014 a 2018 el trabajador ya había desarrollado y que conforme a las nóminas aportadas es la categoría profesional que tiene reconocida.

No se trata por tanto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo sino ante el ejercicio regular del ius variandi empresarial, pues la empresa demandada se ha limitado a reintegrar al actor a su anterior puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en el art. 13 del convenio colectivo aplicable y en el mismo sentido el art. 20 ET, sin que resulta de aplicación el procedimiento previsto en el art. 41 ET.

QUINTO.- La siguiente cuestión controvertida radicaría en determinar si tal potestad de dirección u organización de la empresa en ejercicio del ius variandi que le atribuye el art. 13 del convenio colectivo de aplicación se ha ejercitado con vulneración de derechos fundamentales, como se afirma en su demanda por la parte actora.

Al respecto, en relación a la existencia de indicios de violación de derechos fundamentales con los efectos de inversión de la carga de la prueba, dispone el art. 181.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, y el artículo 96 de la Ley adjetiva laboral, al regular la Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo, dispone que "1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Se exige por tanto que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma, y en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 (RJ 1996\1007, RJ 1996\3080), dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, "y los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia". Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

Así se afirma por la doctrina jurisprudencial que el demandante está obligado a acreditar la existencia de indicios que generan una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que la empresa demandada ha incurrido en la violación de un derecho fundamental y constatado tal extremo, ha de ser la empresa la que tenga que asumir la carga de demostrar que los hechos motivadores de su conducta son ajenos a cualquier discriminación o violación del derecho fundamental cuya protección se impetra. Por tanto, una vez comprobada la existencia de indicios de que puede haberse producido violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable. Corriendo de cargo del empresario, alcanzar tal resultado probatorio sin que le baste intentarlo, debiendo por su parte el órgano judicial llegar a la paralela convicción, no ya de que la conducta empresarial es simplemente lesiva de un derecho subjetivo, sino de que tal conducta es totalmente ajena a cualquier lesión de un derecho fundamental, de modo que pueda estimarse que, la conducta impugnada hubiera tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes reales y serias para entender que es razonable la decisión empresarial adoptada.

Por su parte el Tribunal Supremo ha venido a señalar ( SSTS 13.10.89, 18.6.91 y 27.5.96 entre otras), que no basta la mera alegación de la violación invocada, sino que para su valoración como tal, es menester la constatación de algún indicio racional fáctico que haga verosímil su imputación, debiendo rechazarse y vedar la posibilidad de estimación a cualesquiera afirmaciones fácticas o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, a no ser que estén apoyadas en la coherencia y solidez de generar una razonable sospecha o presunción a favor de las afirmaciones del trabajador, siendo en tal caso la demostración, por parte del empresario, de cualquier causa real y seria que justifique como razonable - independientemente de que se estime o no judicialmente como tal- la decisión disciplinaria de proceder al despido, razón bastante y motivo suficiente para desvirtuar aquella inversión de la carga de la prueba y hacer decaer la petición de declaración de nulidad del despido que además -y como sustenta el mismo Alto Tribunal en las de 11.4.90, 13 marzo y 30 noviembre 1991- la especial clase del despido nulo es una figura excepcional y extrema cuya declaración de existencia exige la concurrencia de elevadas dosis de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario, sin que se suficiente que la misma sea ilícita o contraria a la Ley -pues tanto el despido nulo como el improcedente implican contradicción o incumplimiento de la normativa legal- sino que esa ilegalidad ha de ser intensa y superlativa, resultando con ella vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico laboral.

Y en relación con la carga probatoria que incumbe al demandado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos, ha venido señalando que "se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995 [RTC 1995\54].

SEXTO.- En cuanto a la alegación de que el cambio de funciones obedezca a una represalia por el ejercicio del actor de sus derechos de conciliación de vida familiar y laboral procede señalar en primer lugar la ausencia de nexo temporal pues la reducción de jornada la solicitó el actor y le fue reconocida en julio de 2022 y la modificación impugnada ha operado casi un año después que permita hablar de una represalia por el ejercicio de sus derecho. La aportación de una diligencia de la ITSS se realiza respecto de un asunto distinto e independiente del que es objeto del procedimiento, la imposición de una sanción al demandante inmediatamente con posterioridad a su solicitud de reducción de jornada, y tal diligencia no contiene ninguna conclusión sobre conducta discriminatoria sino un indicio por lo que requiere a la empresa para la aportación de mayor documentación.

En segundo lugar tampoco se logra entender en qué medida tal decisión afecta o perjudica a sus derechos de conciliación de vida familiar y laboral cuando el horario del trabajador reducido es el mismo en uno y otro puesto de trabajo y lo que varía es el centro de trabajo, sin que se acredite que la distancia desde el domicilio del actor a la zona de auditoría asignada sea muy superior que la que tenía al centro de trabajo de DIRECCION001 de más de media hora, sin perjuicio de que en el nuevo puesto debe llevar a cabo una ruta con vehículo propio (como así lo hacía cuando le fue asignado el mismo en el año 2014) cuyo horario será coincidente con el reconocido por el actor.

En cuanto a su condición de representante legal de los trabajadores, no discutida la misma, sin embargo no se expresa por la parte actora en qué medida el cambio de funciones afecta a su laboral sindical o de qué modo la empresa obstruye tal ejercicio de sus derechos sindicales con la asignación de funciones diferentes a las que venía realizando.

SÉPTIMO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación dada la acumulación a la presente acción en materia de modificación sustancial de condiciones de contrato de acción en materia de vulneración de derechos fundamentales, conforme al art. 191.2 e) LJS.

VISTOS, los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,