Sentencia Social 465/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 74/2022 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- Cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1. La cuestión que plantea el recurso de casación consiste en determinar si la medida consistente en delimitar el periodo de disfrute de las vacaciones anuales en su año correspondiente, excluyendo la semana de Reyes del año siguiente, es una modificación sustancial de condiciones de trabajo de conformidad con el art. 41 ET.

2. La Federación de Servicios de Comisiones Obreras (Servicios-CCOO) formuló demanda ante la sala de lo social de la Audiencia Nacional sobre conflicto colectivo por modificación sustancial del régimen de vacaciones contra la empresa Viewnext, S.A., solicitando se declarara nula la modificación operada en la normativa de vacaciones relativa a la supresión de la semana de Reyes del año posterior como periodo general de disfrute de las vacaciones y, en consecuencia, que se declarara el derecho de la plantilla a mantener íntegramente tal periodo para el disfrute de las vacaciones anuales, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración.

En el acto del juicio, el sindicato UGT se adhirió a la demanda.

3. La sentencia de la sala de lo social de la Audiencia Nacional 226/2021, de 28 de octubre (autos 538/2020), declaró nula la modificación operada en la normativa de vacaciones relativa a la supresión de la semana de Reyes del año posterior como periodo general de disfrute de las vacaciones, y, en consecuencia, declaró el derecho de la plantilla a mantener íntegramente tal periodo para el disfrute de las vacaciones anuales, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO.- El recurso de casación, su impugnación y el informe del Ministerio Fiscal.

1. El recurso de casación interpuesto por Viewnext S.A. denuncia, al amparo de lo previsto en el artículo 207 e) LRJS, la infracción de las normas del ordenamiento y jurisprudencia aplicables, en concreto, la infracción del artículo 41 ET y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

El recurso solicita la casación y anulación de la sentencia recurrida y que se desestime la demanda rectora de los autos.

2. El recurso ha sido impugnado por CCOO-Servicios y por FeSMC-UGT.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso de casación.

TERCERO.- Examen del recurso.

1. La sentencia estima la demanda de conflicto colectivo, declarando nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo, en esencia por los siguientes argumentos:

La sala declara que, de conformidad con los hechos probados, "las vacaciones han de disfrutarse en el año en curso (se incluye la semana de Reyes del año posterior). Se podrá traspasar de un año a otro un máximo de 5 días, para su disfrute (pero no para su liquidación), y han de disfrutarse durante el primer trimestre del año. En caso contrario, se perderá el derecho a disfrute y serán eliminadas de la intranet", no ofrece dudas en cuanto a que la expresión "año en curso" comprende la semana de Reyes del año posterior pues así lo indica claramente la palabra "incluye" que va referida al año en curso y no al primer trimestre del año

La sala sostiene que en el presente caso se ha acreditado que el 50% de esas vacaciones, 11 o 12,5 días laborables, han de ser disfrutados entre el 1 de julio y el 30 de septiembre. Los otros 11 o 12,5 días restantes pueden disfrutarse hasta la semana de Reyes del año posterior, salvo que se hayan traspasado 5 de esos días al primer trimestre del año posterior, dando como resultado que los 6 o 7 días laborables a disfrutar "en el año en curso" incluyen la semana de Reyes.

La sala considera que existe la posibilidad de pasar al año siguiente 10 días, de modo que cinco de esos días se han de disfrutar necesariamente en la semana de Reyes pues en el primer trimestre solamente se pueden mover 5 días, lo que permite concluir que la decisión empresarial afecta a casi la mitad de los días de vacaciones que se pueden disfrutar fuera de la época estival que va del 1 de julio al 3 de septiembre, o en cómputo anual a un porcentaje de entre el 20 y el 24% de los días de vacaciones según los casos, y por ello, el cambio ha de calificarse de sustancial.

A la vista de todo ello, la sala concluye que al no haberse ajustado la decisión empresarial a las exigencias del artículo 41 ET, su decisión carece de validez y por ello la demanda ha de ser estimada.

2. El recurso de casación formulado por Viewnext S.A. denuncia la infracción del artículo 41 ET, alegando que la medida en ningún caso es una modificación sustancial de condiciones de trabajo por los siguientes argumentos:

- Disfrutar las vacaciones anuales durante la primera semana del año siguiente no constituye una condición más beneficiosa o un derecho adquirido de las personas trabajadoras.

-La medida implantada por la empresa no impacta sobre ningún elemento esencial de la relación laboral ni genera ningún perjuicio a las personas trabajadoras.

-La medida implantada por la empresa tiene como finalidad adecuar el disfrute de las vacaciones al régimen previsto en el artículo 38 ET al tiempo que protege el derecho a la seguridad y salud de las personas trabajadoras en lo referente a su descanso anual.

3. Como es sabido, el artículo 41 ET regula el régimen jurídico de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, de manera que las modificaciones de condiciones de trabajo que no son sustanciales quedan extramuros del artículo 41 ET.

Como subraya nuestra jurisprudencia, aunque no es posible trazar una noción dogmática de modificación sustancial, sino que hay que ir caso a caso, imponiéndose criterios empíricos de casuismo, se han de considerar modificaciones sustanciales, con carácter general, aquellas que alteran los aspectos fundamentales de la relación laboral, debiéndose valorar, entre otros factores, la importancia cualitativa y el alcance temporal de la modificación y, especialmente, en lo que aquí importa, la intensidad del perjuicio y sacrificio que suponen para el trabajador afectado y los elementos contextuales concurrentes.

Se remite, por todas, a las SSTS 717/2016, 12 de septiembre de 2016 (rec. 246/2015); 573/2017, 29 de junio de 2017 (rec. 186/2016); 971/2017, 29 de noviembre de 2017 (rec. 23/2017); 672/2018, 26 de junio de 2018 (rec. 152/2017); 126/2019, 19 de febrero de 2019 (rec. 186/2017); 74/2020, 28 de enero de 2020 (rec.176/2018); 157/2020, 19 de febrero de 2020 (rec. 183/2018); 185/2020, 27 de febrero de 2020 (rec. 201/2018); y 437/2020, 11 de junio de 2020 (rec. 168/2019).

La aplicación de los anteriores criterios al presente caso conduce a descartar que la modificación operada por la empresa en la normativa de vacaciones relativa a la supresión de la semana de Reyes del año posterior, como periodo general de disfrute de las vacaciones, pueda ser incardinada dentro del ius variandi empresarial, debiendo calificarse de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Procede examinar los términos del XVII Convenio Colectivo Estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública.

El artículo 21 del citado convenio establece la regulación del régimen de vacaciones al disponer que:

1. Desde el 1 de enero de 2017 todas las personas trabajadoras al servicio de las empresas sujetas a este Convenio disfrutarán de veintitrés días laborables de vacaciones anuales retribuidas, salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente.

No obstante, se mantendrán las mejoras que las Empresas puedan aplicar las personas trabajadoras que presten servicio en ellas. Por otra parte, las Empresas que disfruten de dos o más meses de jornada intensiva, o bien, que concedan a sus empleados el disfrute de dos o más días no laborables, aunque fueren "recuperables", adicionales a los festivos nacionales, autonómicos y locales aplicables, disfrutarán de veintidós días laborables de vacaciones anuales retribuidas.

2. Las vacaciones se iniciarán siempre en día laborable y terminarán el día inmediatamente anterior de reincorporación al trabajo, salvo en las empresas que tengan establecido un período fijo anual para vacar la totalidad de su plantilla.

3. Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4, 5 y 7 del artículo 48 del ET, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan".

En relación con las mejoras que la empresa pueda aplicar sobre el régimen de vacaciones el propio convenio colectivo declara en su artículo 8 que: " Asimismo, se mantendrán como derechos adquiridos a título colectivo las situaciones que pudieran existir a la fecha de la firma de este Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a las establecidas en el mismo, siempre que no estén expresamente modificadas en el articulado de este Convenio".

Debe reproducirse lo expuesto en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida:

"las vacaciones han de disfrutarse en el año en curso (se incluye la semana de Reyes del año posterior). Se podrá traspasar de un año a otro un máximo de 5 días, para su disfrute (pero no para su liquidación), y han de disfrutarse durante el primer trimestre del año. En caso contrario, se perderá el derecho a disfrute y serán eliminadas de la intranet".

Sostiene la empresa recurrente que nos encontramos ante una concesión unilateral perteneciente a su poder de dirección, y no ante un derecho adquirido, citando sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre la no existencia de concesión más beneficiosa .

Esta sala 4ª del Tribunal Supremo en relación con el concepto y delimitación de las condiciones más beneficiosa ha partido de la consideración de que detectar su existencia no es siempre tarea sencilla dado que, para alcanzar la conclusión de que nos hallamos ante ella, exige analizar si se da, de un lado, una sucesión de los actos sobre los que se apoya y, de otro -y de modo concurrente-, una voluntad inequívoca de la empresa como origen de la citada condición, que mejora el marco legal o convencional aplicable. La consecuencia de su apreciación es la incorporación de la mejora al contrato de trabajo ( STS/4ª de 22 septiembre 2011 -rec. 204/2010-, 5 y 26 junio 2012 - rec. 214/2011 y 238/2011-, 4 marzo 2013 -rec. 4/2012-, 15 junio 2015 -rec. 164/2014- , 21 abril 2016 -rcud. 2626/2014, 7 de enero de 2020 rcud 2162/2017-).

Así, las sentencias de esta sala 4ª (SSTS 12 de julio de 2011 -rec. 4568/2010- y 7 de enero de 2020 -rcud 2162/2017, entre otras) señalan que: "para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992, 20 de diciembre de 1993, 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" ( sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" ( sentencia de 25 de enero, 31 de mayo y 8 de julio de 1996). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 11 de septiembre de 1992). Añadiendo también la doctrina de esta Sala que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior - legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el "status" anterior en materia homogénea."

En los mismos términos, la STS de 12 de mayo de 2008 (rec. 111/2007) sostiene que: "la expresión condición más beneficiosa se utiliza en el ámbito laboral en dos sentidos. Por una parte, en sentido vertical, se designa con ella la mejora que en las condiciones de trabajo o empleo se introduce por las partes del contrato de trabajo sobre la regulación de esas condiciones contenida en la norma estatal o convencional. En este sentido la condición más beneficiosa se relaciona con el efecto regulador normal del contrato de trabajo, que, conforme al apartado c) del nº 1 del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, puede introducir condiciones más favorables que las establecidas "en las disposiciones legales y convenios colectivos". De forma más específica, la condición más beneficiosa se vincula, en el mismo sentido vertical, con las condiciones de este carácter que pueden surgir de una conducta unilateral del empresario, planteándose entonces el problema de en qué medida esa conducta expresa realmente una voluntad de reconocimiento del beneficio a efectos de su incorporación al vínculo contractual y de su resistencia ante actos posteriores de desconocimiento. Esto enlaza con el segundo uso del término en sentido horizontal dentro del marco de la sucesión normativa: la condición más beneficiosa como una regulación que por este carácter puede subsistir frente a otra -más restrictiva- que la sucede en el tiempo. Resumiendo la doctrina sobre la condición más beneficiosa, la sentencia de 4 de abril de 2007 señala, con cita de las sentencias de 29 de marzo de 2000 y 21 de noviembre de 2006, que "para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo..".

Esta sala comparte las conclusiones alcanzadas por la sentencia de instancia, en tanto que el hecho probado sexto de la sentencia evidencia cómo a lo largo de los años de forma constante, repetida y reiterada en el tiempo, el régimen de disfrute de vacaciones permitía que el año en curso incluyera la semana de Reyes del año posterior, de suerte que puede afirmarse la voluntad inequívoca de mantener estable y permanente esa mejor condición y su incorporación al nexo contractual, de conformidad con los artículos 8 y 21.1 del convenio colectivo de aplicación, sin que pueda, en consecuencia, eliminarse unilateralmente por la empresa, sin seguir el procedimiento del artículo 41 ET.

4. El recurso desarrolla una notable argumentación para sostener que no puede calificarse la medida de modificación sustancial porque no recae sobre ningún elemento esencial de la relación laboral y que no constituye perjuicio para las personas trabajadoras.

La sala razona cómo el cambio operado afecta a casi la mitad de los días de vacaciones que se pueden disfrutar fuera de la época estival que comprende del 1 de julio al 3 de septiembre, esto es, un porcentaje del 20 o 24% de los días de vacaciones según los casos. Teniendo en cuenta además que dicho cambio en el disfrute de los días de vacaciones tiene, como informe el Ministerio Fiscal, un impacto directo sobre los derechos de conciliación de las personas trabajadoras, viéndose afectada la totalidad de la plantilla.

En efecto, no pueden acogerse las alegaciones esgrimidas por el recurrente en tanto que, como se ha indicado, la modificación al afectar al disfrute del 20 % de los días de vacaciones por la totalidad de las personas trabajadores y alterar los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar de los trabajadores, sí es sustancial y causa un perjuicio para los trabajadores.

5. Tampoco va a prosperar el original tercer argumento del recurrente relativo a que la medida implantada tiene como objeto proteger el derecho a la seguridad y salud de las personas trabajadoras en lo referente a su descanso anual conforme al régimen previsto en el artículo 38 ET.

Y ello porque no termina de acreditarse por la parte recurrente en qué medida la supresión de la posibilidad de disfrute de la semana de Reyes del año posterior alcanza a la protección del derecho a la seguridad y salud de las personas trabajadoras.

Tal y como expusimos en el apartado tercero del presente fundamento, la posibilidad de extender el disfrute de vacaciones hasta la semana de Reyes del año posterior es una mejora que se ha prolongado a lo largo de los años desde 2015 y, que, como tal, ha pasado a configurarse como un derecho adquirido para el colectivo (artículos 8 y 21.1 del convenio colectivo de aplicación).

Por lo que, sin que se haya acreditado que su supresión mejore la seguridad y salud de los trabajadores, lo cierto es que sí altera el elenco de posibilidades de disfrute del régimen vacacional que como mejora había sido incorporada al acervo de derechos de los trabajadores.

6. Las consideraciones hasta aquí efectuadas conducen, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso de casación.

CUARTO.- La desestimación del recurso de casación ordinario.

1. De acuerdo con todo lo anteriormente razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación y confirmar y declarar la firmeza de la sentencia recurrida.

2. Sin costas ( artículo 235.2 LRJS) . Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( artículo 217.1 LRJS) .