Sentencia Social Nº 1361/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 783/2007 de 07 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 783/2007

Sentencia Nº 1361/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a siete de junio de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Lorenza contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Lorenza sobre Cantidad siendo demandado CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA J.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de mayo de 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "1. Desestimar la demanda promovida por Dª. Lorenza contra la CONSEJERÍA DE ASUNTOS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA. 2 . Absolver al organismo demandado de las pretensiones de la parte actora.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.1. La demandante comenzó a prestar sus servicios para la demandada el día 01.01.02, ostentando últimamente la categoría profesional de Trabajador Social.

1.2. Presta sus servicios en el Hogar Escuela Virgen de la Victoria de Torre del Mar.

2. La demandante percibe el Complemento de Puesto de Trabajo.

3.1. En el centro de trabajo referido ingresan en régimen abierto menores con necesidades asistenciales por tener circunstancias familiares o socioeconómicas desfavorables. Excepcionalmente, algunos de los menores acogidos en dicho centro cumplen medida judicial de reforma en medio abierto.

3.2. Concretamente, en el año 2004 en el Centro de Protección "Virgen de la Victoria" de los 52 menores que a lo largo del año 2.004 han pasado por el centro sólo 2 de éstos han cumplido paralelamente media judicial de forma en Medio Abierto. La capacidad máxima del centro es de 22 plazas y su ocupación media durante el año 2.004 ha sido de 20'08 plazas.

4. Caso de prosperar la pretensión la cantidad reclamada ascendería a 2.136'00 ?.

5. Interpuesta reclamación previa en fecha 21.02.05 fue desestimada en fecha 13.07.05.

6. La demanda jurisdiccional se presentó el día 03.05.05.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 30 de marzo de 2007 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, trabajadora social que viene prestando sus servicios en el Hogar Escuela Virgen de la Victoria de Torre del Mar, dependiente de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, mediante la que solicita la percepción del plus de penosidad devengado durante el año 2.004 por considerar el Magistrado a quo que, durante el período reclamado, de los 52 menores que han quedado ingresados en el mismo, tan sólo 2 cumplieron medidas de reforma impuestas por el Juzgado de Menores por lo que no concurren razones que justifican la percepción del discutido plus. Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de adicionar un nuevo ordinal que exprese que "No obstante, los menores ingresados provienen de familias desestructuradas, insertas en la marginalidad y en la delincuencia, reflejándose en ellos conductas violentas y antisociales que se materializan en destrucción de mobiliario, enseres y en la posesión de armas blancas, así como la intimidación y agresión a otros menores y al personal del centro, cursando igualmente problemas con el alcohol y las drogas, estando incluso alguno de ellos con diligencias de reforma abiertas en la Fiscalía o en el Juzgado de Menores, o que habiendo cumplido una medida de reforma han quedado posteriormente en situación de desamparo ingresados en el centro". Basa su pretensión revisoria en los documentos obrantes a los folios 263 a 361.

El motivo debe fracasar. En primer lugar, porque de la documental que se cita no se desprende de manera clara, evidente y directa los datos fácticos que la recurrente pretende introducir en la resultancia. Y es que, concluir que todos los menores ingresados en el centro manifiestan las conductas que se contienen en el texto propuesto por el hecho de su procedencia en la mayoría de los casos, no se duda, de familias marginales, excede de cualquier deducción lógica. Pero es que, en segundo lugar, lo determinante no es la procedencia hipotética de los menores ingresados, sino si los que lo han sido durante el año 2.004 (período reclamado), manifestaban las conductas a que se refiere ahora la recurrente.

El motivo, por lo expuesto es, desestimado, quedando la redacción de hechos probados firme e inalterada.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la trabajadora recurrente la infracción del artículo 50 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía por considerar que la prestación de servicios de la actora justifica la percepción del plus de penosidad en atención a la especial conflictividad de los menores con los que está en contacto, con el riesgo de agresiones que ello produce.

Como ha expresado reiteradamente esta Sala de lo Social, por todas, sentencia núm. 1885/2002, de 31 octubre, en el Recurso de Suplicación núm. 1070/2002 (JUR 200371132 ), el artículo 50-1 del referido Convenio Colectivo establece que se tendrá derecho al abono de un plus de penosidad, en una cuantía del veinte por ciento del salario base, cuando se desempeñen trabajos o tareas verdaderamente excepcionales, debiendo eliminarse su abono cuando desaparezcan las circunstancias que lo justifiquen; habiendo declarado también esta Sala que el plus de penosidad es un complemento salarial de puesto de trabajo que retribuye la mayor penosidad en la forma de realizar la actividad profesional, siempre que comporte conceptuación distinta del trabajo corriente, siendo un complemento de carácter funcional, por lo que no es consolidable y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto alegado, Por otra parte, el apartado 3 del referido artículo 50 del Convenio señala que será competente para el reconocimiento o la revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad la Comisión del Convenio, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Pues bien, durante el año 2.004 ingresaron en el Centro Virgen de la Victoria de Torre del Mar un total de 52 menores. De ellos, 2 menores lo fueron como consecuencia de medida judicial de reforma o por orden de la Fiscalía de Menores, esto es, por su eventual participación en actos delictivos que podrían generar situaciones de conflictividad, a diferencia del resto de los ingresados, que los son por su situación de desamparo legal, en los que no concurren aquellas especiales circunstancias de conflicto.

Esta Sala, por todas, en su sentencia de 10.2.05 (recurso de suplicación 2476/04 ), viene proclamando, respecto de los monitores del Centro de Atención de Menores Virgen de la Victoria de Torre del Mar que reclamaron el plus de penosidad y peligrosidad correspondiente al año 2.001, que no procedía su abono pues en dicho período ingresó tan sólo un menor con medida de reforme judicial o por orden de la Fiscalía de Menores. La doctrina de esta Sala, respecto al año siguiente, (sentencia de 19.5.05, dictada en el Recurso de Suplicación 496/2005 ), varió por el hecho de que durante dicho período ya ingresaron cuatro menores con potencial de conflictividad, número que se consideraba significativo para generar derecho al percibo del discutido complemento. Y ahora, en el año 2.004, la tesis de la Sala, de conformidad con la doctrina antes expuesta, debe ser desestimatoria de la pretensión, al constar acreditado e indiscutido que, de los 52 jóvenes ingresados, tan sólo 2 lo fueron por orden de la Fiscalía o del Juzgado de Menores, lo que conduce, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo.

No obsta a dicha conclusión la reciente sentencia dictada por esta Sala de lo Social de 24.5.07 (Recurso de Suplicación 643/07 ) en el que se estima la pretensión de uno de los compañeros del actor. Y es que tal sentencia de suplicación parte (no podía ser de otra forma) del relato de hechos probados de la sentencia de instancia en la que expresamente se proclamaba, en su ordinal , que: "los Centros de Protección de menores Virgen de la Esperanza de Torremolinos y "Virgen de la Victoria" sito en Torre del Mar (Málaga), so un centro abierto que acoge en régimen de internado no cerrado a menores procedentes del servicio de atención al niño que se encuentran bajo tutela judicial o administrativa y a menores procedentes del Juzgado de menores o de la Fiscalía de menores sobre los que se han decretado medidas de libertad vigilada o semivigilada y que se encuentran en situación de guarda, desamparo o reforma. Muchos de los menores ingresados proceden de familias marginadas o destruidas y se encuentran tutelados por la Junta de Andalucía. Existen algunos alumnos con diligencias pendientes y con medidas correctoras de reforma (...) La mayoría de los menores allí ingresados presentan conductas antisociales y violentas, siendo frecuentes los daños ocasionados en el mobiliario, posesión de armas blancas y cursan generalmente con intimidación y agresión a otros menos y personal del centro". Tales circunstancias, al resultar diferenciadoras del supuesto planteado en la presente litis, justifican el dictado de la presente resolución con signo desestimatorio de la pretensión de la Consejería recurrente.

Por todo lo expuesto, debe rechazaarse el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Lorenza contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Málaga con fecha 19 de mayo de 2.006 en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancias de dicha recurrente contra la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.