Sentencia Social Nº 1324/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3509/2003 de 21 de Abril de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 3509/03 LE

Autos nº.- 907/02

ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

Dª Mª ELENA DÍAZ ALONSO

Dª Mª CARMEN PÉREZ TS, nº  , de 07/01/2004, Rec.  ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Arturo contra HEINEKEN ESPAÑA, S.A. Y Fidel, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día catorce de abril de dos mil tres, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimaba la demanda

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"" PRIMERO.- El actor, D. Arturo, con D.N.I. NUM000, viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de HEINEKEN ESPAÑA, S.A., con antigüedad de 20-6- 1998, categoría Oficial 1ª Técnico, con carácter de fijo discontinuo, en jornada completa y salarios día para todos los conceptos de 17.000 pesetas (102,17 euros).

SEGUNDO.- El 15-1-2002, la empresa ha convocado 1 plaza de Oficial 1ª técnico laborante DNP (Desarrollo de Nuevo Producto), y ello con el siguiente texto:

De acuerdo con lo establecido en el art. 19.1 del convenio colectivo, se convoca:

1 PLAZA OFICIAL 1ª TECNICO DE LABORANTE DNP

SOLICITUDES Y PLAZO

Las solicitudes habrán de hacerse en los impresos que se facilitan en la Secretaria Social de la fábrica (Srta. Estrella) donde se entregan una vez sean debidamente cumplimentados teniendo de plazo 10 días a partir de la fecha de este aviso.

Las pruebas Cultural, profesional teórica y Profesional a realizar serán sobre las materias del temario que se entregará a los aspirantes en el momento de su inscripción.

De acuerdo con el Art. 19.1 apartado a, los aspirantes en 1ª Convocatoria deberán obtener la categoría inmediatamente inferior a la vacante.

De acuerdo con el Art. 19, apartado c, los aspirantes que no ostente la categoría inmediatamente inferior a la vacante, serán admitidos a las pruebas de aptitud en 2ª Convocatoria. En las pruebas de aptitud participarán, al mismo tiempo, los aspirantes de 1ª y 2ª convocatoria.

Las pruebas se realizarán pasados 45 días naturales de la fecha de este aviso y de acuerdo con lo establecido en el Art. 20 del Convenio Colectivo.

Dado que el objeto de convocar este examen no es por ampliación de plantilla, sino la promoción del personal de Envasado, el personal Fijo- Discontinuo puede presentarse a examen, pero se significa que, en caso de salir aprobados este hecho no cambiará la naturaleza de su contrato cual es la de fijo-Discontinuo, y, no ocupará puesto en la plantilla de fijo, continuando en su lugar de escalafón de Fijo-Discontinuo, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 13.6 del Código Civil.

TERCERO.- El actor, junto con el codemandado y otro trabajador, concurrió a esa convocatoria, obteniendo el último puesto, plaza que fue adjudicada a D. Fidel, folios 132 y 298 a 302 que se reproducen.

CUARTO.- Que el CMAC y con el resultado obrante al folio 7, se celebró acto de conciliación.""

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante, trabajador al servicio de HEINEKEN ESPAÑA, S.A., impugna la convocatoria y el resultado obtenido en la misma, referidos a la plaza de oficial de 1ª, técnico de laborante DNP, en la cual obtuvo el último puesto, interesando el reconocimiento de su derecho a ocupar la plaza convocada, con la naturaleza de trabajador fijo y con todos los derechos inherentes a ello.

Desestimada por el juzgado la pretensión, recurre en Suplicación el demandante, articulando su recurso en dos motivos, formulados respectivamente, con amparo procesal en las letras b) y c) art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la modificación de los hechos probados 3º y 4º, así como la adición de un nuevo ordinal al relato histórico.

Respecto del Hecho tercero interesa la constancia en el mismo de la circunstancia de que el actor impugno en su día la convocatoria, impugnación que sigue los correspondientes trámites ante el juzgado de esta capital al que se turnó.

El motivo, que cuenta con un claro reflejo documental en autos, resulta trascendente, al haber basado la juzgadora su resolución denegatoria del derecho reclamado, entre otras razones, en la falta de impugnación de la convocatoria y en la oposición únicamente a su resultado. Debe en consecuencia, ser estimado.

En relación con el Hecho probado 4º, se solicita la constancia en el mismo de la impugnación también de la corrección de errores que se efectúa posteriormente en la convocatoria, extremos que, igualmente, han de acceder al relato fáctico por resultar acreditado documentalmente.

Por último, se solicita la inclusión de un nuevo hecho probado en el que se indique que se convocaba una plaza de oficial técnico, cuando existían ya dos técnicos en la empresa con dicha categoría, uno de ellos el demandante, sin que se haya acreditado la titulación del otro trabajador presentado a la convocatoria.

La revisión no puede prosperar en este punto por cuanto que con ello, el demandante realiza valoraciones jurídicas más propias de un motivo de esta naturaleza que de revisión fáctica. En efecto, la cuestión sobre sí la empresa puede o no convocar una plaza cuando existen otros trabajadores de la misma categoría, y si puede prevalecer la petición de los que ostenten categoría inferior es una cuestión a dilucidar en la fundamentación jurídica de la sentencia. Por otra parte, la no acreditación de un hecho, resulta un extremo fáctico negativo y por ello de difícil acceso a la declaración de hechos probados.

TERCERO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los arts. 19, 20 y 13 del Convenio Colectivo de Empresa, asi como del art. 14 de la Constitución Española.

Partimos del hecho reconocido de que el actor tenía la categoría profesional de Oficial Técnico y no carecía de requisitos de titulación para acceder a la plaza. La relación laboral que lo vinculaba con la empresa era de fijo discontinuo.

El apartado 7.3 de la Negociación Colectiva 1998/99 para el grupo Cruzcampo establece que "las plazas vacantes temporales, permanentes y de nueva creación se ofertarán, en primer lugar, a los fijos discontinuos del Centro donde se produzcan, y en segundo lugar, si no hubiese fijos discontinuos en el Centro, el orden será el de los escalafones general o de especialidad del conjunto de los Centros del Grupo Cruzcampo."

El actor parte del hecho de que, siendo su categoría igual a la de la vacante ofertada y la naturaleza de su contrato de fijo discontinuo, goza de total preferencia para acceder a la citada plaza.

Si bien los Acuerdos anteriormente indicadas, recogen la preferencia del personal fijo discontinuo, ello no obsta para que la Convocatoria en cuestión de cada plaza, pueda imponer otras condiciones, respetando los principios de preferencia ya señalados y también el recogido en el Convenio colectivo, cuyo art. 19.1, en materia de ascensos, establece que cuando se produzca una vacante, la empresa hará figurar en la Convocatoria, entre otros, los siguientes puntos: "condiciones mínimas exigidas en la primera convocatoria: ostentar la categoría inmediatamente inferior a la vacante, salvo aquellas secciones donde no existiese en la plantilla publicada dicha categoría de su grupo laboral" la cual se considerara la anterior a la inmediata inferior como válida para 1ª convocatoria"

El apartado c) de ese mismo precepto, recoge también como puntos a figurar en la Convocatoria que "en la 1ª Convocatoria participarán los de categoría inmediatamente inferior a la vacante teniéndose en cuenta la salvedad establecida en el apartado, y en 2ª, participarán los trabajadores fijos discontinuos de las restantes categorías y grupos laborales.

Los preceptos citados dan una clara preferencia en 1ª convocatoria a la categoría inmediatamente inferior a la que se convoca, lo que impide reconocer la tesis del demandante, que ostentando la misma categoría de la vacante, pretende, sin un apoyo en el Convenio ni en la negociación Colectiva, hacer valer un mejor derecho, amparado en la pura "lógica" de la igualdad de categorías, según sus propias palabras.

La cita por el recurrente del art. 13.6 del Convenio, tampoco apoya su tesis. El precepto en cuestión señala que "el personal fijo discontinuo podrá participar en las pruebas que se convoquen para cubrir plazas que no sean de libre elección y que correspondan a vacantes en la plantilla de personal fijo de superior categoría a la de Auxiliar, debiendo concurrir a las mismas pruebas que se soliciten para este personal.

Tal precepto no excluye un orden en cuanto a las categorías que hayan de presentarse (que posteriormente se fija en la convocatoria), ni exige que la vacante haya de ser necesariamente de personal fijo.

En la convocatoria impugnada se especifica que, en caso de aprobar un fijo discontinuo, "ese hecho no cambia la naturaleza de su contrato y no ocupará puesto en la plantilla de fijo".

Con ello, en contra de lo invocado por el actor, no se produce una discriminación entre trabajadores fijos y fijos discontinuos. La propia convocatoria aclara que "Dado que el objeto de convocar este examen no es por ampliación de plantilla, sino por la promoción del personal de Envasado, el personal fijo discontinuo puede presentarse a examen, pero se significa que, en caso de salir aprobado, este hecho no cambiará la naturaleza de su contrato, cual es la de fijo discontinuo, y no ocupará puesto en plantilla de fijo, continuando en su lugar de escalafón de fijo discontinuos".

Resulta claro de ello, que la empresa no ha ofertado una plaza de vacante de personal fijo, sino la posibilidad de promoción (de ahí la preferencia del personal de inferior categoria), sin variar la plantilla de la empresa, manteniendo el mismo número de contratados fijos y fijos discontinuos que existía. No se trata por tanto de la convocatoria de una plaza de personal fijo, insistimos, con lo que no se viola el tenor del art. 13.6 del Convenio Colectivo, sino de la posibilidad de acceder a una plaza de ascenso sin perder la naturaleza de su contrato (fijo o fijo discontinuo).

Así pues, el demandante ni ostenta la categoría inferior a la convocada, ni obtuvo mayor puntuación que los presentados a la convocatoria, no existiendo por ello razón que fundamente su pretensión, lo que conlleva al fracaso de su recurso.

CUARTO: Gozando el recurrente del Derecho de justicia gratuita, no procede imponer al mismo el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Arturo contra la sentencia de fecha catorce de abril de dos mil tres, dictada por el juzgado de lo social nº NUEVE de SEVILLA, en autos 907/02, seguidos a instancia de Arturo contra HEINEKEN ESPAÑA, S.A. Y Fidel, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada en todos sus términos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.