Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00225/2024
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2022 0002151
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001753 /2023
Procedimiento origen: OAL P.OFICIO AUTORIDAD LABORAL 0000359 /2022
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Jose Francisco, Santos , Noelia , Olga , Paloma , CEDIPSA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS, S.A. , Pilar
ABOGADO/A: , , , , , BRUNO ALVAREZ PADIN , JAVIER ORNIA CARDIN
PROCURADOR: , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , ,
Sentencia nº 225/24
En OVIEDO, a trece de febrero de dos mil veinticuatro.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1753/2023, formalizado por el Servicio Jurídico de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 260/2023 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento P.OFICIO AUTORIDAD LABORAL 359/2022, seguidos a instancia de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a Jose Francisco, Santos, Noelia, Olga, Paloma, Pilar y CEDIPSA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS, S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda contra Jose Francisco, Santos, Noelia, Olga , Paloma, Pilar y CEDIPSA y COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 260/2023, de fecha veintinueve de septiembre de dos mil veintitrés.
SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- En fecha 17 de enero de 2022 se levantó por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó Acta de Liquidación de cuotas frente a CEDIPSA, CIA. ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS, SA, cuyo contenido se da por reproducido, en la que se hace constar:
"Con fecha 14 de diciembre de 2020 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social llevó a cabo visita inspectora al centro de trabajo arriba mencionado, Estación de Servicio CEPSA PRUVIA, situado en la CTRA AS-18, PK 9.2, de la localidad de Pruvia, Llanera.
Durante el transcurso de la visita se constata la presencia del trabajador Adriano (DNI NUM000), categoría profesional expendedor-vendedor que vestía uniforme con el distintivo de CEPSA. Se comprueba que la imagen de la Estación de servicio corresponde a la marca CEPSA." (....)
"Con fecha 22 de abril de 2021, se remitió una citación dirigida al titular dela Estación de Servicio CEPSA Pruvia, Balbino, solicitando su comparecencia personal ante la funcionaria que suscribe en las oficinas de las Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Gijón, el día 6 de mayo de 2021 a las 11.30 horas.
El día señalado comparece ante la actuante Balbino, explicando las circunstancias relativas al desarrollo y
gestión de su negocio en una declaración escrita debidamente firmada por él, cuya copia se incorpora al expediente. De lo manifestado en dicha declaración, destacamos los siguientes aspectos:
Balbino señala que, efectivamente, la imagen de la Estación de Servicio y la apariencia exterior e interior de las instalaciones corresponde a la marca CEPSA.
Indica que utiliza el programa informático llamado SIGES , proporcionado por CEDIPSA y las incidencias que puedan surgir se resuelven por un soporte informático de CEDIPSA. Manifiesta que prácticamente , toda la gestión d la estación se realiza por el programa SIGES facilitados por CEDIPSA pues indica los litros que vende, cuestiones de contabilidad, la venta en la tienda, el dinero recaudado o las lecturas de los contadores"
Reconoce que la comprobación del nivel de gasolina en tanques se realiza por una máquina facilitada por CEPSA que efectúa dicha comprobación (VEEDER-ROOT), mientras que el mantenimiento lo lleva CEPSA a través de la plataforma RETAILGAS.
Declara que la gestión de la tienda de venta de productos se realiza por el propio Balbino manifestando no disponer de lavadero de coches. Indica que la limpieza de la Estación de Servicio se lleva a cabo por él y que los productos de limpieza pueden facilitarse por CEDIPSA o ser adquiridos por él mismo. También se ocupa personalmente de los trabajos de jardinería exterior.
Con relación a la gestión de los residuos generados, manifiesta que se encarga una empresa contratada por CEDIPSA.
Indica que el nombre que aparece en el visor de la TPV tras realizarse el pago por el cliente es el de COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS, SA (CEDIPSA). Igualmente señala que, él mismo genera un código de turno a cada trabajador por el programa SIGES. Incluso el propio Balbino continúa con el mismo código que tenía cuando era trabajador.
Reconoce que, en caso de incendio, se aplica el protocolo diseñado por el servicio de prevención ajeno contratado por el autónomo, pero el mantenimiento de los sistemas antiincendios se realiza por una empresa contratada por CEDIPSA.
Con respecto al uniforme de trabajo, Balbino manifiesta que se suministra por CEDIPSA, abonando la factura el propio autónomo, y consta de botas de seguridad, pantalón, polo, jersey, anorak, chaleco reflectante. Todas las prendas que conforman el uniforme llevan el distintivo de CEPSA.
Declara que el proveedor de carburante y los proveedores de los productos de la tienda (DEPASO) están vinculados a CEDIPSA. El precio de venta se marca por CEDIPSA. Respecto a
la venta de productos en la tienda, Balbino puede aplicar ofertas a costa de su propio margen comercial.
Respecto a los servicios de seguridad, manifiesta que se lleva a cabo por PROSEGUR, empresa contratada por CEDIPSA.
En cuanto al horario comercial, reconoce que se pacta en el contrato pudiendo realizar modificaciones previo conocimiento por parte de CEDIPSA.
Balbino manifiesta que CEDIPSA impartió formación obligatoria en cuanto al manejo del sistema informático al propio titular de la estación cuando era trabajador por cuenta de CEDIPSA y él mismo se lo ha enseñado a sus trabajadores. Indica que las facturas y demás documentos de la relación comercial son confeccionados por CEDIPSA. Indica que las facturas y demás documentos de la relación comercial son confeccionados por CEDIPSA.
El titular de la estación se ocupa de contratar todo lo relativo a la prevención de riesgos laborales.
Balbino reconoce participar personalmente en las actividades diarias de venta de carburantes y demás productos de la tienda, manifestando, igualmente, que, con anterioridad a su alta como autónomo, prestó servicios como trabajador por cuenta de CEDIPSA en distintos centros de trabajo. En el año 2015, CEDIPSA le propuso gestionar una estación de servicio en virtud del contrato mercantil firmado y, al mismo tiempo, solicitó una excedencia con relación al puesto de trabajo que venía desempeñando, según declaró a la funcionaria que suscribe." (...)
"Entre la empresa CEDIPSA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS SA y el titular del centro de trabajo objeto de la actuación inspectora ( Balbino), se conciertan similares contratos de prestación de servicios con fecha 17 de marzo de 2015, 17 de marzo de 2017 y 17 de marzo de 2019.
En dichos contratos, ambas partes exponen que CEDIPSA está en posesión de las instalaciones de la estación de servicio CEPSA-PRUVIA, siendo CEDIPSA la actual subarrendataria de dichas instalaciones.
Los contratos de prestación de servicio son similares y en cada uno de ellos CEDIPSA manifiesta que está interesada en contratar al empresario los servicios objeto de este contrato, en la estación de servicio antes referida, destinada a la comercialización de toda clase de carburantes y combustibles, la difusión de su imagen y la realización de otras actividades complementarias, directa o indirectamente relacionadas con el negocio de venta de combustibles y carburantes de automoción en Estaciones de Servicio, tales como tienda de conveniencia, lavados, etc. La Estación de Servicios está configurada comercialmente para prestar un servicio al público, en horario comprendido entre las 06:00 h. y las 24:00 h que será determinado entre las partes. En el contrato concertado el 17 de marzo de 2019 el titular de la estación de servicio comunica expresamente a CEDIPSA el horario mínimo que ha decidido para su punto de venta que será de lunes a viernes de 7:00 a 22:00 horas, sábados de 8:00 a 22:00 horas y domingos y festivos de 9:00 a 22:00 horas.
El "objeto" del contrato descrito se encuentra en la cláusula primera, que establece lo siguiente:
"CEDIPSA contrata los servicios del empresario y éste se obliga a realizar por cuenta y en nombre de CEDIPSA los servicios de gestión y explotación de la estación de servicio que incluye la comercialización en exclusiva en dicha instalación de combustibles y carburantes de automación y otros servicios relacionados definidos en el presente contrato como la gestión de la tienda de conveniencia, lavados y otros negocios complementarios. Para ello, CEDIPSA proveerá al empresario de la asistencia técnica, comercial y formativa que este último requiera poder llevar la gestión y explotación de la Estación de Servicio y la prestación de los servicios encomendados por CEDIPSA.
La comercialización de combustibles y carburantes será la actividad principal que se desarrollará en la Estación de Servicio, si bien CEDIPSA valorará la implantación de otros servicios o negocios complementarios que pudieran favorecer y contribuir al equilibrio del negocio de venta de combustibles y carburantes de automación. De igual modo, se valorarán las iniciativas que pueda proponer el empresario para potenciar las ventas en la Estación de Servicio o la mejora de los servicios prestados.
Esta comercialización se realizará por el empresario de acuerdo con unas técnicas comerciales incluidas en el manual básico de la estación de servicio (en adelante el manual) que CEDIPSA ha entregado con anterioridad al empresario y que éste declara conocer, formando parte inseparable del presente contrato. La localización para la prestación de los servicios será la Estación de Servicio objeto de este contrato. En este acto, se da acceso al empresario a las instalaciones y demás bienes que figuran en el inventario que se adjunta como Anexo n° 1 y que forman parte de la Estación de Servicio, dando su conformidad al perfecto estado de conservación y funcionamiento de todo ello, comprometiéndose a efectuar un uso diligente de dichos elementos y a devolverlos al término del Contrato sin otros deterioros que aquellos producidos por el desgaste natural consecuente a su uso.
Las instalaciones junto con el fondo de comercio que pudiera generarse durante la vigencia del presente contrato serán de exclusiva propiedad, responsabilidad o titularidad de CEDIPSA
y no conllevarán, durante la vigencia del contrato o una vez finalizado el mismo, coste alguno para el empresario ni indemnización alguna a favor de este último".
En la cláusula segunda, se describen minuciosamente los servicios encomendados.
Los apartados 2.1.1 a 2.1.9 regulan la actividad principal de venta de carburantes y combustibles de automoción.
Destacan los siguientes puntos:
"El empresario venderá a los usuarios de la Estación de Servicio, en nombre y por cuenta de
CEDIPSA, la totalidad de los carburantes y combustibles que se comercialicen en la misma, de conformidad con las pautas o técnicas de venta de CEDIPSA".
"La obligación alcanza a mantener la Estación de Servicio con arreglo a su estructura y disposición, sin introducir ni permitir modificaciones, situaciones de hecho, signos aparentes de servidumbre, ni realizar obras de clase alguna, sin la previa autorización, expresa y escrita, de CEDIPSA".
"El riesgo del producto depositado en los tanques de la Estación de Servicio será asumido por CEDIPSA haciéndose cargo del coste íntegro de las pérdidas o deterioros de los productos (...)".
"El empresario se compromete a aceptar las tarjetas, de carácter nacional o internacional, identificables por la marca CEPSA, así como las adheridas o que se adhieran en el futuro al sistema CEPSA, en pago de las transacciones de combustibles y carburantes suministrados o de cualesquiera otras ventas de productos de distinta naturaleza y /o servicios prestados en la Estación de Servicio, que se indiquen por CEDIPSA o por la empresa del grupo CEPSA que se encargue de la gestión del sistema de tarjetas. CEDIPSA percibirá el total de las transacciones efectuadas por sus titulares con los medios de pago del sistema de tarjetas del grupo CEPSA.
El empresario además se compromete a aceptar los pagos por medio de los terminales que CEPSA tenga estandarizados".
"Serán de la exclusiva cuenta del empresario, como consecuencia de la actividad de estación de servicio, lo siguiente:
- Los gastos de personal, como salarios, seguros sociales y pagas extraordinarias y de beneficios y, en general, todos los emolumentos del personal que empleé en la estación de servicio, que serán de su exclusiva cuenta.
- Todos los impuestos, gravámenes, derechos, arbitrios, tasas y recibos que se devenguen por su actividad como empresario"
"El empresario hará entrega de la recaudación obtenida por la venta de los productos y/o servicios que se presten en la Estación de Servicio, con la periodicidad que ambas partes
determinen. El empresario no podrá, bajo ningún concepto, otorgar o conceder unilateralmente a los clientes de la Estación de Servicio ningún tipo de crédito, quita o aplazamiento de pago en las transacciones y compras que se efectúen, salvo autorización de CEDIPSA (...)".
"El empresario no asumirá en ningún caso el riesgo y ventura de las operaciones y transacciones comerciales que se efectúen en la Estación, ni el impago de las mismas por los clientes (...)", según consta en la cláusula 2.1.8 del contrato firmado el 17 de marzo de 2019.
Los contratos firmados el 17 de marzo de 2015 y el 17 de marzo de 2017, incorporan la cláusula 2.1.9 que dispone que "el empresario llevará una contabilidad detallada y fiel del conjunto de actividades relativas a la Estación de Servicio, que estará en todo momento a disposición de CEDIPSA en el supuesto de que ésta lo solicite al inicio del contrato o durante la vigencia del mismo".
El apartado 2.2. se dedica a la "tienda de conveniencia" cuya gestión se asume por el empresario bajo la imagen de CEPSA o franquicias de terceros, adjuntando en el Anexo 1, el inventariado detallado de los elementos que la componen. La venta del producto se efectuará de acuerdo con el PVP que se indique en cada momento y a través de los sistemas informáticos que CEDIPSA tenga estandarizados.
El apartado 2.3 se refiere a otros productos o servicios.
CEDIPSA se reserva el derecho a encomendar al "empresario" nuevos productos o servicios con la correspondiente contraprestación y el derecho a suprimirlos. "El empresario renuncia a solicitar a CEDIPSA, durante la vigencia del contrato o una vez finalizado el mismo, indemnizaciones o penalizaciones de cualquier índole por la creación, desarrollo o supresión de algún producto, servicio o actividad que CEDIPSA decida no implantar o desarrollar como consecuencia de la estrategia comercial corporativa de su marca comercial".
La cláusula tercera contempla las obligaciones de CEDIPSA. Las más significativas consisten en el mantenimiento de la estación y su imagen (facilitando CEDIPSA los uniformes para e personal de la estación de servicio), la información comercial y hacerse cargo de los costes y gasto derivados del mantenimiento ordinario, así como el coste de las reparaciones extraordinarias de la estación de servicio.
La cláusula cuarta regula las obligaciones del "empresario" entre las que se indican que, "con carácter general, el empresario se obliga al estricto cumplimiento de todas las normas legales, en la medida en que se refieran a los servicios objeto del contrato". (...) "El empresario no asumirá a la finalización del contrato ningún coste adicional
frente a CEDIPSA, ni asumirá penalización alguna por los productos que devuelva a esa fecha".
En la cláusula 4.5 del contrato suscrito el 17 de marzo de 2019 se indica que "el empresario se compromete a:
-Darse de alta y registrarse como usuario de la aplicación Controlar, que le facilitará la gestión documental de su actividad CEDIPSA le proporcionará un usuario y contraseña que le permitirá acceder a la misma y que el empresario se compromete a mantenerla custodiada bajo su responsabilidad, de manera confidencial y sin que sea accesible a terceros (texto incorporado a la cláusula 4.9 del contrato firmado el 17 de marzo de 2017).
-Informar a CEDIPSA de cara al cálculo de las comisiones a favor del empresario, de las ventas de todos los productos y servicios englobados en la ejecución del presente contrato por medio de los documentos o sistemas habilitados a tal fin y que, con independencia del medio de pago que se utilice, se corresponderán en todo caso a transacciones reales. Esto incluye: el servicio de Red Exclusiva de Alta Velocidad para Transmisión de Datos por vía electrónica, a utilizar en las transacciones que en la Estación de Servicio se efectúan por esta vía, cuya denominación es CEPSANET, de tal forma que lo utilice de forma exclusiva para las transacciones realizadas con Tarjetas del Grupo CEPSA, por toda la duración y vigencia del presente contrato en las condiciones que se establecen en el contrato de adhesión al servicio; el sistema de gestión de Grupo CEPSA para la gestión operativa de la Estación de Servicio y que utilizará igualmente de forma exclusiva y durante la vigencia del presente contrato para facilitar el mantenimiento y logística de las instalaciones.
-Implantar y cumplir con las pautas marcadas para las acciones comerciales o promocionales definidas por CEDIPSA y/o CEPSA. (...)
-Garantizar que todo el personal laboral que destine a la prestación de los servicios cumple con los estándares de uniformidad de la marca CEPSA. (...)
-Facilitar a CEDIPSA el acceso a las instalaciones para revisar su funcionamiento y/o cualquier otra actuación necesaria".
La cláusula quinta se dedica a la "asistencia formativa" de CEDIPSA al "empresario" "respecto a las técnicas y prácticas generales del negocio de venta de combustibles y carburantes y a la política de la marca CEPSA".
La cláusula sexta contempla la "aportación de medios". El apartado 6,1 se refiere a que "el empresario en su calidad de empresario independiente, adoptará las medidas necesarias para la realización, con personal de su organización, de las tareas precisas para cumplimentar los servicios contratados, organizando adecuadamente el trabajo, estableciendo el
personal de mando que precise para la mejor programación, coordinación y control de los trabajos a desarrollar".
Y por CEDIPSA, "dado el contenido de los servicios a prestar; permitirá al empresario el acceso a sus locales y establecimientos, previa aceptación de los procedimientos de seguridad de CEDIPSA, con el fin de que el empresario pueda prestar los servicios contratados".
La cláusula séptima se refiere al "régimen de empresa organizada e independiente" y establece que el "empresario" será el responsable de todas las obligaciones laborales, de seguridad social, de prevención de riesgos laborales y fiscales derivadas de la contratación del personal que preste servicios en la estación. El "empresario" está obligado a presentar periódicamente certificados acreditativos del cumplimiento de sus obligaciones en materia de Seguridad Social y de sus obligaciones tributarias con la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. CEDIPSA se reserva el derecho a efectuar retenciones en las liquidaciones al empresario si incurre en deudas salariales, de seguridad social o fiscales. El "empresario" se compromete a cumplir y a hacer cumplir a sus empleados el procedimiento de control acceso de personas y vehículos. Y concluye esta cláusula séptima indicando en el contrato firmado el 17 de marzo de 2019 que "el empresario, no asumirá ni directa ni indirectamente ningún riesgo, ni coste relacionados con el suministro de los productos o prestación de los servicios, incluidos el transporte hasta la instalación que será íntegramente asumido por CEDIPSA (...)".
La cláusula octava fija una duración de dos años en el caso del contrato firmado el 17 de marzo de 2015; una duración de un año, prorrogable por una anualidad en el caso del contrato firmado el 17 de marzo de 2017 y de un año de duración, prorrogable por dos anualidades en el caso del contrato firmado el 17 de marzo de 2019.
La cláusula novena versa sobre la "contraprestación y la forma de pago" y establece que "el empresario percibirá de CEDIPSA, por los servicios prestados y demás conceptos las contraprestaciones que se determinan en el Anexo n° 2". En los contratos firmados el 17 de marzo de 2015 y el 17 de marzo de 2017 se indica además que "la forma de facturación, así como su pago quedan detallados en el Anexo n° 3 a este contrato".
El apartado 2 de la cláusula novena indica que "de acuerdo con el Real Decreto 1619/2012 de 30 de noviembre, el empresario autoriza expresamente a CEDIPSA para la expedición, en su nombre, de todas las facturas o documentos sustitutivos que se generen como consecuencia de las operaciones que dimanen de la presente relación comercial".
El Anexo n° 2 del contrato firmado el 17 de marzo de 2019, estipula en el apartado A).1 una contraprestación de doce euros por cada metro cúbico de los combustibles y carburantes de la GAMA STAR, vendidos en la Estación de Servicio en aquellas operaciones en las que el cliente haga uso de cualquier medio de pago. Fija, además, una contraprestación de diez euros por cada metro cúbico de los combustibles y carburantes de la GAMA STAR vendidos en la Estación en aquellas operaciones en las que el cliente haga uso de una tarjeta de pago del sistema CEPSA dirigidas al segmento de clientes profesionales. Y, finalmente, establece una contraprestación de quince euros por cada metro cúbico de los combustibles y carburantes de la GAMA OPTIMA vendidos en la Estación de Servicios por el empresario. En los contratos firmados el 17 de marzo de 2015 y el 17 de marzo de 2017 se fija una contraprestación de 12 euros por metro cúbico por los servicios del suministro del producto.
En dicho Anexo n° 2 se indica que esta contraprestación será abonada por CEDIPSA al empresario con carácter mensual, dentro de los 10 primeros días hábiles del mes siguiente.
El apartado A).2 del Anexo n° 2, dispone que "adicionalmente, siempre que el empresario cumpla con las obligaciones previstas en el contrato, CEDIPSA abonará con carácter mensual al empresario una contraprestación de 2.700 euros al mes, más impuestos (en el contrato firmado el 17 de marzo de 2019). Esta contraprestación será abonada por CEDIPSA al empresario por mensualidades naturales vencidas, dentro de los 5 primeros días hábiles del mes siguiente previa emisión de la correspondiente factura". En los contratos firmados el 17 de marzo de 2015 se estipula una contraprestación de 2.500 euros al mes y en el contrato firmado el 17 de marzo de 2017, se fija una contraprestación de 2.479,17 euros al mes condicionado a que el empresario mantenga una "buena ejecutoria del contrato y cumpla con las obligaciones previstas en el mismo".
En el apartado B del Anexo n° 2, se reconoce el derecho del empresario a percibir mensualmente de CEDIPSA el 50% del margen comercial de la tienda, estableciendo como margen medio un 25% en el contrato firmado el 17 de marzo de 2015, un margen medio del 20% en el contrato firmado el 17 de marzo de 2017 y del 24% en el contrato firmado el 17 de marzo de 2019.
En el apartado C del Anexo n° 2 del contrato de 17 de marzo de 2019, se establece la comisión que el empresario percibirá de CEDIPSA consistente en el 1% de otros productos comercializados por CEDIPSA por cuenta del empresario.
El contrato de 17 de marzo de 2019 establece en el apartado D del Anexo n° 2, un programa de incentivos por el cumplimiento
de los objetivos conseguidos por el empresario, según la valoración que realice CEDIPSA.
Por su parte, el apartado D del Anexo n° 2 del contrato firmado el 17 de marzo de 2015 y el apartado C del contrato de 17 de marzo de 2017, incluye una cláusula de fidelización por la que el empresario percibirá de CEDIPSA la cantidad de 11,57 euros por cada nueva tarjeta VISA CEPSA PORQUE TU VUELVES, dada de alta en la Estación de Servicio.
El contrato de 1 de diciembre de 2018 establece en el apartado E del Anexo n° 2, un programa de incentivos por el cumplimiento de los objetivos conseguidos por el empresario, según la valoración que realice CEDIPSA.
Por su parte, el apartado D del Anexo n° 2 de los contratos firmados el 1 de diciembre de 2015 y el 1 de diciembre de 2017, incluye una cláusula de fidelización por la que el empresario percibirá de CEDIPSA la cantidad de 11,57 euros por cada nueva tarjeta VISA CEPSA PORQUE TU VUELVES, dada de alta en la Estación de Servicio.
Tal y como se ha indicado, el Anexo n° 3 de los contratos firmados el 17 de marzo de 2015 y el 17 de marzo de 2017, establece normas de procedimiento que incluye el modelo de factura a expedir a los usuarios (que se enviará a la Estación de Servicio), así como normas aplicables a la venta de combustibles y carburantes, tanto con relación a los pedidos utilizando el sistema SIGES, como respecto a la gestión de la recaudación y normas aplicables a la gestión de la tienda de conveniencia. CEDIPSA se reserva el derecho a inspeccionar la instalación y su funcionamiento.
Con relación a la gestión de la recaudación, los contratos mencionados indican expresamente que "de lunes a viernes un servicio de recogida de una empresa de transporte de fondos recogerá el dinero de la recaudación de carburante, tienda y si hubiese lavado u otros servicios. Durante los turnos deberán introducirse en la caja fuerte sobres conteniendo 600 euros cuando haya este volumen en el TPK. según procedimiento. Se registrará en el TPV la entrega de ese sobre en la caja fuerte. Una de las llaves de la caja fuerte se custodiará por el empresario y la otra estará en posesión de la empresa de recogida de fondos".
Con relación a la gestión de la tienda de conveniencia, los contratos de referencia indican expresamente que "la recepción de los productos que lleguen a la tienda y la colocación de los mismos se realizará por el empresario de acuerdo a los criterios de merchandising de las tiendas DEPASO".
La cláusula undécima se refiere a la prevención de riesgos laborales y a la coordinación de actividades empresariales, imponiendo al empresario la obligación de acreditar la realización del plan de prevención, evaluación de riesgos
laborales y planificación de la actividad preventiva y el traslado a los trabajadores de la referida información e instrucciones precisas. En los contratos firmados con fecha 17 de marzo de 2015 y 17 de marzo de 2017, se obliga al empresario a la utilización de la "ropa y calzado facilitados" para la ejecución de los servicios contratados.
La cláusula decimotercera regula la "imagen de marca". Resulta significativa la prohibición de cualquier promoción o publicidad no consentida por CEDIPSA y la prohibición de carteles expositores de otros productos.
La cláusula decimoquinta prohíbe el traspaso, subarriendo o cesión del contrato por el empresario sin la previa y expresa autorización de CEDIPSA.
En la cláusula decimoctava de los contratos firmados el 17 de marzo de 2015 y el 17 de marzo de 2017, así como en la cláusula decimonovena del contrato firmado el 17 de marzo de 2019, se detallan las causas de extinción del contrato. En el apartado de incumplimientos graves y reiterados del contrato, enumera varias causas de extinción. Entre ellas, destacamos las consistentes en el cierre de le Estación de Servicio al público durante, al menos 3 días alternos o continuos durante un mes y los comportamientos del empresario y/o de sus representantes legales que atenten contra la imagen de marca de CEDIPSA.
El examen de los modelos 347 correspondientes a los ejercicios 2017, 2018, 2019 y 2020 de la empresa Balbino, solicitados a la Agencia Tributaria, permiten comprobar que el único cliente de la referida entidad en todos los años señalados es precisamente CEDIPSA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS, SA.
La consulta a la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social ha permitido comprobar que Balbino figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos desde el 1 de marzo de 2015 para la actividad correspondiente al CNAE 4730 (comercio al por menor de combustible para la automoción en establecimientos especializados). El propio Balbino fue dado de baja como trabajador por cuenta de CEDIPSA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS, SA, el 11 de marzo de 2015."
SEGUNDO.- La empresa CEDIPSA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS, SA, se dedica a la actividad de comercio de combustibles para la automoción en gasolineras, entre ellas
la Estación de Servicio 15291 sita en Crta AS-18M, PK 9,2 ,Pruvia.
En 17 de marzo de 2019 se suscribió un contrato de prestación de servicios entre CEDIPSA y Dº Balbino, cuyo contenido se da por reproducido, y en fecha 25 de julio de 2021 las partes suscribieron un contrato de resolución de dicho contrato de mutuo acuerdo, con fecha de efectos al 15 de septiembre de 2021.
Mediante contrato de prestación de servicios COFO celebrado el 17 de marzo de 2019 entre CEDIPSA y Dº Balbino, este último, denominado empresario, se compromete a gestionar y explorar la Estación de Servicio y su tienda; vende en nombre y por cuenta de CEDIPSA los carburantes y productos de la tienda de la Estación de Servicio.
CEDIPSA provee al empresario de la asistencia técnica, comercial y formativa que este último requiera para poder llevar a cabo al gestión y explotación de la Estación de Servicio y la prestación de los servicios encomendados por CEDIPSA
El empresario se ocupa de la selección y contratación del personal, sin intervención alguna de CEDIPSA. El empresario se ocupa de contratar todo lo relativo a la prevención de riesgos laborales, teniendo que comunicarlo a CEDIPSA, gestiona y organiza directamente a su personal, ostenta el poder disciplinario sobre el mismo y se encarga de impartir la formación a sus empleados.
CEDIPSA mantiene reuniones con el empresario a efectos de informarle sobre las políticas comerciales de la marca CEPSA.
TERCERO.- La Estación de Servicios está configurada comercialmente para prestar el servicio en una franja horaria, de 6.00 a 24.00 horas, pero es el empresario el que fija el horario de apertura de la Estación de Servicios, que también puede modificar a su voluntad, sin intervención alguna de CEDIPSA, a quien sólo tiene que comunicar el horario comercial que decide.
CUARTO.- En el anexo nº 2 del Contrato se recoge la contraprestación por los servicios y otras condiciones comerciales, fijándose por los servicios de suministro del producto una contraprestación a percibir por el empresario de:
-doce euros por cada metro cúbico de los combustibles y carburantes de la GAMA STAR, vendidos en la Estación de
Servicio en aquellas operaciones en las que el cliente haga uso de cualquier medio de pago.
-diez euros por cada metro cúbico de los combustibles y carburantes de la GAMA STAR vendidos en la Estación en aquellas operaciones en las que el cliente haga uso de una tarjeta de pago del sistema CEPSA dirigidas al segmento de clientes profesionales.
-quince euros por cada metro cúbico de los combustibles y carburantes de la GAMA OPTIMA vendidos en la Estación de Servicios por el empresario.
En el apartado A).2 del Anexo n° 2, dispone que "adicionalmente, siempre que el empresario cumpla con las obligaciones previstas en el contrato, CEDIPSA abonará con carácter mensual al empresario una contraprestación de 2.700 euros al mes, más impuestos
Y en el apartado B) con relación a los productos de la tienda, que el empresario percibirá mensualmente de CEDIPSA en 50% del margen comercial de la tienda.
QUINTO.- CEDIPSA fija o recomienda un precio de venta, tanto del combustible como de los productos de la tienda, pero el empresario tiene libertad para reducir su comisión y aplicar un precio de venta al público inferior al establecido por CEDIPSA.
SEXTO.- Tanto las instalaciones como el contenido de las de las mismas y las existencias de carburante y del resto de los productos que se venden en la tienda de la gasolinera son propiedad de CEDIPSA.
SEPTIMO.- CEDIPSA desconoce el contenido de la contabilidad del empresario, salvo el resultado de las ventas a efectos de comisiones.
OCTAVO.- Desde el 17 de marzo de 2015 hasta la fecha del Acta de Liquidación, han venido prestando servicios por cuenta de Dº Balbino los siguientes trabajadores, por los periodos que se indican en el Acta de Liquidación de cuotas, que se da por reproducidos: Dº Obdulio, Dª Noelia, Dº Jose Francisco, Dº Balbino, Dº Ricardo, Dº Santos, Dª Paloma, Dº Adriano, Dª Olga, Dª Zaira y Dª Pilar"
TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demandas formuladas por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a CEDIPSA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS S.A., que dieron lugar a la incoación de los presentes autos nº 359/22 y de los autos acumulados 366/22, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en las demandas."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de diciembre de 2023.
SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de febrero de 2024 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO: Es objeto de las demandas acumuladas en los procedimientos de oficio núm. 359 y 366/2022 instados por la Tesorería General de la Seguridad Social que: "se declare la existencia de la relación laboral entre CEDIPSA, CIA. ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS, SA. y los trabajadores relacionados en el presente escrito. Y ello, en los términos consignados por la actuación inspectora de la que trae causa el presente procedimiento de oficio".
La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 2 de Oviedo de 29 de septiembre de dos mil veintitrés desestimó "las demandas acumuladas de las demandas formuladas por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a CEDIPSA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS S.A., que dieron lugar los autos acumulados nº 359/22 y366/22, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra."
Frente a dicha resolución judicial interpone recurso de suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, al amparo de lo previsto en el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesando, previa la revocación de la sentencia de instancia, la integra estimación de la demanda.
El recurso ha sido impugnado de contrario por la dirección letrada de la mercantil CEDIPSA para solicitar la integra confirmación de la resolución de instancia.
SEGUNDO: Con amparo procesal en la letra c) del Art. 193 de la ley de ritos se denuncia, en el único motivo del recurso, la infracción de los Arts. 1.1 y 8.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por RD- Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, así como de los Arts. 6.1 y 7.2 del Código civil y de la jurisprudencia que los aplica e interpreta ( STS de 16 de noviembre de 2017 -rec. 2806/15).
Tras destacar que del acta de liquidación de cuotas levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 17 de enero de 2022 resultan relevantes los siguientes datos:
- De la cláusula primera del contrato resulta que CEDIPSA se compromete a proveer al empresario de la asistencia técnica, comercial y formativa que se requiera, para llevar a a cabo la explotación y gestión de la estación y la prestación de los servicios encomendados por CEDIPSA, siendo la actividad principal la comercialización de combustibles y carburantes, que se realizará de acuerdo con unas técnicas comerciales incluidas en el manual básico de la estación de servicio entregado por CEDIPSA.
- El empresario venderá a los usuarios la totalidad de los carburantes y combustibles que se comercialicen en la de la estación, de acuerdo con las pautas de CEDIPSA.
- El mantenimiento de la estación no permite introducir ninguna modificación sin la autorización de CEDIPSA.
-El riesgo del producto depositado en los tanques de la estación será asumido por CEDIPSA.
- El empresario se compromete a aceptar las tarjetas que se indiquen por CEDIPSA, para el pago de las transacciones que se realicen en la estación, a través de los terminales que CEPSA tenga estandarizados.
- El empresario hará entrega de la recaudación obtenida a CEDIPSA.
- El empresario no asumirá en ningún caso el riesgo y ventura de las operaciones comerciales que se efectúen en la estación, ni el impago de las mismas por los clientes.
- Los costes y gastos del mantenimiento de la estación serán a cargo de CEDIPSA.
- CEDIPSA proporciona al empresario la aplicación CONTROLAR para la gestión documental de su actividad, asignándole usuario y contraseña; el empresario deberá remitir a CEDIPSA a través del sistema CEPSANET las ventas de los productos a los efectos del cálculo de las comisiones,
- El personal de la estación deberá cumplir con los estándares de uniformidad que determine CEDIPSA.
- CEDIPSA podrá acceder a las instalaciones para revisar su funcionamiento.
- La formación del personal la realizará CEDIPSA.
- El empresario percibirá de CEDIPSA la contraprestación que se determina en el anexo nº 2 del contrato.
Considera la Letrada de la Administración de la Seguridad Social que en el supuesto analizado concurren las notas de ajeneidad, dependencia y retribución que caracteriza a una relación laboral, así:
1.- Respecto de la ajeneidad, el empresario ha de entregar a CEDIPSA el importe de la recaudación obtenida por la venta de los productos ofrecidos en la estación de servicio y, a cambio, la mercantil se compromete a una remuneración con un componente fijo y otro variable. Además, el empresario no asume el riesgo y ventura de las transacciones comerciales que se efectúen en la estación de servicio, ni el impago de las mismas por los clientes.
2.- Respecto de la dependencia, el empresario debe de efectuar las ventas según el precio comunicado por CEDIPSA, que informará de las ofertas o promociones aplicables a los clientes, efectuándose los pagos a través de los terminales de CEPSA; la mercantil proporciona los aplicativos informáticos para la gestión de la estación, también se facilita el uso de SIGES, sistema de gestión propio para el mantenimiento y logística de las instalaciones; debiendo el titular comunicar el volumen de ventas a la sociedad para el cálculo de la comisión, emitiendo en todo caso los recibos a nombre de CEDIPSA. Existencia de un manual básico de la estación de servicio por el que se rige la misma, la venta que se realizará según la política de suministros de CEDIPSA, lo que puede ser considerado como orden o directriz. Respecto del horario se fija en el contrato, aunque caben modificaciones que se notifican a CEDIPSA.
Otros datos a destacar son la existencia de un manual básico de la estación de servicio por el que se rige la misma, la venta que se realizará según la política de suministros de CEDIPSA, lo que puede ser considerado como orden o directriz ( STS de 10 de julio de 2000, rec. 4121/1999), la entrega por la mercantil de listas de ofertas y promociones que se establecerán en todas las estaciones, y la acción formativa que se realiza por CEDIPSA para los trabajadores contratados.
3.- Respecto de la retribución, el sistema estipulado fijo más variable, es perfectamente subsumible en la remuneración que se establece en la relación laboral típica, cuya existencia aquí se defiende entre D. Balbino y CEDIPSA
La Juzgadora a quo, por el contrario, descarta la concurrencia de las expresadas notas en atención a que:
a) es el empresario el que se ocupa de la selección y contratación del personal, sin intervención alguna de CEDIPSA. El empresario contrata todo lo relativo a la prevención de riesgos laborales, teniendo que comunicarlo a CEDIPSA, gestiona y organiza directamente a su personal, ostenta el poder disciplinario sobre el mismo y se encarga de impartir la formación a sus empleados; limitándose CEDIPSA a mantener reuniones con el empresario a efectos de informarle sobre las políticas comerciales de la marca CEPSA
b) Bien que la Estación de Servicios está configurada comercialmente para prestar el servicio en una franja horaria, de 6.00 a 24.00 horas, pero es el empresario el que fija el horario de apertura y cierre de la Estación de Servicios, que también puede modificar a su voluntad, sin intervención alguna de CEDIPSA, a quien sólo tiene que comunicar el horario comercial que decide, y CEDIPSA no impone horario, ni turnos, no controla ni registra la jornada.
c) CEDIPSA no asume el riesgo y ventura de la actividad empresarial sino que los asume el empresario, que tiene numerosas obligaciones laborales, de Seguridad Social, de prevención de riesgos, etc. Además, CEDIPSA fija o recomienda un precio de venta, tanto del combustible como de los productos de la tienda, pero el empresario tiene liberta para reducir su comisión y aplicar un precio de venta al público inferior al establecido por CEDIPSA, desconociendo ésta el contenido de la contabilidad del empresario, salvo el resultado de las ventas a efectos de comisiones.
TERCERO: El Art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores califica como laborales las relaciones en las que se aprecien las notas de ajenidad, dependencia, el carácter retribuido de los servicios prestados y la naturaleza personal de éstos.
La STS-Pleno de 25 de septiembre de 2020 (rec. 4746/2019) resume los criterios jurisprudenciales [SSTSde 24 de enero de 2018 (Pleno) -recs. 3394/2015 y 3595/2015; 8 de febrero de 2018 -rec. 3389/2015; y 4 de febrero de 2020- rec. 3008/2017]: para diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos de naturaleza semejante en los siguientes términos:
1) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo».
2) Además de la presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8 del ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el art. 1.1 del ET delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.
3) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un «precio» o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia.
2. Este Tribunal ha utilizado como indicio de la existencia de una relación laboral ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3394/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017) la diferencia entre la escasísima cuantía en inversión que el trabajador ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor).
3. Por el contrario, se tratará de un contrato de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral cuando el demandante ( sentencia del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015):
1) Se limita a la práctica de actos profesionales concretos.
2) No está sujeto a jornada, vacaciones, órdenes, ni instrucciones.
3) Practica su trabajo con entera libertad; con independencia y asunción del riesgo empresarial.
DÉCIMO .- Este Tribunal define la dependencia o subordinación como la integración «en el ámbito de organización y dirección del empresario (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral) [...] cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la "autonomía profesional" imprescindible en determinadas actividades» ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012). La dependencia es la «situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa» (por todas, sentencias del TS de 8 de febrero 2018, recurso 3389/2015; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018). Es decir, la dependencia o subordinación se manifiesta mediante la integración de los trabajadores en la organización empresarial.
El TS explica que hay indicios comunes a la mayoría de los trabajos y otros específicos de algunas actividades laborales. Los indicios comunes de dependencia son los siguientes:
1) La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario.
2) El desempeño personal del trabajo. Aunque no excluye el contrato de trabajo la existencia en determinados servicios de régimen excepcional de suplencias o sustituciones.
3) La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad.
4) La ausencia de organización empresarial propia del trabajador.
UNDECIMO. - 1. Este Tribunal ha considerado indicios comunes de la nota de ajenidad los siguientes (por todas, sentencias del TS de 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018):
1) La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados.
2) La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender.
3) El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.
4) El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.
2. La ajenidad concurre cuando concurren las circunstancias siguientes ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015; y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017):
1) Los frutos del trabajo pasan ab initio a la empresa, que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados.
2) No se ha probado que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna.
3) Tampoco se ha acreditado que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada.
3. La ajenidad en los frutos se produce cuando «la utilidad patrimonial derivada del mismo -es decir, lo que pagan los clientes- ingresa directamente en el patrimonio de la empresa y no en el de los actores (ajenidad en los frutos y en la utilidad patrimonial) y estos percibirán su salario, en la modalidad de por unidad de obra» ( sentencias del TS de 6 de octubre de 2010, recurso 2010/2009 y 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012).
4. Este Tribunal ha explicado que «el no establecimiento de retribución o salario fijo, no es un elemento característico delimitador del contrato de trabajo respecto de otras figuras, dado el concepto de salario contenido en el art. 26.1 ET comprensivo de "la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo» ( sentencias del TS de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999 y 25 de marzo de 2013, recurso 1564/2012)."
CUARTO: Para encontrar un concepto de agente, debemos acudir al texto de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre, relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, cuyo Art. 1 lo define como toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el "empresario", la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario.
La Ley 12/1992, de 27 mayo, sobre régimen jurídico del contrato de agencia - al trasponer al ordenamiento español la Directiva 86/653/CEE-, contempla, como hipótesis normal, la del agente comercial que, al igual que el representante de comercio ( Art. 2.1 del ET), es ajeno a los riesgos de su actividad, salvo pacto en contrario, por lo que al ser la ajenidad rasgo compartido por ambos negocios jurídicos, se diluye su virtualidad como criterio delimitador. En definitiva, todos los mediadores mercantiles por cuenta propia que responden del buen fin de las operaciones quedan, obviamente, extramuros del Derecho del Trabajo, pero ello no significa que todos los mediadores mercantiles por cuenta ajena vayan a ser titulares de una relación jurídico-laboral. La calificación de la relación, como laboral o mercantil, habrá de hacerse, pues, recurriendo a criterios distintos. Y ese criterio discriminador no es otro que la "dependencia".
Así lo viene a proclamar el TS en su importante Sentencia de 2 de julio de 1996 (rec. 454/1996): "La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1, f) del Estatuto de los Trabajadores , desarrollada por el Real Decreto 1438/1985 , y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia , regulado por Ley 12/1992 , ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986 , determina en términos imperativos esta última Ley , por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3, f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1, f) del mismo cuerpo legal . La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia , radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare" [En el mismo sentido, SSTS de 21-10-1996 (rec. 4053/1 995), 17-4-2000 (rec.1423/1999) y 21-07-2016 (rec. 2147/2014)].
A lo que se ve el Tribunal Supremo a la hora de trazar el perfil propio del contrato de agencia lo hace siguiendo las pautas que establece el propio art. 2.1 de la Ley 12/1992 , al establecer que "no se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan", a lo que se continúa añadiendo, en el número siguiente, que: "Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios".
Esto es la nota o característica profesional que distingue la relación laboral especial del Art. 2.1.f) del Estatuto de los Trabajadores, frente al contrato de agencia mercantil, es la dependencia del trabajador. Pero si el operador mercantil no disfruta de una mínima autonomía funcional, compatible con la nota de dependencia, su relación laboral no será especial, sino de naturaleza común
QUINTO: Un dato relevante para la resolución del recurso es el hecho de que el denominado "cofista" en la jerga de la recurrida contaba con una organización empresarial propia; según lo que se declara probado en la resolución de instancia, Balbino, "en su calidad empresario independiente, adoptará las medidas necesarias para la realización, con personal de su organización, de las tareas precisas para cumplimentar los servicios contratados, organizando adecuadamente el trabajo, estableciendo el personal de mando que precise para la mejor programación, coordinación y control de los trabajos a desarrollar".
Consta efectivamente acreditado que el referido empleador procedió a contratar el personal que estimó oportuno y necesario para explotar la estación de servicios, en concreto contrato a los 11 trabajadores que, junto con él, aparecen codemandados en el presente litigio, respecto de las cuales ejercitó sus potestades como empleador: organizo las jornadas y los turnos de trabajo, concertó y les abono los salarios, los seguros sociales, les dio de alta y de baja en la Seguridad Social y asumió con carácter general, según se especifica en la fundamentación jurídica, la gestión u organización directa de dicho personal, al margen y sin intervención alguna de CEDIPSA y sin que esta exigiera un número mínimo o máximo de empleados trabajadores, o llevara a cabo supervisión o control alguno sobre las personas contratadas por el cofista, que no se limitó a ser un mero delegado o mando intermedio de aquella compañía, sino que era quien efectivamente ostentaba el poder directivo y disciplinario sobre aquellos, se encargaba de impartir la formación a sus empleados y se responsabilizaba de la prevención en materia de riesgos laborales.
En otras palabras, el cofista se servía de sus propios empleados para atender la gasolinera y realizar las ventas y los cobros tanto de los productos de la tienda como de las gasolinas y los combustibles almacenados en sus tanques, lo que excluye el carácter personalísimo de la prestación.
SEXTO: Por otra parte, siendo cierto como afirma la recurrente que CEDIPSA era la propietaria de la estación de servicio, de los medios materiales adscritos a la misma, del combustible y carburantes que se expendía y de los otros productos de venta en la tienda de la estación de servicios, y que se encargaba igualmente de la asistencia técnica, comercial e formativa, asumiendo el riesgo del producto depositado en los tanques y de los posibles impagos de los clientes, no se aprecia sin embargo la nota de dependencia pues, conforme señala la juzgadora a quo, aunque la estación está configurada comercialmente para prestar el servicio en una franja horaria de 6.00 a 24.00 horas, pero es el empresario el que fija el horario de apertura y cierre de la estación de servicios, horario que también puede modificar a su voluntad, sin intervención alguna de CEDIPSA, a quien sólo tiene que comunicar el horario comercial que ha decidido; esto es, fuera de las instrucciones del contrato para la comercialización de los productos, no consta que CEDIPSA ordenara o registrara las horas que tenía que trabajar el cofista, o cómo se tenía que organizar el trabajo en la gasolinera, o que aquella llevara control de clase alguna sobre ese tiempo de trabajo o sobre la programación de la actividad.
CEDIPSA, en suma, no ejercía ningún control sobre las vacaciones que disfrutaba el cofista, ni sobre su horario y jornada de trabajo, no constando tampoco que ejerciera sobre él ningún tipo de potestad disciplinaria, limitándose este a cumplir con los términos que se habían pactado en el contrato.
Consta acreditado también que, aunque las tarifas de precios de los carburantes y de los productos de la tienda los fija CEDISA, el empresario cuenta con libertad para, a su costa y asumiendo el riesgo y ventura, reducir su comisión y aplicar un precio de venta al público de aquellos productos y servicios inferior al establecido por CEDIPSA, sin necesidad de dar cuenta ni de informar de su contabilidad a la principal ( clausula 2.1.1 del contrato de prestación de servicios de 17 de marzo de 2019).
A este respecto cabe tener presente con la STS 1ª de 20 de diciembre de 2018, (rec. 1184/2016) que:
"1.- En lo que se refiere a la nulidad de los acuerdos por fijación directa o indirecta de los precios de venta ( art. 81.1º, apartado a), TCE; actual art. 101.1 a) TFUE), hemos recordado en la sentencia de pleno 67/2018, de 7 de febrero, que, si bien en un primer momento, respecto de contratos de abanderamiento similares al de este procedimiento, esta sala mantuvo una postura muy estricta en las sentencias 1066/2008, de 20 noviembre, y 249/2009, de 15 de abril, el criterio se matizó a partir de la sentencia 863/2009, de 15 de enero de 2010, en la que, siguiendo la pauta fijada por el Tribunal de Justicia en la STJCE de 11 de septiembre de 2008, C-279/06 (caso Cepsa ), y la STJUE de 2 de abril de 2009, C- 260/07 (caso Pedro IV ), estableció que las cláusulas relativas a los precios de venta al público pueden acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglam ento CEE nº 1984/83 si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y el revendedor tiene la posibilidad real de determinar el precio final de venta al público.
Las sentencias 214/2102, de 16 de abril; 447/2012, de 10 de julio; 491/2012, de 20 de julio; y 601/2012, de 24 de octubre, refrendaron esta postura. Y las sentencias 713/2014, de 17 de diciembre, 764/2014, de 13 de enero de 2015 (Pleno), 699/2015, de 17 de diciembre, y 450/2018, de 17 de julio, han culminado esta evolución jurisprudencial. Tales resoluciones parten de la doctrina fijada por el TJUE en la citada sentencia de 2 de abril de 2009, caso Pedro IV (C-260/07 ), que atribuye al tribunal nacional que conoce del litigo la facultad de "verificar, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal, si el precio de venta al público recomendado por el suministrador no constituye en realidad un precio de venta fijo o mínimo" (apartado 79). Y para ello debe "examinar si el revendedor tiene una posibilidad real de disminuir ese precio de venta recomendado. En particular, debe comprobar si tal precio de venta al público no se impone, en realidad, a través de medios indirectos o subrepticios, como la fijación del margen de distribución del revendedor o del nivel máximo de las reducciones que puede conceder a partir del precio de venta recomendado, la formulación de amenazas, intimidaciones o advertencias, la previsión de sanciones o el ofrecimiento de incentivos" (apartado 80).
2.- Las sentencias 713/2014 y 764/2014 se remiten expresamente a la sentencia 789/2012, de 4 de enero de 2013, conforme a la cual "si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto", como ya se dijo en las SSTS 61/2011, de 28 de febrero (EDJ 2011/11676); 312/2011, de 5 de mayo; 300/2011, de 13 de junio; 647/2011, de 28 de septiembre; 739/2011, de 2 de noviembre; 166/2012, de 3 de abril; y 236/2012, de 10 de abril. Y la doctrina contenida en las mismas vuelve a reiterarse en la sentencia 699/2015, de 17 de diciembre.
3.- Las alegaciones de la parte recurrente sobre la fijación de precios son inatendibles. No cabe apreciar infracción de las normas sobre interpretación del contrato cuando la sentencia recurrida parte de la propia literalidad de la cláusula que permite la reducción del precio de venta recomendado con cargo a la comisión del agente. La interpretación integradora o sistemática a que se refiere el art. 1285 CC solo procede cuando existen dudas en la literalidad del contrato, lo que no sucede en este caso, en que prima lo dispuesto en el primer párrafo del art. 1281 CC (por todas, sentencia 82/2014, de 20 de febrero, y las que en ella se citan).
Además, como dijimos en la citada sentencia 236/2012, de 10 de abril:
"[...] no es cierto que el mero hecho de fijar precios a un empresario económico independiente infringiera el art. 81 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE). Muy al contrario, la ya citada STJUE 2-4-2009, matizando lo declarado en la STJUE 11-9- 2008, acordó que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público podían acogerse a la exención tanto del Reglam ento nº 1984/83 como del Reglam ento nº 2790/99 "si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público"".
SÉPTIMO: Ya en referencia a la retribución, es cierto que se pactó un componente fijo de 2.700 euros al mes, más impuestos, pero no cabe duda de que la parte sustanciosa del contrato venia constituida por las comisiones, cifradas (ordinal cuarto) en 12 euros por cada metro cubico de combustible - 10 euros si el producto se abonaba con tarjetas CEPSA y 15 euros si era de la gama optima - y el 50 % del margen comercial de la tienda; comisiones propias del contrato de agencia suscrito entre las partes, lo cual no puede considerarse un salario, sino que los ingresos percibidos por tal concepto superaban con creces a los que le habrían correspondido se acuerdo con las tablas salariales del convenio colectivo si hubiera estado contratado laboralmente como encargado general de la estación de servicios, pues le permitían tal como se acaba de ver contar con una plantilla cifrada entre 6 y 5 trabajadores durante el periodo considerado, contraprestación que se justifica en atención a los mayores riesgos que asumía que si hubiera estado contratado por cuenta ajena.
OCTAVO: De todo lo anterior se colige, en el mismo sentido que la sentencia recurrida, que la naturaleza jurídica de la relación entre las partes era mercantil, no tratándose de un contrato de trabajo ni el actor de un trabajador por cuenta ajena, en el sentido del Art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , pues si bien CEDIPSA tenía la facultad de fijar el precio de los combustibles y de las mercaderías de la tienda, y también facilitaba el SIGES, que es un sistema de gestión para el mantenimiento y logística de las instalaciones, y le informaba de las ofertas y promociones que se establecían en todas las estaciones, el actor gozaba de amplia libertad para organizarse y producir su trabajo, sin directrices directas sobre el modo de proceder, sin control de tiempo de trabajo, empleando sus propios trabajadores hasta el punto de que tenía su propia organización empresarial y no estaba sometido a la disciplina de aquella compañía. En cuanto a la retribución, no se aprecia homogeneidad en su importe, sino que esta era variable en función del importe de la facturación de los productos de la tienda y de las ventas de carburantes.
Este mismo criterio ha sido seguido en supuestos análogos, entre otras, por las STSJ- Castilla y León (Burgos) de 6 de octubre de 2022 (rec. 579/22) y 28 de septiembre de 2023 (rec. 542/2023); STSJ-Navarra de 25 de mayo de 2023 (rec. 266/2023); STSJ-Canarias de 3 de marzo de 2023 (756/2022) y STSJ-Cataluña de 30 de noviembre de 2023 (rec. 2493/2023).
NOVENO: La desestimación del recurso de suplicación de quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado con temeridad, impide la condena en costas ( Art.235 L.R.J.S.).
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo de fecha 29 de septiembre de 2023, en los autos acumulados núm. 359 y 366/2022, seguidos a instancia de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la empresa COMPAÑÍA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS S.A. (CEDISA) y Dª. Zaira, D. Obdulio, Dª. Noelia, D. Jose Francisco, D. Balbino, D. Ricardo, D. Santos, Dª. Paloma, D. Adriano, D. Balbino, Dª. Olga y Dª. Pilar, en Procedimiento de oficio, y, en su consecuencia, confirmamos la resolución de instancia en todos sus pronunciamientos. Sin costas.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.
Depósito para recurrir
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: "37 Social Casación Ley 36-2011".
Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
