Sentencia Social Nº 1333/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3677/2006 de 13 de Abril de 2007

Encabezamiento

Recurso nº3677/06 -AC- Sentencia nº1333/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a trece de Abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1333/07

En el recurso de suplicación interpuesto por Gregorio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Sevilla en sus autos nº 773/05; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Gregorio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Jubilación, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23-03-06 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: D. Gregorio , con DNI n° NUM000 , nacido el 19 de junio de 1936, solicitó al INSS el 18 de mayo de 2005 prestaciones por jubilación que le fueron denegadas por resolución de fecha 20 de mayo de 2005 por no reunir el período mínimo de cotización de quince años, ni de dos dentro de los quince inmediatamente anteriores la fecha de la solicitud, exigido para poder causar derecho a pensión de jubilación, según lo establecido en el artículo 161.11 ) y la disposición adicional octava de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO: Disconforme el actor con esa decisión, presentó reclamación previa el 5 de julio de 2005, que resultó desestimada por nueva resolución de fecha de salida 5 de agosto de 2005 (folio 14).

El 4 de octubre de 2005, presentó demanda ante el Juzgado Decano dando origen a las presentes actuaciones.

TERCERO: El actor, presenta descubierto en las cuotas del Régimen Especial Agrario correspondiente a los meses comprendidos entre enero de 1966 y diciembre de 1968, así como las cuotas al RETA, correspondientes al período comprendido entre noviembre de 1977 y enero de 1978, así como entre marzo de 1978 y diciembre de 1991.

CUARTO: El actor, acredita 1493 días realmente cotizados, más otros 7 asimilados por pagas extraordinarias, todos ellos desde el 1 de enero de 1960 hasta el 31 de diciembre de 1966, presenta otros 686 días cotizados más 30 días asimilados por pagas extraordinarias."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Denegada en via administrativa la jubilación del actor, nacido el 19 de junio de 1936, demanda jurisdiccionalmente su reconocimiento, siendo desestimatoria la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Sevilla número 5 de 23 de marzo de 2006 . Se alza frente a la misma en recurso de suplicación el actor, aduciendo diversos motivos.

SEGUNDO.- En el primero de ellos, que ampara en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos probados tercero y cuarto sin proponer redacción alternativa aunque básicamente referido al hecho de reunir una cotización de 8.906 dias; amparándose para ello en los documentos que indica: certificado de una Mutua de Accidentes de Trabajo; informe de vida laboral de 9 de julio de 2004 y una comunicación de 21 de julio de 1986 por la que se le comunica que se deja sin efecto el embargo que se le habia practicado como deudor a la Seguridad Social. En realidad la argumentación podria haberse centrado en el segundo de los documentos mencionados, puesto que el periodo de cotización invocado se corresponde con el que se menciona en el mismo informe de vida laboral, previo descuento de los periodos superpuestos. No puede aceptarse la modificación propuesta, por las razones que a continuación se expondrán, relacionadas con la fundamentación jurídica de la resolución.

TERCERO.- Se plantea el recurso de suplicación al amparo del art 191 c) LPL para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 161 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social .

Dispone el indicado precepto que tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva las personas incluidas en este Régimen general que, además de la general exigida en el apartado 1 artículo 124 , reúnan las siguientes condiciones: a) Haber cumplido sesenta y cinco años de edad. b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. Pretende el recurrente reunir el periodo de cotización suficiente para causar la prestación reclamada.

CUARTO.-Si se examina el informe de vida laboral, puede apreciarse cómo la Entidad Gestora ha dictado su resolución recogiendo los periodos cotizados allí tenidos en cuenta. Sólo ha dejado de hacerlo respecto de los periodos de 1 de enero de 1966 a 31 de diciembre de 1968 en el Régimen Especial Agrario por Cuenta Ajena al considerarlo prescrito como manifiesta en la resolución dictada. Igual criterio y por la misma razón ha seguido respecto de los periodos correspondientes al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de 1 de noviembre de 1977 a 31 de enero de 1978 y de 1 de marzo de 1978 a 31 de diciembre de 1991. Existe un periodo de discrepancia en este régimen correspondiente a octubre de 1977 en el que aparece de alta en el informe aportado, pero no constan cotizaciones ni se acredita actividad por el recurrente, no pudiendo ser tenido en cuenta a estos efectos en consecuencia. Respecto de los restantes periodos rechazados como computables en los dos regímenes señalados, el criterio seguido por la Entidad ha sido igualmente correcto.

QUINTO.-La doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo que la inexigibilidad de la deuda que opera para la Tesorería una vez prescritas las cuotas -inexigibilidad que puede deberse a su propia incuria al no haber promovido su cobro oportunamente- no puede equipararse al cumplimiento exacto de la obligación ni a la satisfacción del derecho prescrito. Dice la STS de 19-1-1998 "lo que no puede predicarse es que la obligación prescrita está cumplida, de modo que las cuotas no satisfechas no pueden sumarse a las ingresadas efectivamente para cubrir un período de contribución al sistema, del que depende el lucro de la prestación, ya que el período de carencia es determinante de la cobertura del sinalagma imprescindible en un sistema de cobertura contributivo". Dicha sentencia aparece referida al Régimen Especial Agrario por cuenta propia. Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de febrero de 1993 establece: "...si en el RETA en los casos de autónomo por propia cuenta, como es el caso de autos, no existe la figura del empresario independiente del trabajador, y la cotización por imperativo del artículo 11 del Decreto regulador es obligatoria, correspondiendo efectuarla a las personas incluidas en su campo de aplicación (art. 12 ), siendo, además, como dice el artículo 28.2 de dicho Decreto , condición indispensable para tener derecho a la prestación de jubilación hallarse al corriente de pago de sus cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la prestación, de tal modo que no producirán efecto para las prestaciones las cotizaciones ingresadas indebidamente en su importe y períodos correspondientes..., no puede pretenderse que aquellas cotizaciones no pagadas antes de la producción del hecho causante, sirvan para acreditar la carencia misma y ello porque, aunque el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970 , modificado por Real Decreto 497/1986, de 10 de febrero , permite el ingreso de las cotizaciones pendientes de pago, previa invitación de la entidad gestora, tal invitación procede una vez cubierto el período de cotización "en la fecha en que se entienda causada la correspondiente prestación" y para cumplir el requisito de hallarse al corriente en el pago de las cuotas, sin que tal beneficio alcance a las cotizaciones prescritas necesarias para cubrir el período de carencia". No obsta a tal criterio la mera comunicación sobre un levantamiento de embargo respecto del que no se sabe a qué periodo de recaudación se referia.

SEXTO.-Por lo que toca a los periodos cotizados en situación de incapacidad temporal , la Entidad Gestora ha tenido únicamente en cuenta y de manera adecuada el periodo en que el actor se halló en la tal situación subsistente el contrato, hasta el 10 de mayo de 2002 en consecuencia. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2003 así lo manifiesta:"... no existe obligación de cotizar a la Seguridad Social durante el tiempo que el trabajador permanece en incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) después de extinguido el contrato de trabajo y después de extinguido también el derecho a la prestación de desempleo, a pesar de que siga cobrando a cargo del INSS el pertinente subsidio de incapacidad temporal, y ello porque "Lo dispuesto por el artículo 70.4 de la Ley General de la Seguridad Social, -texto de 1974 - respecto al mantenimiento de la obligación de cotizar durante la situación de incapacidad laboral transitoria, no debe ser interpretado aisladamente sino poniéndolo en relación con las normas que imponen el deber de cotizar, los sujetos pasivos de tal deber y persistencia de las situaciones que lo generan, cuales son principalmente el artículo 67 de la citada Ley , conforme al cual están obligados a cotizar los trabajadores y los empresarios por cuya cuenta trabajen -lo que sitúa el deber de estos hasta la extinción del vínculo laboral- así como los artículos 12 y 19 de la Ley 31/1984, de 2 de agosto -hoy derogada- que impone la obligación de cotizar al INEM, si bien sólo durante el período en que haya de abonar prestación por desempleo o cuando, dentro del mismo, se produzca situación de incapacidad laboral o transitoria. Es claro, pues, que las mencionadas normas no imponen a las empresas, después de extinguido el contrato de trabajo con baja de trabajador, como tampoco al INEM, después de agotado la prestación por desempleo, deber alguno de cotizar, deber que igualmente es inexistente para el INSS, pues no hay norma alguna que lo establezca, sin que quepa presumirlo, según resulta de lo dispuesto por el artículo 1090 del Código Civil .- Por ello, no existe infracción en la sentencia recurrida del artículo 6 de la Orden de 22 de enero de 1991 pues esta norma se refiere a la obligación de cotizar durante la situación de incapacidad laboral transitoria en la situación de relación laboral viva o en curso, por eso se habla en el precepto de la forma de cálculo de la cotización, en relación con los salarios del trabajador en el período anterior al inicio de la situación."

SEPTIMO.-Siendo correcto el cálculo realizado por la Entidad demandada en relación al número de dias de cotización computables, no cabe sino confirmar la sentencia dictada en instancia, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gregorio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Sevilla número 5 de 23 de marzo de 2006 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Socialen reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.